职务侵占罪的法律规定及其构成要件

职务侵占罪的法律规定及其构成要件

概念：

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单元的人员，操纵职务上的便

当，将本单元财物不法占为己有，数额较大的行为。

构成要件：

〔一〕客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单元的财富所有权。此处所称

“公司〞，是指按照 中华人民共和国公司法 规定设立的非国有的有限责

任公司和股份；所称“企业〞，是指除上述公司以外的非国有的颠末工商

行政打点机关批准设立的有必然数量的注册资金及必然数量的从业人员的

营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种效劳性行业、交通

运输行业等经济组织；其他单元，是指除上述公司、企业以外的非国有的

社会团体或经济组织，包罗 集体或者民办的事业单元，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单元的财物，包罗 动产

和不动产所谓“动产〞，不仅指已在公司、企业、其他单元占有、打点之

下的财帛〔包罗 人民币、外币、有价证券等〕，并且也包罗 本单元有权

占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单元拥有的债权。就财物的形

态而言，犯罪对象包罗 有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、

工业产权，等等。

〔二〕客不雅要件

本罪在客不雅方面暗示为操纵职务上的便当，侵占本单元财物，数额

较大的行为具体而言，包罗 以下三个方面：

1．必需是操纵本身的职务上的便当，所谓操纵职务上的便当，是指操

纵职权及与职务有关的便当条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的

权力，与职务有关的便当条件，是指虽然不是直接操纵职务或岗位上的权

限，但却操纵了本人的职权或地位所形成的便当条件，或通过其他人员操

纵职务或地位上的便当条件。包罗 ：〔1〕操纵本身主管、分管、经手、

决定或措置以及经办必然事项等的权力；〔2〕依靠、凭借本身的权力去指

挥、影响部属或操纵其他人员的与职务、岗位有关的权限；〔3〕依靠、凭

借权限、地位控制、摆布其他人员，或者操纵对己有所求人员的权限，如

单元带领操纵调拨、措置单元财富的权力；出纳操纵经手、打点财帛的权

利；一般职工操纵单元暂时将财物，如房屋等交给本身使用、保管的权利

等。至于不是操纵职务上的便当，而仅是操纵工作上的便当如熟悉环境、

容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成

犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

2．必需有侵占的行为。本单元财物，是指单元依法占有的全部财富，

包罗 本单元以本身名义拥有或虽不以本身名义拥有但为本单元占有的一

切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、

现金、专利、商标等。所谓不法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等

各种手段将本单元财物化为私有，既包罗 将合法已持有的单元财物视为己

物而加以处分、使用、保藏即变持有为所有的行为，如将本身所占有的单

元房屋、设备等财富等谎称为自有，标价出售；将所住的单元房屋，过户

登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗掉、损坏等等，又包

罗 先不占有单元财物但操纵职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化

为私有的行为。不管是先持有而转为己有还是先不持有而采纳侵吞、窃取、

骗取方法转为己有，只要本质上出于不法占有的目的，并操纵了职务之便

作出了这种不法占有的意思暗示，达到了数额较大的尺度，即可构成本罪。

值得注意的是，行为人对本单元财物的不法侵占一旦开始，便处于继续状

态，但这只是不法所有状态成果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵

占行为的完成，那么应视为既遂。至于未遂，那么应视侵占行为是否完成

而定，如果没有完成，那么应以未遂论处，如财会人员成心将某笔收款不

入帐，但未来得及结帐就被发现，那么应以本罪未遂论处。

3．必需达到数额较大的程度如果仅有不法侵占公司、企业及其他单元

财物的行为，但没有达到数额较大的尺度，那么也不克不及构成本罪。至

于数额较大的起点数额，参照 关于打点违反公司受贿、侵占、

调用等刑事案件适用法律假设干问题的解释 之规定，是指侵占公司、企业

等单元财物5000元至2万元以上的。

〔三〕主体要件

本罪主体为特殊主体，包罗 公司、企业或者其他单元的人员。具体是

指三种不同身份的自然人，一是股份、有限责任公司的董事、监事，这些

董事、监事必需不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际带领者，具

有必然的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除

公司董事、监事之外的经理、部分负责人和其他一般职员和工人。这些经

理、部分负责人以及职员也必需不具有国家工作人员身份，他们或有特定

的职权，或因从事必然的工作，可以操纵职权或工作之便侵占公司的财物

而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单元的人员，是指集

体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合

资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具

有国家工作人员身份的人员，操纵职务或者工作上的便当，侵占本单元的

财物的，应依照本法第382，383条关于贪污罪的规定处分，不具有国家工

作人员身份的，操纵职务上的便当，侵占本单元财物，那么按本罪论处。

这里所说的“国家工作人员〞是指在国有公司、企业或者其他公司、企业

中行使打点职权，并具有国家工作人员身份的人员，包罗 受国有公司、国

有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、

股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使打点职权，并具有国家工作

人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不克不及成为本罪的主体。

