2023年5月24日发(作者：戏剧演员)
再论盗窃罪既遂与未遂标准的实践把握
王柏江*、张智聪**
内容提要：我国刑法及相关司法解释对盗窃罪的犯罪构成要件均作了详细阐述，但这些规定相对于实践中盗窃罪的复杂案情来说，仍显得过于抽象，可操作性不强，这也就导致了学界和司法实践中对盗窃罪既遂与未遂标准的认定产生了很大分歧。本文将在对各种学说评议的基础上，支持控制说并坚持在实践中具体问题具体分析。
关键词：盗窃罪既遂与未遂标准，控制说，实践把握
一、相关学说及评析
盗窃罪，是指以非法占有目的，秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪既是一种古老的犯罪，也是现实生活中发案率较高的一类犯罪，由于盗窃场所、时间、手段及行为对象的多样性，在盗窃罪既遂与未遂的划分标准上，中外刑法理论与司法实践上历来存在争议。
在大陆法系国家，关于盗窃罪既遂与未遂标准的学术见解主要有接触说、转移说、隐匿说、取得说等，取得说为通说，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本及我国台湾均采用此说。在英美法系国家，表面上似乎采用转移说的立场，但实质上却类似取得说。[①]
在中国，传统理论界主要提出了接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、失控＋控制说、控制说等观点。[②]
（一）接触说
认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准。接触说的主要缺陷在于未能正确反映盗窃罪的主客观特征，还混淆了盗窃罪犯罪阶段之间的区别，扩大了盗窃既遂犯罪的范围，违背了罪刑相适应的刑法原则。
（二）转移说
认为应以行为人是否将被盗财物移离原特定位置为标准。转移说的主要缺陷是，被盗财物是否被转移位置、场所，有时并不能说明行为人是否实现了非法占有财物的目的，而且财物被转移的距离标准实践中很难掌握。另外，此说对技术成果等无形财产也不适用。
（三）藏匿说（隐藏说）
认为应以行为人是否把被盗财物藏匿起来为标准。藏匿说的主要缺陷是：一是不能反映所有盗窃犯罪，因为行为人并不一定把财产藏匿起来；二是势必导致盗窃罪既遂的外延过窄，使盗窃罪既遂过于推后，不符合法律的规定和盗窃罪的本质，不利于准确地打击犯罪。
（四）损失说
以行为人的行为实际造成财物损失的为既遂。这种观点主要来源于1992年《、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》。该解释规定：“已经着手实施盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因，而未造成公私财物损失的为盗窃未遂。”损失说强调财物所有人或保管人是否遭受损失，不能正确反
映盗窃的本质特征，且容易把盗窃行为和其他损毁财物行为相混淆，该规定现已删除。
（五）失控说
认为应以财物所有人或保管人是否失去对财物的控制为标准。失控说片面强调从财产所有人或占有人的角度来认定盗窃的既遂与未遂的问题，亦是不科学的。一是违反判断既遂未遂的一般标准，即行为人是否完成某一犯罪的标准。二是不能适用于所有的盗窃犯罪，如果被害人虽然失去了对财物的控制，但行为人并没有取得财务，也即非法占有的目的没有实现，那么就不能认定盗窃既遂。
（六）控制说（取得说）
认为应以行为人是否已经取得对被盗财物的实际控制、占有为标准。根据现代汉语词典，“控制”是指掌握住不使任意活动或超出范围，即使处于自己的占有、管理或影响之下。控制、占有、管理实属同一含义的不同词语，取得说以排除他人占有，将财物转移给自己或第三者占有为内容，控制说以行为人是否获得对财物的实际控制为内容，占有即是控制，所以取得说与控制说实为同一理论，只是称谓不同而已[③]。
（七）失控＋控制说
认为应以被盗财物是否脱离所有人或占有人的控制，并实际置于行为人的控制之下为标准。此说力图克服其他学说的缺陷，其实是在失控说的基础上附加了一个条件，说法较为累赘，在实践中也有无法周延之处，而且同样具备失控说适用性差的弱点。
二、既遂与未遂标准之我见
