歇代
$5
障年
2021
年第
期
•
经济刑法
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
—
以
《
刑法修正案
（》
十一
）
第四十一条为中心
—
陈伟
（
西南政法大学法学院
，
重庆401120
）
摘要
：
《十一
中华人民共和国刑法修正案
（
）
》
增设了针对陆生野生动物以食用为目的的危害行为
的法律规制这一立法条款修订与疫情
，在原有罪名基础上进一步拓展了野生动物刑法保护的外延
°
防控的社会背景相关
，
体现了积极主义刑法观回应社会现实的功能此次刑法修正案对野生动物的
°
立法完善不仅是尊重动物伦理生命权的体现
，
而且深层次地涉及公共卫生安全的法益考量
，
是弱人类
中心主义在刑事立法领域的生动展现野生动物的刑事法律规制并未采用全面保护的立场
°
，
这一保
护的有限性是刑法作为保障法的地位所决定的
，
这也决定了在野生动物保护的法律规则体系中
，
需要
审慎辨析刑法与行政法律规范之间的关系
°
在具体适用时应当结合此次修正案的条文设置进行教义
分析合理把握具体要件的内涵与彼此之间的逻辑关系
，
，
防范以保护之名而随意逾越刑法边界
°
关键词
：
野生动物；；
公共卫生；
食用目的
刑法规制
中图分类号
:
DF626
14
文献标识码文章编号
:
A
：
1005-9512
（
2021
）
05-0049-
《
中华人民共和国刑法修正案
（
十一）
》
以下简称
：
《月
刑法修正案
（
十一）年
》
已于
2020
12
26
日
由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过年月
，
并于
2021
3
1
日生效实施
。
《《
刑法修正案
（十一
）
》
的第四十一条在我国
刑法
》
第三百四十一条中增加一款作为第三
款
，：
规定了非法猎捕
、
收购
、
运输
、
出售陆生野生动物罪
，
其具体内容为
《
违反野生动物保护管理法规
，
以食用为目的非法猎捕
、
收购
、
运输
、
出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动
物
，，，
情节严重的、
依照前款的规定处罚
。在作为新增
”
刑法修正案的这一规定
其立法目的和意图何在
犯罪予以刑法规制之后应当如何从教义层面进行解读
，
均值得人们更为深入地探讨
，
以保证野生动物
刑法保护的合目的性与规范性适用
。
基于此
，
笔者以
《）《
刑法修正案
（
十一》第四十一条在我国《
刑法
中增加的上述规定为视角
，
对该条文的教义学内涵予以阐明
。
作者简介
：，，，
陈伟博士研究生导师重庆市新型犯罪研究中心执行主任
西南政法大学法学院教授
，
法学博士
。
*
本文系重庆市新型犯罪研究中心研究项目
“
国家治理现代化中的刑法功能及其适用研究"
（
项目编号
《
1XXFZ02
）
和西南政法大学
重点课题
“
司法解释中的出罪及其规范构建研究"
（）
项目编号
：
2019XZZD
—
02
的阶段性研究成果
°
49
政治与法律年第
2021
5
期
—
、
野生动物保护的规则体系与疫情防控政策下的补强
从法律的规制情形来看
，
对野生动物的保护历时已久
。
我国先后颁布了大量的规范性文件对野
生动物进行保护
。
新冠疫情爆发以来
，
加大野生动物保护的公共卫生安全需求再一次被提上重要议
事日程
，，
全国人大常委会及时回应这一现实
并以规范性文件的方式予以立法指引
。
202024
年
2
月
日
，
第十三届全国人大常委会第十六次会议通过了
《
全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交
易
、
革除滥食野生动物陋习
、
切实保障人民众生命健康安全的决定
》《
（
以下简称
：
决定
》
）
，
并在
2020
年
12
月的第四十一条中加大对陆生野生动物的刑法保护
26
日通过的
《
刑法修正案
（
十一）
》
，
通过专
门条款把以食用为目的危害
“
野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
”
的行为纳入刑法框架
。
随着
《）
刑法修正案
（
十一
》
的顺利通过
，
对野生动物的保护就有了一般性法律规范与刑事法律规范并存的
整体保护体系
，
对野生动物法律保护的力度达到前所未有的程度
。
野生动物保护的规范背后呈现的是价值理念更新
，，
从原有对野生动物作为资源对待
“
保护是方