〔四〕主不雅要件

本罪在主不雅方面是直接成心，且具有不法占有公司、企业或其

他单元财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单元财物的占有、收

益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的

构成。

认定：

〔一〕本罪与贪污罪的边界

1．主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单元的人员。无

论是股份、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、

集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的

一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体那么只限于国家工作人员，

此中包罗 在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使打点职权，并具有

国家工作人员身份的人员，包罗 受国有公司、国有企业委派或者聘请，作

为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非

国有单元中，行使打点职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2．犯罪行为不同，本罪是操纵职务的便当，侵占本单元财物的行为。

而贪污罪是指操纵职务上的便当侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3．犯罪对象不同。本罪的对象必需是本身职权范围内或者是工作范围

内经营的本单元的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪

污罪那么只能是公共财物。

4．情节要件的要求不同。本罪的构成必需是侵占公司、企业财物数额

较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定命额的限

制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不该认为

是犯罪。

5．法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪

污罪的最高法定刑为死刑。

〔二〕相关措置方式

具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单元的人员共同

侵占单元财物如何定性措置

对此有两种不同定见：一种定见是按主犯的底子特征定性，如主犯具

有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、

企业或者其他单元的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。

另一种定见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单元的人员，那么

全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应别离定罪，具有国

家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单元的人员定侵占罪。

参考法条：关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同

犯罪几个问题的解释【〔2000年6月27日审判委员会第1120

次会议通过 法释〔2000〕15号〕发布部分： 发布日期：

2000年06月30日 实施日期：2000年07月08日】

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同

犯罪问题解释如下：

第一条 行为人与国家工作人员勾结，操纵国家工作人员的职务便当，

共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段不法占有公共财物的，以贪污罪共

犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单元的人员勾结，操纵公司、

企业或者其他单元人员的职务便当，共同将该单元财物不法占为己有，数

额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单元中，不具有国家工作人员身份的人

与国家工作人员勾结，别离操纵各自的职务便当，共同将本单元财物不法

占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

〔四〕本罪与盗窃罪的边界

两种犯罪都是以不法占有财物为目的，侵犯财富所有权的犯罪。二者

的主要区别是：

1．主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2．犯罪对象不同，本罪对象只能是本单元的财物；而盗窃罪的对象是

他人财物，包罗 公私财物，并且多为犯罪行为前不被本身所控制的他人财

物。

3．犯罪手段不同。本罪是操纵职务的便当侵占实际掌管的本单元财物；

而盗窃罪那么是采用奥秘窃取的手段获取他人财物的行为。

4．法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且

量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，量刑幅度较宽。

〔五〕本罪与罪的边界

两种犯罪都是以不法占有为目的，侵犯财富所有权的行为，两者的主

要区别就在于：1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必需是公司、企

业或者其他单元的人员；而罪的主体为一般主体。

2．犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上

已被行为人所掌握，而罪的对象是不为本身实际控制的他人财物。

3．犯罪的行为不同。本罪是操纵职务上的便当侵占本单元的财物；而

罪那么是用虚构的事实或者隐瞒事实本相的方法骗取他人的财物。

〔六〕本罪与侵占罪的边界

1．本罪的主体是公司、企业或者其他单元的工作人员，且非国家工作

人员，为特殊主体；尔后者的主体为一般主体，即达到刑事责任春秋具有

刑事责任能力的自然人。

2．本罪在主不雅方面暗示为明知是单元的财物而决意采纳侵吞、窃取、

欺诈等手段不法占为己有；尔后罪的主不雅内容那么明知是他人的代为保

管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3．本罪在客不雅方面暗示为操纵职务之便将单元财物不法占为己有，