本文认为，以控制说作为认定盗窃罪既遂的标准较为科学，理由如下:第一，认定盗窃罪既遂的科学标准，应当是看盗窃罪的犯罪构成要件是否完备。盗窃罪犯罪构成要件完备的客观标志，就是盗窃行为造成了盗窃人非法占有所盗财物的犯罪结果，而“非法占有财物”这种犯罪结果的发生，只能理解为是盗窃犯获得了对财物的实际控制。盗窃罪犯罪构成要件齐备的主观标志，就是达到了非法占有公私财物的目的，而只有控制说才能满足主观与客观这两个方面的条件。[④]第二，控制说能够较好地适应犯罪对象的变化。其他学说都是针对传统的盗窃对象而言的，如果盗窃对象是重要的非具有知识产权的技术成果、电讯服务等无形财产，其他观点就会失去应用价值。第三，控制说能够最好的体现关怀被告人人权保障的刑法理念。刑法的价值权衡并不是单方面的权利保护，而是要权衡守法公民(包括受害公民)和违法公民两个层面的权利保护，还要权衡秩序和公正两个方面的价值需要，因而刑法的价值权衡应当也只能是法益价值的中道权衡。[⑤]只有控制说能较好地体现现代刑法权利本位观，在尊重盗窃罪的自身发展
客观规律的同时，能够最好的体现关怀被告人人权保障的刑法理念。
由此可见，控制说比起其他学说优势明显，原则上以控制说为盗窃罪的既遂与未遂标准是科学可行的，但由于盗窃罪的手段及侵犯的行为对象多样性，要正确判定既遂与未遂，不能形式主义，必须不同案件区别对待，即要根据盗窃的场所、时间、对象等不同，做出客观、科学的分析。
（一）盗窃场所不同
1.进入居民住所、企事业单位等封闭性场所行窃的，财产一旦脱离有效控制区域，原所有人或持有人也就失去了对财产的占有、支配权，而置于行为人的控制之下，因而，原则上应以财产盗出室外或单位外作为既遂的标志，财产尚未盗出室外应作未遂处理。
对进入居民住所，就是通常所说的入室盗窃来说，“室”是指住所，具有供他人家庭生活和与外界相对隔离两个特征。在城市，室外是指自家所能控制的门外；在农村，住宅除房屋外，通常还有个小院，室外一般应指院外。
对企事业单位来说，如行为人在工厂里盗窃工厂的财物，如果财物体积小便于藏在身上，当行为人将财物藏在身上时就为既遂。当然，这还要根据工厂的警戒和管理的具体状况而定，如果出入门口都要经过严格检查，那么在没出门口之前，仍不能认为已经取得实际控制。另外，即使不需要严格检查，但如果行为人盗窃的是体积较大无法藏于身上的财物，那这种财物仍是门口检查的范围，未出厂之前仍不能认定既遂。
2.在他人可自由出入的区域行窃的，如在商店、超市、饭店、旅馆等地方行窃，其既遂与未遂与不准自由进入区域则有所不同。如柜台型商店，财物的合法控制范围以柜台为限，只要行为人将财物窃出柜台，即标志着行为人控制了所窃财物而成立既遂；超市型的商店，顾客可以在超市允许的范围内随便拿取商品，但是这个区域都有一个界限线，如结算区或检测门。行为人一旦把财物窃出这个警戒线，就可认为行为人已经控制了所窃取的财物，成立既遂。
3.在公共场所行窃的，如扒窃，所有人对财物的控制范围就是衣兜或随身携带的箱包等，行为人只要是把财物窃出衣兜、箱、包等就可认为是超出了所有人的控制范围，同时行为人取得对财物的控制，成立既遂。
4.在铁路、公路等运输工具上行窃的，1985年《关于审理盗窃铁路运输物资案件的一些具体意见(试行)》规定：“凡是盗窃行为造成铁路运输部门丧失对运输物资的控制，即为盗窃既遂，否则为未遂。……有下列情形之一的为既遂：（1）因盗窃行为造成货物脱离停留或运行的货车，或者从一个车厢转移到另一个车
厢；（2）因盗窃行为使运输货物移离原位，造成货物管理人脱离了对该货物监管的，或行为人将衣、鞋穿在身上或已经包好只待列车停站逃走而被当场抓获的。”
本文认为，在铁路、公路等运输工具上行窃的，既遂与未遂的认定亦应区别对待：对于运行的货车，一般应以货物脱离运输工具时作为既遂；在停留的运输工具内行窃，如有人监视、警戒的，应以行为人脱离管理人监视、警戒为既遂；对于运输工具上的轻便货物和旅客携带的货物进行盗窃，不能以货物窃离运输工具与否作为既遂与未遂的标准，而应以财物是否由行为人隐藏于身，装入自己包内，或是否脱离了旅客的监控作为既遂与未遂的标准。[⑥]
（二）盗窃时间不同