式
，，
利用是目的
”
逐渐过渡到生态文明与生态安全的价值立场
，，
演变为
“
保护是原则
利用是例外
”
。
①
加大对野生动物保护的力度
，
无论是从
2020
年的
《
决定
》
还是从此次刑法修正案来看
，
其均与疫情防
控的社会背景息息相关
，
与公共卫生安全之间存在紧密关联
。
从本次世界范围内暴发的
201
9
-
冠状
病毒病
（）
COVID-19
）
的病原体以及由此引发的严重急性呼吸综合征冠状病毒
2（
SARS-CoV-2
来
看
，，
虽然该病毒的直接宿主或者间接宿主并未完全查清
关于疫情发生更为详尽的科学认知仍然需要
未来进一步的探索
，
但是就
2003
年发生的
SARS
病毒来说
，，
有较多证据指向果子狸是病毒传播源
且
通过多种方式清除或者禁止接触这些动物之后
，
确实也在相当程度上对遏止疫情起到了积极作用
。
根据全基因组的对比
,和
SARS-CoV
,
MERS-CoV
2019
—
nCoV
均与蝙蝠体内的同源冠状病毒具
有高度类似性
。，
②基于此
，
加强野生动物的保护就不是单纯为了保护动物本身
而是与疫情防控和公
共卫生安全具有难以阻隔的实质联系
。
“
人类
75%
以上的新发传染病与野生动物有关
；
在已知的
1415
种人类病原体中
，
62%
是人畜共
患病
。
”
③
为了从源头上更好地应对疫情发生
，
首当其冲的是需要改变人们的日常饮食习惯
，
消除因为
滥食野生动物带来的隐患
。（十一加强野生
因而决定
，
无论是还是
《
》
制定的社会背景
，
《）
刑法修正案
》
动物保护的立法动因
，
均与公共卫生安全的有效防控直接相关
。
食用野生动物作为由来已久的生活方式
，
已经伴随人类的生存繁衍延续数千年
。
“
相关立法最大
的问题
，
是法律既要给食用和利用野生动物开口子
，
又要控制传播疾病的风险
，”
这其实很难做到
。
④
然而
，一方面应当通过功能运转来
疫情防控无小事
，。
预防重于惩治
刑法作为保障性的基础性法律
，，
保障前置性行政法律规范的地位与作用发挥
，；
为先前颁布实施的法律规范提供良好的后置屏障
另一
方面
，
刑法规范具有行为规范与裁判规范的双重作用
，
良好的行为引导也是刑法在利益考量之后慎重
抉择时的重要参照
。
基于此
，
禁食野生动物伴随当下的疫情防控背景而被提上议事日程
，
基于刑法与
其他行政性规范之间的内在关系
，
以及刑法介入公共卫生疫情防控需要的必要性考量，
刑事法律在立
足原有动物保护条款的基础上得以更大范围地明确规制
。
因而
，
就现有加强对野生动物的保护来说
，
结合公共卫生安全的视角来认真审视和理解当下的法
①
王敬波
、，》
王宏
：载《年第
为谁立法
——野生动物保护立法目的再讨论
》期
浙江学刊
2020
3
°
②
王楷宬庄青叶
、
、
李阳等期
：》
新型冠状病毒载年第
2019-nCoV
与动物冠状病毒进化关系分析
《
中国动物检疫
》°
2020
3
③
杜悦英
：
《“中国发展观察年第
"新冠
来袭背后的野生动物保护困局
，载°
《
》
2020
3
期
④
于平月
：
《》载版
禁止非法野生动物交易正当其时《光明日报
，
》，
2020
年日第
2
25
11
°
50
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
律制定
，。
不仅具有客观存在的社会基础
，
而且具有很大程度的必要性
虽然疫情带来的重大经济损失
和诸多不良影响任何人都不想看到
，，
但是疫情发生之后留给人们的思考必将是深远的
对政治经济文
化和法律制度的促动作用也将是深刻的
。
对禁止食用野生动物而言
，
因滥食可能带来的危害公共卫
生安全的隐患为我们完善相关的法律规范提供了现实动力和充足理由
。
二
、刑法修正案加强野生动物保护的表层法益与深层法益
在
《）该条文所
刑法修正案
（十一
》
加强对野生动物保护的背后
，，
需要人们考量的一个重要问题是
要保护的法益内容究竟是什么
，
这不仅是刑事立法增设新罪名的理由
，
而且是司法适用时对具体构成
要件理解的关键所在
。
正如学者所言
，
“
刑法的目的与任务是保护法益
，
所以刑法禁止侵犯法益的行
为与结果
”
⑤
具体条文所要保护的法益内容是刑法修订时先于法律规定而存在的，
，
因为只有如此
人们才能基于科学的立法宗旨而拟定出相对合理的规范条文
。
因而
，
刑法罪名所要保护的法益与具
体的立法宗旨和精神具有一致性
，。
立法宗旨的查明有助于人们分析和确定法益的具体内容
与此同