即化公为私。但行为人必需操纵职务上的便当，采纳的是侵吞、窃取、骗

取等手段，但财物是否先已为其持有那么不影响本罪成立；尔后者那么必

先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再操纵各种手段占为己有且拒

不交还，行为不必要求操纵职务之便。

4．本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单元的财物，此中既有国

有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，

即系为本身保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不

包罗 单元。

5．本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；尔后罪所侵犯的仅是他人

财物的所有权。

6．本罪不属于告诉才措置的案件，尔后者那么只有告诉的才措置。

〔七〕职务侵占罪与侵占罪

按照 刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以不法占有为目的，将本

身代为保管的他人财物不法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人遗忘

物或埋藏物不法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。职务侵占罪和侵

占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。主不雅上都

是具有不法占有的目的，客不雅上都具有变合法持有为不法占有的特点，

但两者的区别是明显的。首先犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公

司、企业或其他单元中主管、打点、经抄本单元财物的人员，尔后者的主

体是持有他人财物的人员。其次，犯罪的客不雅暗示不同，职务侵占罪是

操纵职务上主管、打点、经抄本单元财物的便当，行为人只要实施了不法

占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而

侵占罪无须操纵职务上的便当，在实施了不法占为已有的行为后，还必需

以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。其三，犯罪对象不同。职

务侵占罪的犯罪对象只能为单元财物，而侵占罪的犯罪对象那么包罗 行为

人代管的他人财物，也包罗 他人的遗忘物和埋藏物。

〔八〕职务侵占罪与调用资金罪

按照 刑法第二百七十二条的规定，调用资金罪是公司、企业或者其他

单元的工作人员，操纵职务上的便当，调用本单元资金归个人使用或者借

贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，

进行营利活动的或者进行不法活动的行为。两者的不异点是犯罪主体上都

是公司、企业或其他单元的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其

他单元的财富所有权。客不雅方面都暗示为操纵职务上的便当。两者的区

别是：⑴犯罪客体不尽不异。两罪虽然都侵犯了财物的所有权，但职务侵

占罪侵犯了财物所有权的全部权能；而调用资金罪只侵犯了所有权的一局

部，即侵犯了资金的使用权和收益权，但并未侵犯措置权。⑵犯罪行为对

象不尽不异，职务侵占罪的对象是本单元的财物，外延广于资金；而调用

资金罪只能是本单元的资金。⑶犯罪成心内容不同，职务侵占罪的成心内

容是以不法占为已有为目的，完全不筹算偿还；而调用资金罪的成心内容

只是暂时借用本单元的资金，筹办日后偿还。

〔九〕职务侵占罪与贪污罪

如前所述，职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，

职务侵占罪由贪污罪分化而来。从犯罪构成上看，两者的不异点是：⑴主

不雅上均由成心构成。⑵客不雅方面都暗示为操纵职务上的便当。⑶在行

为上都暗示为盗窃、骗取、侵吞或其他不法手段占有公共财物的行为。两

者的区别主要暗示为：⑴犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、

最本质的区别，职务侵占罪的主体长短国家工作人员，贪污罪的主体是国

家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单元、人民团体

委托打点、经营国有财富的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占

犯罪的客体是公司、企业或其他单元的财富所有权，其犯罪对象是本单元

的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能长短公共财物。而

贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财富的所有权，也

侵犯了国家工作人员职务的廉法性，其犯罪对象仅限于公共财富。⑶构成

