最高院建设工程施工合同司法解释第二十五条-总承包人发包人施工人为共同被告

第二十五条 总承包人发包人施工人为共同被告

建设工程法律 2009-10-31 19：25:20 阅读192 评论0 字号：大中小 订阅

第二十五条 总承包人发包人施工人为共同被告

［司法解释原文]

因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际

施工人为共同被告提起诉讼.

[条文主旨］

本条是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定。因建设工程质量

纠纷的涉诉案件,发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被

告.法律规定总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人

承担连带责任,在程序上应当表现为共同被告.总承包人、分包人、实际

施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应当按照

《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责;出现质量缺陷时承

担连带责任，在程序上表现为共同被告。

[理解与适用］

一、总承包人、分包人、实际施工人的概念和相互关系

《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程

建设，发包人支付价款的合同.建设工程合同包括工程勘察、设计、施

工合同。本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总

承包合同,本条所称的总承包合同是指建设工程施工合同总承包合同，

而不是建设工程总承包合同。（注：区别在于施工二字）

为了便于掌握建设工程施工总承包合同的概念，先介绍以下建设工

程总承包合同的概念。

建设工程总承包合同是指“从事工程总承包的企业(以下简称工程

总承包企业）受发包人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、

采购、施工试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。工程总承包企业

按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等对发包人负责”。《合

同法》第272条规定:发包人可以总承包人订立建设工程合同，也可以

分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。《建

筑法》第24条规定：提倡对建设工程实行总承包,禁止将建设工程肢解

发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备

采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、

施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位；但是,不得将

一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。建

设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中

指出:工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程项目组织实施方式。

积极推行工程项目总承包和工程项目管理,是深化我国工程建设项目组

织实施方式改革，提高工程建设管理水平,保证工程质量和投资效益，

规范建筑市场秩序的重要措施;是勘察、设计、施工、监理企业调整经

营结构,增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社

会主义市场经济发展和加人世界贸易组织后新形势的必然要求……。建

设部起草的《建筑法（修订征求意见稿)》第39条规定：国家推行建设

工程总承包。发包单位可以根据工程性质将勘察、设计、施工、采购、

试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。工程总承包单位依

法进行分包的，由工程总承包单位自行确定发包方式。

建设工程施工合同是指“根据建设工程设计文件的要求,对建设工

程进行新建、扩建、改建的活动”。承包人在取得建设工程施工合同承

包权后，经发包人同意,常常会把项目中的某些工作发包给其他单位，

通过订立分包合同来实施。实施分包合同的承包人为分包人,而直接与

发包人订立合同的承包人为施工总承包人。发包人与施工总承包人签订

的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签订的合同为分包合

同。

本条所称的总承包人为施工总承包合同的承包人,简称为总承包人，

与建设工程的总承包人不是一个概念,下文中简称为施工总承包人。

施工分包是相对总承包而言的。所谓施工分包是施工总承包人将所

承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业

完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是

指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完

成的活动。劳务作业分包是指施工总承包人或者专业承包企业将其承包

或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动.

《合同法》第272条规定：总承包人或者勘察人、设计人、施工

承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建

筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工

程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是,除总承包合同中约定的

分包外，必须经建设单位认可.从上述法律规定可以看出，施工总承包

人是可以将承包的工程分包给分包人完成。国务院行政法规《建设工程

质量管理条例》第27条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他

单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承

包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

第25条第二款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。建设部颁

布的《建筑业企业资质等级标准》规定：专业承包序列企业资质设两至

三个等级，60个资质类别;劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13

个资质类别.建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列.建设

部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》对专业分包和

劳务分包也进一步作出细化规定。由此看出，国务院行政法规和建设部

部颁规章也对专业技术工程分包和劳务分包作出明确规定:本条规定中

的分包人既包括专业工程分包的合法分包人,也包括劳务作业分包的合

法分包人。

实际施工人的概念和内涵是什么呢，《合同法》在建设工程合同一

章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第

三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建

设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分

包单位、施工人。第272条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。

此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人.第272

条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察

人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同.第281条规定：因施

工人的原因致使建设工程不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理

期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾

期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工

人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、

专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》

中的,“施工人"是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合

同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。

本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的。在概念的内

涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承

包人,为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”

的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人"的概念，即第4条、

第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分

包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签

订建设工程施工合同的承包,各级法院办案时，应当注意区分本条的“实

际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。

二、总承包人、分包人、实际施工人应当就建设工程质量对发包

人承担连带责任

为何总承包人和分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担

连带责任呢？当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间的实体法

律关系决定的，如在程序上列共同被告的当事人常常是因为他们在实体

法律关系上存在共同共有、连带责任保证、共同侵权等关系,总承包人

与分包人在程序上列为被告也是实体法律关系决定的。《合同法》第

272条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意,可已

将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与

总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。第267

条规定：共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外.