时
，，
需要指出的是
刑法保护野生动物的法益内容往往存有争议
，
由于立法宗旨及其精神具有抽象性
，
为了从抽象法益走向具体法益
，
并对具体罪名的法益内容有一个更加清晰的认识
，
必然需要结合刑法
条款规定的具体内容予以明确
，
而不能脱离现有的法律规定
。
（
一
）
禁食陆生野生动物保护的表层法益是动物的伦理生存权
从
《）
刑法修正案
（十一，
》
加大对陆生野生动物保护的法律规定来看
最为直接地呈现了刑事立法
保护野生动物的旨趣
。
从该修正案对我国
《
刑法
》
第三百四十一条条第三款的增设内容来看
，
“
以食用
为目的非法猎捕
、
收购
、
运输
、
出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
”
，
情
节严重的要作为犯罪论处
，
因而增设的条款内容主要通过主客观行为方式和行为对象而体现出来
，
即
主观上是以
“、
以食用为目的、行为对象则为
””
，客观行为方式上是
“、
非法猎捕
收购
运输
出售
，
“
第一款
规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
”
。
就现有刑法对野生动物保护的规定来看
，
我
国
《杀害珍贵
刑法
》
第三百四十一条的第一款规定的是
““
非法猎捕非法收购
、运
、、
濒危野生动物罪和
”
输珍贵非法狩猎罪
、、
濒危野生动物
珍贵
、
濒危野生动物制品罪
”
，
第二款规定的是
“。
”
在原有动物保
护的罪名基础上
，《
刑法修正案
（
十一）运输无论在客
》
增设、
“、
非法猎捕
收购
、
出售陆生野生动物罪
”
，
观行为方式还是行为对象层面都进行了拓展
，
这也是新罪名与原有罪名在构成要件上的最大不同
。
因而
，，
对比刑法原有罪名与现有新增罪名之间的差异
最为明显的不同在于对野生动物的保护更
为宽泛实际上
，。
保护的力度也远远超过之前的任何时期
，
无论是在此之前颁布实施的行政性规范还
是刑事法律濒危野生动物
，
其重点关注的对象仍然是珍贵
、
，
对这类特殊对象的保护一直处于规范的
核心地位
。
尽管非法狩猎罪并没有限定野生动物的类型
，
但是该罪成立具有多个条件的限制
，
即存在
时空限定或者工具方法的限定
，、
因而对普通野生动物的保护并没有对珍贵
濒危野生动物那么严格
。
尤其需要提及的是
，
从非法狩猎罪的构成要件来看
，，
其中明确有
“
破坏野生动物资源
情节严重
”
的构
成要件内容。
，
这反映了该罪保护的法益内容仍然与野生动物资源难以割裂
⑥因而
，
通过法律条款不
难看出
，，
无论是刑法原有的罪名设置还是）
《
刑法修正案的内容表述
（
十一
》
均体现了对野生动物予以
伦理保护的价值立场
。
就此次修正案的修订来看
，，
其表面法益是保护野生动物的伦理生存权
这是通过此次刑法修正案
的条款内容可以获悉的
。。
其具体体现在如下三个方面
其一
，
在构成要件中限定了
“
以食用为目的
”
⑤
张明楷年版第
：
刑法分则的解释原理,
，
中国人民大学出版社
2011
，
340
页
°
⑥
张明楷刑法学》年版
：第
，
法律出版社
2016
，
1134
页
°
51
政治与法律年第
2021
5
期
的要件
。
以食用为目的显然是依托食物链中的某一环节而存在的
，
是以人类作为食物链的最顶端而
食用消耗处于不同层级的野生动物为外在特征的
。
从绝对意义上来说
，
食用野生动物的行为也会减
少野生动物的生存或者繁衍
，
带来的是野生动物种或者数量的缩减
，
导致的是人与野生动物之间的
对立关系
。
其二
，《
刑法修正案
（》
十一
）
增设的行为方式也体现了野生动物保护的伦理生存权内涵
。
比如
，
猎捕行为往往是以牺牲野生动物的生命为代价的
，
因为野生动物需要野外环境作为其生存的空
间
，，，出售
而在人类的猎捕之下
野生动物的生存繁衍和个体存续必然受到影响
。”
另外
“运输
收购
、
、
从表面上来看
，
尽管这些行为并不是直接杀害野生动物
，
但是这些行为改变了野生动物的生存栖息
地
，其三
因而同样会影响到野生动物的生存繁衍
，。
同样会侵犯野生动物的生存权
，
在构成要件叠加
情形下
，。
对野生动物伦理生存权的保护显得更为鲜明
从现有的条款设置来看
，
由于
“
以食用为目的”
与
“
猎捕运输
、
收购
、
、
出售
”
行为并不是彼此孤立存在的
，
共同作为构成要件的要素内容决定了它们是
体系性的共存关系
，因而结合主观与客观的构成要素进行整体性理解
，