犯罪的数额尺度和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依

照 解释 的规定，职务侵占罪以“5000-20000元〞为数额较大的起点。按

照 刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任

的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。在法定

刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高

刑为死刑。这与我国“从严治吏〞的刑事政策也是相吻合的。

实践中认定职务侵占罪的几个问题：

随着我国市场经济的成立和完善，鼎新开放不竭深入，经济体制鼎新不

竭深化，经济迅速开展，财富流转日益频繁。在现实生活中，公司、企业

和其他单元人员操纵职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。别离是在体

制转轨过程中，市场主体多样化，经济成分多元化，一些公司、企业或其

他单元人员职务侵占的案件呈上升趋势。在司法实务中，正确认定职务侵

占罪，按照每人刑法定原那么注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的

区别，按照罪刑法定原那么准确定罪量刑，这对于阐扬刑法冲击犯罪本能

机能作用至关重要。职务侵占罪的犯罪的主

不雅方面是直接成心，无需详论。笔者拟结合审判工作实际，就职务

侵占罪犯罪构成的主体、客体、客不雅方面和法定刑等几个问题进行探讨，

以期对司法实务有所裨益。

一、犯罪主体的认定

〔一〕职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体

刑法 第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单元的人

员，操纵职务上的便当，将本单元财物不法占为己有，数额较大，处五年

以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处

充公财富。〞职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单元的工作人

员，并且长短国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包罗 ：①非国

有公司、企业或者其他单元中的非国家工作人员，包罗 董事、监事、经理、

负责人、职工操纵职务之便不法占有本单元财物，数额较大的，他们或者

有特定的职务，或者从事必然的工作，可以操纵职务之便或工作之便侵占

单元财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单

元中的非国家工作人员操纵工作之便不法占有本单元财物，数额较大的，

也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单元中

不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立

劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是否存在“事实劳动关系〞的，包罗

合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报答而

没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，

不构成本罪的犯罪主体。

〔二〕正确区分“国家工作人员〞和“非国家工作人员〞

刑法 第二百七十一条第二款规定：“国有公司、企业或者其他同有

单元中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单元委派到非国有

公司、企业以及其他单元从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百

八十二条、第三百八十三条的规定定罪处分。〞即以贪污罪处分。“公司、

企业或者其他单元人员〞与“国家工作人员〞是截然不同内容的两个概

念，二者各自取得职业资格的法律依据、表达的法律关系都不不异。因此，

司法实务中，我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员〞的范围。

刑法 第九十三条规定：“本法所标国家工作人员，是指国家机关从事公务

的人员。国有公司、企业、事业单元、人民团体中从事公务人员和国家机

关、国有公司、企业、事业单元委派到非国有公司、企业、事业单元、社

会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作

人员论。〞如果行为不属 刑法 第九十三条规定的范围，就应界定为“非

国家工作人员〞。

〔三〕共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其

他单元人员共同侵占单元财物如何定性措置。

这术界有多种不雅点，如“别离定罪说〞、“主犯决定说〞、“主犯

决定与别离定罪说的折衷说〞、“区别对待说〞等等。归纳起来，可以划