《建筑法》第29条第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同

约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五

条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总

承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包

单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。《招标

投标法》第48条规定：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以

将中标项目的部分非主体，非关键性工作分包给他人完成。接受分包的

人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目

向招标人负责；接受分包的人就分包项目承担连带责任.《建设工程质

量管理条例》第27条规定：总承包单位依法将建设工程发包给其他单

位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包

单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。建

设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》也规定专业

工程的发包人和劳芳分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任。从

上述法律、行政法规、部颁规定可以看出，分包人应当就建设工程质量

对发包人承担连带责任。

实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带赔偿责任如前所述，

本条所称实际施工人为违法分包和转包的承包人。根据法律规定，总承

包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任,对此我们很好理

解。实际施工人为何就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？违法分

包、转包合同无效。《合同法》第58条规定：合同无效或者般撤销后,

因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者设有必要返还的，

应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有

过错的，应当各自承担相应的责任。根据法律规定,合同无效应当按照

过错承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条

例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给

不具有相应资质条件的单位的；(二）建设工程总承包合同中未有约定，

又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位

完成的;（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他

单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的.本条例所称转

包，是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务，将

其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以

后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。按照法律规定，建筑施

工企业应当对工程的施工质量负责。《建筑法》第67条规定：取包单

位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正,没

收违法所得，并处，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重

的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程

或者违法分包的工程不符合规定的质量,标准造成的损失，与接受转包

或者分包的单位承担连带赔偿责任。违法分包和转包合同中，总承包人

对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错,转承包人（可能是一手

也可能是几手的转承包人）和分包人明知违法而与总承包人订立合同，

在主观上同样存在过错，故法律规定与总承包人共同对工程质量承担过

错责任。故本条规定施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连

带责任是有法律依据的，也是符合法理的.

应当注意的是,总承包人和分包人就分包工程对建设单位承担连带

责任。承包人与转包人或者分包人对转包工程或者违法分包工程承担连

带赔偿责任。由于前一种情况属于履行合法的合同,后一种情况属于无

效合同，故在法条表述上区分为“连带责任"和“连带赔偿责任”，主要是

因为履行无效合同造成的损失，应当按照过错原则承担赔偿责任.

总承包人与分包人承担连带责任的法律性质是什么呢？是侵权责

任?还是违约责任?或者违约责任与侵权责任竞合?

有观点认为“连带责任是指由法律规定的应当由共同侵权行为人向

受害人承担的共同的和各自的责任。根据这种责任,受害人有权向共同

侵权人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任，任何一个共

同侵权行为人承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定，

对于分包工程发生的质量问题以及违约责任，建设单位或者其他受害人

既可向分包单位请求赔偿全部损失，也可向总包单位请求赔偿全部损失。

总包单位进行赔偿后，有权依据分包合同的约定，对不属于自己责任的

那部分赔偿向分包单位追偿.”依此观点,总承包人与分包人就工程质量

承担的责任性质为侵权责任。按照法律规定分包人应当按照分包合同约

定对其分包的工程质量对总承包人承担责任，然后才是分包人与总承包

人就工程质量对业主承担连带责任。首先，业主与总承包人之间的连接

点为双方签订的建设工程施工合同，总承包人与分包人之间亦是通过分

包合同联系在一起.他们之间存在合同关系。其次，总承包人与分包人

承担连带责任的前提条件为施工程存在质量缺陷。在建设部部颁规章

《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款规定：本办法所称质量缺

陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约

定.违反合同约定和强制性标准为质量缺陷的核心内容，合同约定的质

量标准应当等于或者高于国家规定的强制性标准，故施工工程存在质量

缺陷的核心也是违反合同有关建设工程质量部分的约定。

作者认为，总承包人与分包人就工程质量对业主承担连带责任，主

要是违约行为造成的。如果说总承包人与分包人之间对业主实施共同侵

权行为似乎牵强。从法理上讲，构成共同侵权的条件之一是行为人共同

实施了违法行为,总承包人与分包人履行总承包合同和分包合同的行为

是履约行为，不是违法行为.故作者认为承担连带责任的法理依据定为

违约责任更好一些。转包、违法分包合同为无效合同，转承包人与分包

人承担的是无效合同造成损失的赔偿责任，是侵权责任。据此,本条总

承包人、分包人就建设工程质量对业主承担连带责任，像担保责任一样

是法律明文规定的,是法定责任,主要是由于违约行为引起的；而违法分

包、转包的承包人与发包人承担连带责任的法律依据应为侵权责任。

三、在程序上讲,总承包人、发包人、施工人可以作为共同被告

由于总承包人、分包人、施工人就建设工程质量对业主承担

连带责任，体现在程序上,分包人可以提起以总承包人、分包人、

施工人为共同被告的诉讼。由于道理简单，不再赘述.