能够更加清晰地获知保护野生
动物伦理生存权系法律规定的表面法益
。
（
二
）
禁食陆生野生动物保护的深层法益是公共卫生安全
通过前述分析来看
，
现有法律条文的表面法益是保护野生动物的生存权
，
即
《十一）
刑法修正案
（
》
是以这一法益内容呈现于外的
。
然而
，
人们又不能单纯以这一表面法益为全部内容
，
或者说不能以此
为限而看不到更深层次的法益实体
。
原因在于
，，
如果仅以野生动物保护背后的生存权为限
则显然无
法理解为何在刑法已有相关罪名的基础上仍然补充进行规定
、
为何基于疫情发生的背景而作法律修
订
、、
为何要通过刑法来改变延续数千年的饮食习惯
为何要对野生动物进行立法层面的条件限制等问
题
。生态安全是生态系
生态平衡与人类关系极为紧密
，
“
生态平衡是生态系统优化的简单初级状态
，
统优化的复杂高级形态
。
”
⑦
因而
，基于生态系统的有
只有基于野生动物与人类相互关系的视角层面
，
序运行和人与自然和谐相处的深层次价值
，
才能更好理解该罪名所要保护的法益实体
。
人是生活于自然界的
，
人不能脱离自然界而得以存续
，
因而尽管从人类主宰的角度来看似乎是人
在保护自然界
，
但是从供需生存的视角来说是自然界在保护人类
。
在人类生存的空间环境中必须遵
循生态系统的运行规律
，
不能只看到人类的强势地位而忽视自然界的独立价值
，
人类与其他生物之间
的协调平衡是相互之间生存繁衍的基础和前提
。
⑧从自然生存与有序发展的层面来说
，
人类是在不
断地从自然界撷取资源并获得供养
，
而自然界从人类身上获得的关照却极其稀少
，
甚至因为人类的过
度开发和滥食滥用而给自然界带来了诸多负面后果
。，
从绝对意义上来说
没有人类的自然界完全可
以蓬勃发展
，
但是没有自然界的人类却很难生存下去
，
二者之间的反差告诉我们要在深刻认识和谐互
生关系的前提下加强对野生动物的保护
。
“
从公共卫生安全的角度看
，
动物保护立法需要更新观念
，
野生动物保护立法不仅仅是保护动物
的立法
，
也是保护人类安全的立法
。
”
⑨
由于生存系统中整体的资源总量是有限的
，
所谓的取之不尽和
用之不竭根本就不存在
。
人类社会的经济发展是为了物质文明和精神文明的共同进步
，
因而经济增
长并不是以从自然界中的无节制掠夺开采和泛滥利用为成本代价的
。
人和自然需要和谐相处
，
只有
和谐互生才能营造更加平和的关系氛围
，
才能有助于社会文明程度的达成并防范不可预期的诸多不
良后果
。
“
在'共在
，
关系中
，
人类的行动取决于自然生态系统的完整性要求和地球生命共同体之间的
⑦
张云飞载
：年第
完善野生动物保护法的系统之策
、
，
《
国家治理
》
2020
2
期
。
⑧
有学者指出：
立法全面禁食野生动物
，
其意义其实并不仅仅在于防范疫病
，
而更在于维系和保护人们的善性乃至人类自身的文
明上海法治报
。
"刘长秋：全面禁食野生动物的意义及立法完善
《、《月版
，°
载》，
2020
年日
2
19
第
B2
⑨
段礼乐
：禁食野生动物立法的制度进路年日
》载月版
，
《
深圳特区报°
》，
2020
4
14B4
第
52
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
互惠关系
。
”
⑩
人与野生动物都是生态系统的一部分
，
不能把人类滥食野生动物与自然界中发生的弱
肉强食相提并论
。
人类作为食物链的最顶端
，，
在食物选择上具有多样性与可替代性
具有意识能动性
与行为可控性的人类需要自觉自为地调整自己的行为
，
通过主动性保护来强化原本已经较为脆弱的
野生动物资源
，
营造人与自然更为和谐的关系
，
通过对野生动物更加有意识的保护而反过来更好地守
护人类自身
。
由于疫情的发生
，
野生动物保护背后的生物安全与公共卫生安全这一深层法益理当受到重视
。
有学者指出
：
《
我国的野生动物保护法律体系长期关注物种的数量
，
忽视野生动物对于公共卫生的危
害
。
”
⑩
有学者建议对野生动物的保护应当遵守生命伦理和生物安全
，国家对野生动物的保护和有限
“
利用应当遵守相关生命伦理规范的要求
，
并谨慎评估因此而带来的生物安全问题
，
维护生态平衡
”
。⑫
从生物安全与公共卫生安全的立场出发
，
就是要摒弃传统的单纯基于动物利用的目的与做法
，
转而通
过人与野生动物共生共存的理念进行关系协调
，
这也是
《）
刑法修正案
（
十一
》
背后所坚持的核心价值
所在
。
（
三
）
刑法条款的修订并不是人类中心主义的体现