分为两种定见：一种定见是按主犯的底子特征定性，如主犯具有国家工作

人员身份，那么同案犯都应贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他

单元的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种定见

认为，如果主犯的身份是公司、企业或者其他单元人员，那么全案都定侵

占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应别离定罪，具有国家工作人员

身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单元的人员定侵占罪。最高人民法

院 关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 〔法

释[2000]15号，2000年7月8日起施行〕明确了认定依据，即“行为人与

国家工作人员勾结，操纵国家工作人员的职务便当，共同侵吞、窃取、骗

取或者以其他手段不法占有公共财物的，以贪污罪犯庭处。〞“行为人与

公司、企业或者其他单元的人员勾结，操纵公司、企业或者其他单元人员

的职务便当，共同将该单元财物不法占为己有，数额较大的，以职务侵占

罪犯认处。〞“公司、企业或者其他单元中，不具有国家工作人员身份的

人与国家工作人员勾结，别离操纵各自的职务便当，共同将本单元财物不

法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。〞因此，在司法实务中，必需

按照 最高法院司法解释的规定，按照共同犯罪 的共同成心、共同行为的

要件，注意区分主犯与从犯，结合个案来正确定罪处分。

〔四〕职务侵占罪的犯罪主体不包罗 单元

刑法 原那么第五章规定的所有侵犯财富罪，均没有涉及其单元犯罪

的问题。按照 罪刑法定原那么，职务侵占罪的犯罪主体是自然人，单元不

构成本罪的主体。

二、犯罪客体的认定

〔一〕职务侵占罪的客体

犯罪客体是为我国刑法所庇护而被犯罪行为侵害的必然的社会关系。

职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单元的财富所有权。按照 民法

通那么 第七十一条的规定，财富所有权是基于物权而形成的一种法律上的

物的支配关系。从积极方面理解，暗示为所有人依法对本身的财富享有占

有、使用、收益和处分的权利；从消极方面理解，暗示为独有或排除他人

干预、侵夺和波折的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业

或其他单元的上述权利，而妄图取得对本单元财物的占有，收用、处分等

权利。

〔二〕职务侵占罪的犯罪对象

是指本单元的财物。从法律属性上阐发，本单元财物不仅指单元所有

的财物，并且应包罗 单元“村有〞的财物，即本单元依照法律规定或契约

约定临时打点、使用或运输的他人财物。其与侵占罪的区别，后文祥论。

从自然属性阐发，包罗 动产和不动产，有形财富和无形财富。司法实务中，

难点在于是否把无形财富作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财富指不具有

自然形态，但能为人们提供某种权利并带来利益的财富。梁慧星传授对“物

的不雅念之扩张〞有如下认述：由于实会经济和科学技术的开展，对电热

声光等能的广泛操纵，迫使法律扩张物的概念。于是，电热声、光等自然

力，亦被拆为物，而不拘于“有形〞。但权利仍不包罗 在内。我国民法亦

应如此解释。① 关于审理盗窃案件具体应用法律假设干问题

的解释 中规定：“盗窃公私财物，包罗 电力、煤气、天然气等〞。因此，

按照最高法院司法解释的规定和“物的不雅念之扩张〞理论，无形财富应

成为职务侵占罪的犯罪对象。但是，报答常识产权的专利权、商报权、功

作权和商业奥秘等，不同于有形财富，也不同于电力、热能、煤气、天然

气等无形物，这类无形财富不该作为职务侵占罪的犯罪对象，应按照 具体

情况以侵犯常识产权罪定罪量刑。

〔三〕混合刑经济组织公共财富界定

党的十五大陈述明确指出：“要按照产权清晰，要责明确，政企分开，

打点科学的要求，对国有大中型企业实行尺度的公司制鼎新②随着经济体

制鼎新的不竭深化，在成立现代企业制度的进程中，各种经济处分并存以

及多种经济成分相经混合的状况十分普通，由多个投资主体组成的股份和

有限责任公司等混合型经济组织将代替以国有企业为代表的传统企业类

型，在国民经济中阐扬越来越重要的作用。鼎新的深化给刑法学设置了一

个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财富，对司法实务中贪污罪

与职务侵占罪正确界定具有十分重要的意义。对国有公司、企业或其他国

有单元委派到非国有公司、企业以及其他单元从事公务的人员，侵吞本单

元含有国有资产的混合型财富，假设该混合型财富被认定为公共财富，无

疑是成立贪污罪，假设被认定为非公共财富，那么成立职务侵占罪。对此

问题，刑法学界争议较大，参战难统一。第一种定见认为，公共财富必需

以终极所有权为尺度。在混合型经济中，必需按国有、集体的股份或出资

比例认定公共财富。③第二种定见认为，国有、集体控股企业的财富，应