盗窃时间也是影响盗窃既遂与未遂标准的重要因素，盗窃时间不同，认定盗窃既遂与未遂的标准也有所不同。以在柜台型商店盗窃为例，由于白天顾客较多，柜台内的财物的合法控制范围即为柜台，只要行为人将财物窃出柜台，即为既遂；而如果晚上商店关门后，柜台内财物的合法控制范围是商店的门窗，只有行为人将财物窃出店外，才标志着行为人实际控制了该财物，从而构成既遂。
（三）盗窃对象重量、体积、性质等不同
1.财物的重量、体积不同，对既遂与未遂标准有影响。
就体积小、重量轻可随身携带的财物而言，只要窃离原处或携带身上，即可认定既遂。如行为人将办公室他人的贵重首饰窃入自己的包内，或隐藏于他人不知晓的地方，应认为盗窃既遂。而对于体积大或沉重之物，只有将其移离于原物的有效控制区外，行为人才能实际控制而构成既遂。如行为人欲从工厂窃取某大件物品，将其搬离原位置而隐藏于工厂某处，则不能认为盗窃既遂。因行为人仍然不可能有效控制该物，此时应以窃离原单位的有效控制区方为既遂。
2.被窃财物性质不同，也影响既遂与未遂的认定。如盗窃货币一般情况只要把货币窃离原处，即为既遂。而盗窃有价票证的，则情况较为复杂。首先，对不记名、不挂失的有价证券、有价支付凭证及其他有价票证，如个人购买的国库券，只要行为人取得了这些证券，就意味着其实际控制了票面所标明价值额的财产，就应认定为既遂。其次，对记名有价凭证、有价证券、有价票证，如活期存折、已到期的定期存折和填上金额的支票以及不需任何手续的提货单等，“只有既取得了票证，又到银行领取了存款，或者是到商店购买了货物，方能认定为既遂。”[⑦]因为，虽然行为人取得证券，但并不一定能够取得财物和钱款。如果失主在行为人提取款物之前发现并采取挂
失等措施，就应认为未遂，只有行为人实际提取了货款才认定为既遂。
（四）特殊情形
1.取得主体为他人的盗窃犯罪
窃取行为，并不以行为人本人事实上取得财物为必要，只要是在行为人的控制之下即可。“惟窃取行为，固以移转于行为人自己持有为常态，但利用间接正犯移转于他人持有，亦无不可。例如：1.将第在人之树木伪称自己的处分权，而将其转卖予不知情之他人砍伐之情形；或2.行为人于便利商店中，将所窃取之物私藏于不知情同行友人手提袋中，将之提出店等外等情形，均得成立窃盗罪。”[⑧]
2.利用计算机网络实施的盗窃犯罪
关于在网络环境下盗窃罪的既遂与未遂如何认定，理论界主要有提现说、入账说、区别说、（系统）认可说。[⑨]本文认为，计算机盗窃与一般盗窃的既遂与未遂的界定标准应该是一致的，只是表现形式不同而已。对计算机盗窃还应以传统的控制说理论为基础，从计算机盗窃的实际出发，以行为人实际控制财物为标准[⑩]，即应以行为人非法将他人账户上的资金划入自己或第三人的账户并提现或者作其他使用作为犯罪既遂的标准。如果行为人在着手实施盗窃行为，将资金划入自己或他人的账户之后，因其意志以外的原因(如被发现、计算机系统或者网络出现故障等)而未能提现或者使用的，成立未遂[11]。
3.接近数额较大的盗窃犯罪
根据我国刑法第264条规定，构成盗窃罪还需达到数额较大的标准。行为人以接近“数额较大”的财物为窃取目标,在一般情况下,无论是否控制该窃取对象,都不能构成犯罪,因为主客观均不能满足犯罪成立的要求。但根据1997年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，如果行为人是以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的,或盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的,或造成严重后果或具有其他恶劣情节的,行为人窃取的财物数额只要接近“数额较大”,也可以成立盗窃罪既遂，这实际上是对盗窃罪既遂标准的某种意义上的修正。
4.多次盗窃以盗窃罪定罪处罚
根据数额较大标准，如果行为人每次盗窃都没有达到数额较大，就可能不构成犯罪。但根据我国刑法第264条规定，多次盗窃也可能构成盗窃罪。1997年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
三、结语
综上所述，区分盗窃罪既遂与未遂没有固定的标准，不能单从一种学说出发涵盖所有盗窃罪既遂未遂的认定，而应当在贯彻我国刑法理论中
区分犯罪既遂与未遂的统一标准，即盗窃罪犯罪构成要件是否齐备的基础上，结合盗窃的场所、时间、对象等不同，具体问题具体分析，做出客观的判断。