加强对野生动物的保护是否是人类中心主义的体现
，
需要进一步明辨与思考
。
首先需要明确的
是
，
绝对化的人类中心主义因为过度提倡人的主导性与控制性
，，
所以在人类主体价值的彰显之下
必
然会漠视或者忽视生态环境价值
，。
就当下来看必然是不可取的
与此相对应
，
绝对意义的人类中心主
义的另一面就是生态中心主义
，
即不过于提倡人与自然的主客两分及其立场对立
，
而是回归
“
万物一
体
”
的生态循环场
，
把人作为生态要素之一而奉行人与其他生物之间的绝对平等
。
遗憾的是
，
尽管绝
对的生态中心主义能够更好地倡导生态伦理与众生一体
，
把自然界与人类社会紧紧裹挟在一起而不
分彼此
，
但是这一彻底抹杀主体身份和否定支配控制性的生态观又是不符合社会发展现实的
。社会
文明的演进是人类主体有序推进的结果
，无视人类
而不是自为自在的自然界进化带来的天然呈现
。
的主体意识或者机械性地把人等同于自然生物
，
尽管由此生态环境的大一统局面在抽象概念上可以
形成
，难以按照生态中心主
但是文化演进的社会价值必然就此湮灭
。，
人类社会的行进轨迹不可逆转
义的方式
“
重头再来
”
。
因而
，“，
弱人类中心主义
”
生态观是理性自觉与环境伦理彰显的自然选择
也是面向人与自然和谐
共处客观现实的优化
。，
“
人类对自然生态系统给予道德关怀
从根本上说也是对人类自身的道德关
怀
。
”
⑬
“
弱人类中心主义
”
既要弱化人类绝对的主宰性地位
，
改变生态环境只能按照工具主义予以对
待的陈旧认知
，在人与自然和谐有序的关系
又看到了人类本身推进社会经济文化发展的主导性一面
，
协调中重新界定彼此之间的关系法律规范作为制定法是价值衡量及其目的诉求之后的呈现
，
在
整体上仍然是为人类自身服务的
，。
具有行为引导和秩序调整的内在追求
“
提高社会风险认知水平
，
使社会公众深刻理解和认同野生动物保护对保护生命健康
、
防范公共卫生风险的重要性
。
”
⑮
因而规
范修订表面上是为野生动物立法
，
实则是为人类自身的行为准则立法
，
在规制人类行为的同时实现人
类集体利益和动物权益的最大化
。
“”
弱人类中心主义
实则是折衷主义生态观的体现
，
但是该折衷并
⑩
党惠娟
：
《年第
迈向种际和谐的环境法变革，
载
《
探索与争鸣°
》
2020
4
期
⑪
冯子轩载《
：
《生态伦理视阈中的野生动物保护立法完善之道
》,
，
行政法学研究
2020
年第
4
期
°
⑫
中国法学会行政法学研究会课题组《载版
：
关于野生动物保护法修改的十条建议
》
，
《
经济参考报
,月
0203
年日第
3
，
8
°
⑬
张红》期
：年第
《
基于生态伦理视角的我国野生动物保护研究
，》°
载
《
国家林业和草原局管理干部学院学报
2020
1
⑭
“
毋庸讳言°
，
这种立足于理性偏好基础上的弱人类中心主义当然具有深厚的功利理性主义彩甚至可以讲
，
其出发点就是对置身
于自然环境系统中的人类种自身生存和发展安全的顾虑
。
”：，
刘燚
《
我国野生动物食用及交易法律问题研究
载《
民族论坛
）
）
2020
年第
1
期°
⑮
于文轩
、
黄思颖《,
：
《载年第
论野生动物管理法律机制之完善，°
南京工业大学学报
020
4
期
53
政治与法律年第
2021
5
期
不是为了和稀泥式的调和
，，是人的
而是在人类中心主义与生态中心主义之间摇摆之后的平衡点定位
主体价值之于生态环境和谐相处的理性回归
。
从根本上来说
，
人是生存于陆地环境之中的
，
这是人类生存繁衍与社会活动的主要空间
，
这也决
定了人类与陆生野生动物之间的关系更为紧密
。
正是基于此
，
虽然水生野生动物作为野生动物的分
支也具有生存权保护的现实基础
，
但是回归到人类与野生动物的紧密关系层面
，
水生野生动物显然无
法与陆生野生动物相比拟并且
，。
毕竟就人类活动的场域来说
，
人与陆生野生动物的接触更为密切
，
就病毒携带及其传播的途径来看
，
现有的传染病学与流行病学把更多的证据聚焦于陆生野生动物而
非水生野生动物
。正是源于此
，
在人与动物及其疫情防控层面均决定了刑事立法需要重新回归人与
自然的特定时空环境中加以把握
，
否则要么会基于保护理念而不当滥用野生动物保护权
，
要么会基于
模糊性概念而不当限定人类的生活方式与行为界限
。
三
、
野生动物保护管理法规与刑法规制之间的关系
（）
一
野生动物保护法的分类分级保护与刑法的加强保护
从我国《，
野生动物保护法
》
的现有规定来看
其立法宗旨清晰明了
，
即以有重点有层次地保护野生