全额认定为公共财富，不控股的企业按股份或出资比例认定。④第三种定

见认为，只要有公有成本的混合型经济，就应全额认定为公共财富。⑤

笔者认为，应以是否控股和投资比例为尺度来界定混合型经济的财富

性质。即国有、集体控股〔控股51%以上为绝对控股，35%—51%为相对控股〕

或投资比例占大都的企业财富，应全额认定为公共财富；不控股或投资比

例占少数的企业财富，一律不认定为公共财富。党的十五大陈述对股份问

题指出：“关键看控股权掌握在谁中，国家和集体控股，其有明显的公有

性。〞我国刑法罪刑法定原那么，其含义就是“法无明文规定不为罪，法

无明文规定不处分。〞着重以个人自由为价值取向，表达了刑法保障人权

的精神。司法实务中，解释刑法必需表达罪刑法定原那么的精神。在法律

规定不明确的情况下，按照刑法罪刑法定原那么，就要作有利被告人的解

释。 刑法 第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集

体企业和人民团体中打点使用或者运输中的私人财富，以公共财富论。〞

把国有、集体控股或投资比例占大都的企业中的私人财富，从而以公共财

富论。笔者认为，按照控股和投资比例来界定混合型经济的财富情况， 刑

法 第九十一条第二款可以作为法律依据，也便于司务实务人员掌握。这一

问题，有待于立法和司法机关加强调研，尽快从立法或司法解释方面加以

明确。

三、犯罪客不雅方面的认定

〔一〕操纵职务上的便当的认定

“操纵职务上的便当〞是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵

占罪中的“操纵职务上的便当〞是指操纵本身职务范围内的职权和地位所

形成的有利条件，即经手、打点财物的便当条件。⑥或指操纵本身主管、

打点、经手单元财物的便当条件。⑦有的学者表述为，指操纵本身在授权

或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、打点或者经抄本单元财

物便当条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以阐发。“操纵职务上的便

当〞，包罗 ：操纵本身主管、分管、经手、决定或措置、经办必然事项的

权力；依靠、凭借本身的权力去指挥、影响部属或操纵其他人员的职务、

岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、摆布其他人员，司法实

务中，对是否包罗 公务和劳务之便不合较大。

1．对“职务〞含义的正确理解。对“职务〞词义的内涵 现代汉语辞

书 中对“职务〞的解释为：“职位规定应该担任的工作〞。而工作包罗 体

力劳动和脑力劳动，因而职务的范畴应当包罗 公务和劳务。职务是一项工

作，不克不及与“职权〞划等号，职权是指职务范围内的权力。职务包罗 担

任单元的打点职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定

来阐发，1979年刑法只规定了公务犯罪，即刑法中规定的操纵职务上的便

当而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员操纵从事公务活

动的便当实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员操纵职务上

的便当实施的犯罪，也规定了许多非国家工作人员操纵职务上的便当实施

的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占

罪，公司、企业和其他单元的人员，无论是实施的犯罪，严重侵犯了公司，

企业等单元的合法权益，对公司企业等单元所造成的危害后果都是不异的。

刑法并没有将二者仅因操纵不同的职务便当而别离规定为两种不同的犯

罪。因此，刑法规定的非国家工作人员操纵职务上的便当实施的犯罪，包

罗 了操纵从事公务活动之便实施的犯罪和操纵从事劳务活动之便实施的

犯罪。

2．从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中，操纵职务上

的便当，究竟是操纵从事公务活动之便，还是操纵从事劳务活动之便，我

们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以阐发。我国刑法但凡规定

操纵职务上的便当实施的犯罪，同时对其主体予以明确规定，其目的就在

于明确规定该罪的构成要件，也为我们认定操纵职务之便的含义提供法律

依据。如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员操纵了从事公务

活动的便当。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单元的人员，

而未明确是仅包罗 从事公务的人员如董事、经理、厂长等带领层人员，因

而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包罗 公司、企业或其他单元的职工，

即同时包罗 打点人员和工作人员；其操纵职务上的便当也应认为同时包罗

操纵从事公务活动之便和操纵从事劳务活动之便。因此，结合刑法犯罪主

体的规定，就能正确认定操纵职务上便当究竟是否包罗 操纵从事劳务活动

之便。

3．“操纵职务上的便当〞与操纵职权的关系

职务侵占罪中“操纵职务上的便当〞是否必然要求行为人具有职权？

对此，有不雅点认为答案是否认的，理由是职务侵占罪中“操纵职务上的

便当〞指的是操纵行为人主管、打点、经手单元财物的职责范围内的便当，

与是否享有职权无关。笔者认为，刑法规定中的“操纵职务上的便当〞均

是以享有职权为前提的，没有职权就谈不上操纵职务上的便当。按照 上述

司法解释的规定，贪污罪中“操纵职务上的便当〞是指操纵职务上主管、

打点、经手公共财物的权力及便利条件，受贿罪中“操纵职务上的便当〞

是指操纵本人职务范围内的权力，即本身职务上主管、负责或者承办某项

公共事务的职权及其所形成的便当条件。这两条解释中均强调“操纵职务

上的便当〞是操纵了权力或职权，行为人底子就没有职权的，即使实施了

侵吞公共财物或收受他人财物的行为，比方国有企业中出产线上的工人操

纵出产中经手产物的时机盗窃产物的，或者某带领的司机操纵为带领开车

之机为他人说情而收受他人财物的，均不构成贪污、受贿罪。所以，可以

理解为，在其他罪名中，“操纵职务上的便当〞均应要求具有职权的存在。

当然，职权与任职是两个概念，具有职权不等于必然是带领。职权的核心

是强调具有职务范围内对财物与事项的打点权力。出产线上的工人其职责

仅仅是出产产物，不享有对财物进行打点、支配的职权，因此不克不及成

为职务侵占罪的主体。

〔二〕“将本单元财物不法占为己有〞的认定

“将本单元财物不法占为己有〞是职务侵占有罪的构成要件，应当注

意从犯罪对象上侵占罪的“将代为保管的他人财物不法占有为己有〞的构

成要件的区别。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、打点、经手的

本公司、企业或单元的财物，以“不法占有本单元财物〞为特征。而侵占

罪的犯罪对象既包罗 行为人代为保管的他人财物，也包罗 他人的遗掉物

和埋藏物，既包罗 公司、企业或其他单元的财物，也包罗 公司、企业或

其他单元之个的个人或组织的财物，以“不法占有代为保管的财物〞为特

征。掌握以上特征，我们就可以区分以下情况：一是公司、企业或其他单

元人员在从事业务活动中将其他单元或个人交付的数额较大的财物不法占

为己有的，因其行为系履行职务中的单元行为而非个人行为，所以应定职

务侵占罪。二是公司、企业或者其他单元数额较大的财物，如果行为人系

受本单元委托，那么该财物系本单元使用中的他人财物，应定职务侵占罪；

如果行为人并未受委托而是以个人名义借用的，那么应定侵占罪。三是公

司、企业或其他单元人员不法占有借用或租用本单元财物数额较大的，因

行为人的占有己不属于操纵主管、打点或经抄本单元财物的职务上的便当，

不该定职务侵占罪；如行为人拒不退还的财物数额较大的，应定侵占罪。

〔三〕职务侵占罪的手段问题

对职务侵占罪的手段，少数学者认为只有侵占即“侵吞〞一种，但大

都学者认为除侵吞外，还包罗 盗窃、等其他不法手段。⑨笔者赞同大

都学者的不雅点。

1．从职务侵占罪的科学定罪阐发。不法占有他人财物之前即已经持有

他人财物，是世界各国刑法及刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。即不管

行为人采纳什么手段，只要将其已经持有的他人财物不法占为己有，都是

侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪而言，行为人如果采纳奥秘的“窃取〞

手段、隐瞒事实本相或虚构事实的“骗取〞手段，都是将原已持有的本单

元财物不法占有为己有，都是属于侵占行为的范畴，因而符合职务侵占罪

的定罪要求。如果认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞〞手段，那么对

采纳盗窃、骗取等手段不法占有公司、企业或其他单元财物的，势必以盗

窃罪、罪定罪处分。但是，刑法第二百七十一条第二款规定，对国有

公司、企业或者其他国有单元中从事公务的人员和国有公司、企业或者其

他国有单元委派到非国有公司、企业以及其他单元从中公务的人员操纵职

务之便，不法占有本单元财物的，以贪污罪定罪处分。那么，同样是采纳

侵吞、盗窃、骗取等手段不法占有本单元财物的，对上述人员定贪污罪，

而对公司、企业或者其他单元的其他人员却别离定职务侵占罪、盗窃罪、

罪，显然有违定原那么，符合科学定罪的要求。

2．从我国刑法立法演讲过程阐发。1979年 刑法 只规定了贪污罪，而

未规定其他侵占犯罪。但贪污罪的主体是国家工作人员。基于庇护集体财

富和惩罚侵占财富行为的客不雅要求，立法者采纳扩大贪污罪的主体范围

的权宜之计。1988年1月21日，全国人大常委会发布施行 关于惩办贪污

罪、贿赂罪的补充规定 ，将贪污罪的主体范围扩大到集体经济组织工作人

员和其他经手、打点公共财物的人员。这一做法显然比较牵强，对公司、

企业或其他单元的人员的侵占行为仍然无法有效、合理地措置。1995年2

月28日，全国人大常委会又发布施行 关于惩办违反公司法的犯罪的决定 ，

设立公司、企业人员人民侵占罪，将集体经济组织工作人员，受企业委托

从事公务活动的人员，全民和集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污