动物为其旨趣所在
。拯救
我国《
野生动物保护法
》
的第一条即开宗明义地提到
，
“
为了保护野生动物
，
珍贵
、，
濒危野生动物
维护生物多样性和生态平衡
，。
推进生态文明建设
，
制定本法
”
野生动物保护法
以
“”
分类分级保护
为指导思想
，
其重心仍然在于对珍贵
、
濒危野生动物的保护
，
并以此为中心而辐射
到其他野生动物
，
从而构建
“
生物多样性与生态平衡
”
。
就我国
《《
野生动物保护法
》（
与
刑法修正案
十
一
）
》
之前的规定来看
，，
刑法的原有罪名主要聚焦于严重违反野生动物保护法的危害行为包括
“
猎捕
、
杀害珍贵非法收购”
、
濒危野生动物罪
”
“、、珍贵
运输
出售珍贵
、、
濒危野生动物
、
濒危野生动物制品罪
“
非法捕捞水产品罪
””，
“
非法狩猎罪
等
基本上保持了两法之间的对应性衔接
，
强调通过刑法二次性的
调整来保障我国
《
野生动物保护法
》
的前置运行
。
我国
《
野生动物保护法
》《
的第三十条规定
：
禁止生产
、
经营使用国家重点保护野生动物及其制品
制作的食品
，
或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品
。
禁止为
食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品
。
”
不难看出
，
关于禁止食用野生动物及其制品的法
律规范早已存在
。
⑯
然而《《
，
仔细梳理其中的条款仍然不难看出
，
我国
野生动物保护法
》
与我国
刑法
》
中禁食野生动物的规定并不完全相同，
，。。
主要体现在如下方面
其一
野生动物的范畴不同
我国
《
野
生动物保护法
》
中限定的禁食对象主要是国家重点保护野生动物及其制品
，
虽然未区分陆生与水生野
生动物
，
但是必须达到国家重点保护的等级
，
否则不在其限制之列
。
尽管非国家重点保护野生动物及
其制品也在我国但是这一禁止并不是全面禁止
《
野生动物保护法
》而是受制于
的禁止
“”
使用
之列，
，
“
没有合法来源证明
”，换言之
的条件限制
，
只要是具有合法来源证明的
，
则对非国家重点野生动物及
其制品并不禁止
。，
从
《》的规定来看
刑法修正案
（
十一
）“
其对野生动物作了
在野外环境自然生长繁
殖
”其二
和
“《野生动物保护
陆生
”在我国
的条件限制
，，
并不泛指所有动物种类
。
行为手段方式不同
。
法
》，生产使用《
中
禁止的行为方式有
“
、经营使用、”。
为食用非法购买
野生动物三种
在
刑法修正案
（
十
一中收购
）》
，。。
禁止的行为方式有
“
非法猎捕、、
、
运输
出售
”
四种
其三
，
承担的责任后果不同
违反我
国由县级以上人民政府
《
野生动物保护法
》
的规定
，
根据该法第四十九条的规定来看
，
其责任后果为
“
⑯
2014
年中华人民共和国刑法第三百一十二条的解释
4
月〈：
24
日全国人大常委会知道或者应当知
《
关于
〉
第三百四十一条
、》
也规定
“
道是国家重点保护的珍贵
、
濒危野生动物及其制品
，
为食用或者其他目的而非法购买的
，
属于刑法第三百四十一条第一款规定的非
法收购国家重点保护的珍贵
、
濒危野生动物及其制品的行为
。
"
54
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为
，
没收野生动物及其
制品和违法所得
，
并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的
”
。
在
《）
刑法修正案
（
十一
》
中具体说来
，
情节严重的要依照我国
《
刑法
》
第三百四十一条第一款的规定处罚
，，
危害行为达到情节
严重的入罪门槛的
，
将根据不同的严重危害程度对应适用三档不同的法定刑
。
从中可见
，
我国
《
野生动物保护法
》
倡导的是分类分级保护的理念
，
这一保护未来还有合理改进的
空间
。
⑰
然而
，
需要提出的是
，
虽然
《）
刑法修正案
（
十一
》，
对野生动物的保护范围予以拓展
但是采用
的并非全面保护原则
，
其对禁食陆生野生动物的刑法规制实际上是加强保护原则
。
从保护的外延上
来说
，《，这一差异实则反映的是法律规范背
我国《
刑法
》
比我国
野生动物保护法
》
的保护范围更为宽泛
后不同的价值理念
。，
从根本上来说
我国
《
野生动物保护法
》
强调的仍然是值得保护或者需要重点保
护的野生动物
，
核心目的是构建生态文明和野生动物多样性
。
因而
，
在我国《
野生动物保护法
》
的视域
之下
，
相关保护性条款需要基于动物类别并采取不同的措施
，
虽有部分条款涉及禁止以食用为目的的
购买等行为
，
但是对单纯的食用行为
（
无论是珍贵
、
濒危野生动物还是普通野生动物）并没有明确予以
禁止
。《
《的出台和十一）
决定
》（
刑法修正案
》
具体条款的增设
，
均是在新冠疫情背景下重新反思动物
与人类之间关系后的另行调整
。
人与动物作为生物界密不可分的存在
，
栖住环境的同一性决定了我
们不能割裂彼此之间的关系而谈保护
，
不能以牺牲动物权益为代价而置公共卫生安全于不顾
。
（
二
）
刑法二次法的加强保护与野生动物保护法的前置调整
我国《
刑法
》
对野生动物保护的强化是基于刑事法律条款的进一步修正
，
是在原有刑事罪名基础
上的犯罪圈拓宽
。。
针对此点
，
已经不用刻意遮掩
在相当程度上
，刑法的活性化与扩张化是刑法面临
社会现实的变动而不得已而为之
，
刑法仍需
“
适应社会的情势
，
根据规制犯罪的需要来决定是否予以
犯罪
”
⑱
在社会发展的步伐不断迈进的过程中
，
刑法自然应当积极调整
，
以保障社会有机体的健康
有序发展
，
“
刑事立法中的前置化现象即是刑事立法活动走向现代化的典型范例
”
」
9
刑法作为基础
性部门法
，
其介入社会生活之中并调整人们的行为及生活方式
，
参与社会关系的调整与国家治理的法
规体系
，，
并在其中发挥不可或缺的重要作用
。
从整体上来说
运用刑法来调整先前较为稳固的饮食习
惯及其生活方式
，，
把原本不作为犯罪的行为进行犯罪化处理
在其背后一定具有坚实的理论根据与实
质理由
，
否则单纯的刑法活性化并不能不证自明地作为禁食野生动物逻辑自洽性的依据
。
刑法对野生动物的加强保护是用刑事惩罚来重塑人与动物之间的和谐关系
，
表面上这一超越先
前框架的，
“”
逾越
有突破刑法谦抑性之嫌
，
实则不然
。
从唯物动态观来说
人与动物的和谐关系并不是
固定不变的
，。
这也决定了人们不能墨守成规或者一成不变
先前形成的饮食传统有其特定存在的时
空条件与自然基础
，
在食物相对短缺的情形下野生动物作为食材来源有其必要性
，
且食用野生动物的
危害并未呈现
。动物蛋白的摄
然而
，，
在时空条件发生变化之后
不仅人们的食材来源已经纷繁多样
，
取渠道也日益丰富并具有多样的可替代性
，
而且滥食野生动物之后带来的公共卫生安全问题已经存
在
。
因而
，，
在此情形下重新检视食用野生动物的危害性
就不仅是野生动物保护法需要考量的问题
，
而且是严重危害行为背后刑法介入与否的问题
。
社会在不断强调与呼吁
“
实施最严格野生动物保护法律制度和配套措施
”
咒对禁食野生动物的
®
正是基于此梁治平教授认为《野生动物保护法…
，
《
、
名为保护实际却是一部'野生动物资源'的利用和管理法
，
°
…
它一面主张保
护野生动物
，
一面不断推动和扩大对野生动物的经营利用一面要求公众珍视野生动物
；
，
一面任由野生动物消费市场快速增长
。
它
用自己的左手和右手互搏：
。》
”
梁治平
：地球的一半
《
中国需要一部什么样的野生动物保护法
，
/newsDetail_for-
ward_5998207
,日访问
2020
年月
°
121
⑱
付立庆
：
《
积极主义刑法观及其展开°
》年版页
中国人民大学出版社
2020
，
第
12
⑲
陈伟
：
《
刑法立法方法研究
》
上海三联书店页
2020
年版
，
第
131
°
⑳
张丽荣等《年第
：
实施最严格的野生动物保护
：
中国现状与改革方向
》
载
《
中国环境管理
》
2020
2
期
。
55
政治与法律年第
2021
5
期
刑法规制具有加强保护的
“明显优势
”
，
即通过刑事追诉与刑罚惩罚的方式凸显刑事资源应对的特殊
性
，》
以及该手段背后目的诉求的针对性强化。
问题在于
，
我国《
野生动物保护法
作为前置性的行政性
规范
，《
在非刑事规范尚未用尽用足的情形下
，
我国
刑法
》
径行用罪刑规范予以调整的方式是否具有妥
当性
，
是否减损了刑法作为保障法的作用
，
均值得予以慎重思考用尽管全国人大常委会的
《
决定
》
在
我国，《《
《
野生动物保护法
》
之外进行了拓展
似乎依此可以衔接我国
野生动物保护法
》
与我国
刑法
》之
间的关系
，
但是这一弥补仍然是极其有限的
。
根本原因在于
，
《
决定
》
只是确定了全面禁食野生动物的
规范方向和基本立场
，而对违反现有规范之后的责任后果并没有具体的罚则体系