行为从贪污罪中别离出来，被公司、企业人员侵占罪所包涵。现行 刑法 在

此根底上设立职务侵占罪，进一步将基层众自治组织中经手、打点公共

财物等人员的贪污行为别离出来，为职务侵占罪所包涵。因此，贪污罪中

只剩下国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单元、人民团

体委托打点、经营国有财富人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一

立法演讲过程看，贪污罪的犯罪手段包罗 侵吞、盗窃、骗取等多种手段，

现行刑法立法已将一局部原为贪污罪的行为作为职务侵占罪加以规定，并

用对这些行为方式并未加以任何限制，因此职务侵占罪的行为方式当然应

包罗 侵吞、盗窃、骗取等手段。

司法实务中，此类案例较多，现将一例加以说明。2003年10月至11

月期间，被告人余某某、肖某某、周某某〔余某某之妻〕以江津市永兴塑

料化工厂的名义，为江津市永兴塑料化工厂、江津市永兴服装厂、江津市

染织厂58名职工打点社会养老保险。在打点过程中，三被告人筹议决定，

对未达到和已达到退休春秋职工每人别离收取活动费2000元、3000元，用

于打点社会养老保险开支。三被告人以江津市永兴塑料化工厂的名义共向

49名职工收取活动费125680元。2003年10月底，三被告报答58名职工

打点了社会养老保险证，收取的活动费实际支出各种费用35591.30元，尚

余9万多元，由周某某保管。余某某从中取出2.6 万元用于缴纳本身和周

某某的社会养老保险费，取出1.34万元为被告人肖某某缴纳社会养老保险

费。肖某某以送报答由领取2万元用于偿还本身在江津市信用社的贷款1

万元，余款1万元以其妻李某书名字存入银行。周某某人保占有2.6万元

用于购置永兴塑料化工厂房屋归本身所有。案发后，余后均、周光祥退出

赃款49200元，肖福弘退出赃款38800元。

对于本案的定性问题，查察机关认为三被告人以不法占有为目的，采

纳隐瞒本相的方法，骗取他人财帛，数额巨大，其行为独犯了 刑法 第二

百六十六条之规定，应当以罪追究其刑事责任。法院经审理认为三被

告人的行为在企业职工打点了社会养老保险手续后，是操纵职务之便将本

单元财富不法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。

本案中，公诉机关与审判机关的定见不合，主要就是集体对犯罪手段

的认识上。三被告人在收取企业职工的活动费的过程中，确有欺骗行为，

但其打点社会养老保险确需收取一局部费用，且事实上也实际支付各种费

用3万多元。三被告人的行为正是在收取活动费，并为企业职工打点社会

养老保险后，将余款不法占为己有，且数额较大，应定职侵占罪。

〔四〕职务侵占罪法定刑的问题

刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪与盗窃、罪的

法定刑比拟较，前者轻于后者。一般而言，侵占罪的社会危害程度明显轻

于盗窃、等罪。但职务侵占罪还存在行为人亵渎职务的一面，其社会

危害程度要重于侵占罪，而接近或相当于盗窃、的社会危害程度，因

此，刑法对职务侵占罪法定刑的规定不尽合理。按照 罪责刑相适应的刑法

底子原那么，在此后立法中应使职务侵占罪的法定刑与盗窃、等罪的

法定刑相协调。

处分：

犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，

处五年以上有期徒刑，可以并处充公财富。

刑法：第二百七十一条 公司、企业或者其他单元的人员，操纵职务上

的便当，将本单元财物不法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑

或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处充公财富。

国有公司、企业或者其他国有单元中从事公务的人员和国有公司、企

业或者其他国有单元委派到非国有公司、企业以及其他单元从事公务的人

员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪

处分。

第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员操纵职务上的便当，成心

编造不曾发生的保险变乱进行虚假理赔，骗取保险金归本身所有的，依照

本法第二百七十一条的规定定罪处分。

公司法

公司法第一百一十四条董事、监事、经理操纵职权收受贿赂、其他

不法收入或者侵占公司财富的，充公违法所得，责令退还公司财富，由公

司赐与处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

合伙企业法

合伙企业法第六十八条 合伙人执行合伙企业事务中，将应当归

合伙企业的利益据为己有的，或者采纳其他手段侵占合伙企业财富的，责

令将该利益和财富退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损掉的，

依法承担补偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。