，
基于具体违法行为
背后的规范对应性无法一一对接
，
因而规范的可参照性与可援用性明显不足
。
这样一来
，
必然存在学
者所说的
，
《
刑法与行政法之间过度分离
，在追究行为人的刑事责任时未能充分考虑行政责任的适用
，
进而过早的启动了刑事追诉程序因而
，《
尽管在现
决定对违反前款规定的行为
》
第一条规定了
“
，
行法律规定基础上加重处罚
”
，，
但是
对食用普通野生动物的违法行为在野生动物保护法缺位的情形
下
，
所谓的
“
加重处罚
”
仍然只能停留于政策层面
。
从现有对禁止食用野生动物的行为规制来看
，
《）》
刑法修正案
（
十一
的这一
“
超越
”
仍然要求人们
基于刑法保障法的地位予以重新审视
，，
不能以刑法的
“
加强保护
”
而无视法律规则之间的关系
也不能
在非刑事法律规范之外单独通过刑罚手段来确立保护路径
。
不细致梳理与权衡二者之间的关系
，
就
会
“《
导致行政违法前置性规范过滤功能的废弃
，
以及行政执法权在某一领域的萎缩
。
”
尬从
刑法修正
案
（
十一，
）
》
增加的新罪条款来看
，
《”
违反野生动物保护管理法规
作为空白罪状的存在
非常清晰地体
现了行政违法作为前置性存在的必要性说明了不违反野生动物保护管理法规的行为
，
，
根本不可能作
为刑事犯罪予以处罚
。，
与此同时
也反映出违反野生动物保护管理法规的行为与刑事犯罪行为之间
存在差异性
，
这不仅是由不同规则及其责任后果所决定的
，
而且是由非刑事法律作为前置性规范的运
行机理所决定的
。
（
三
）
合理厘定野生动物保护政策与刑法适用的限度
如前所述
，
刑法介入对野生动物的保护并不是单纯基于动物伦理或福利政策而作出的而是与生
，
物安全和公共卫生安全的深层次法益考量的结果
。
“
缺失政策体系
，
我们将无法解释一个多世纪以来
刑法体系所经历的重大变化
。，
”
尬因而
，又要对刑
既要承认对野生动物保护的政策需求及其现实需要
法保护的必要性及其限度予以关注
，
不能因政策灵活性而忽视刑法介入的界限标准
。
从总体上来说
，
“
应否纳入刑法保护
”
与，
“是两个不同层面的问题
刑法如何保护
”
前者解决的是刑法介入的必要性问
题
，
后者解决的是刑法对野生保护应采取什么方式和限度的问题因而刑
。
刑法的调整关系最为宽泛
，
法介入生态安全的野生动物保护并没有理念与技术上的难题
，
但是在全面禁食野生动物的前提下
，
需
要对野生动物的保护政策与刑法适用的限度有科学合理的把握
。
从根本上来说
，这一社会政
加强对野生动物的保护已渗透至公共卫生安全治理的统筹规划之中
，
策的推行需要法律规范的救济和庇护
，
作为保障法地位的刑法会自觉或不自觉地被拉入治理方式的
手段诉求之中
，并以强制性的刑罚适用来体现法律规则保护的力度和对政策的积极回应
。
毋庸置疑
，
刑法不可能对社会生活中的重大公共政策置若罔闻
，，
刑法作为行为规则与裁判规则的综合体
虽然罪
刑法定原则的内涵强调刑事公权力不能随意逾越边界
，
但近年来刑法前置化的轨迹实则说明了这一
®
正如学者指出的°
：
根据现行刑法的规定《
，禁止的两类行为尚难以犯罪论处
野生动物保护决定
》
如果要将这两类行为以犯罪论
处°”《》载年第这里的"两类行为"是
，，
则必须要修改刑法
叶良芳
：
<2020
野生动物保护决定
>
若干适用问题探讨《法治研究
》
3
期
°
指全面禁食"三有"动物及其他陆生野生动物
、
全面禁止以食用为目的猎捕
、
交易运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
、
°
包
刘凯杀害珍贵期
：、载
论非法猎捕
、
濒危野生动物罪的司法困境与改进路径
》年第
，四川警察学院学报》°
《
2020
3
®
龚义年》年版
：第
刑行衔接机制研究
，，
法律出版社
2017
117
页
°
®
劳东燕
：》年版
风险社会中的刑法
，，
北京大学出版社
2015
第
32
页
。
56
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
基础性法律在有意或无意地注重行为指引规则的功能发挥
。
“
法益保护早期化的立法模式也呈现出
刑法事后惩罚向事前预防的推移
。，
”
尬然而
，
值得注意的是
既然生活中的行为方式需要通过刑法这一
保障法来进行调整
，
那么自觉进入刑法框架与思维就是应有之义
。
换言之
，
生活层面的社会政策诉求
具有多元性与不可预测性
，
何时纳入刑法体系并采用什么保护模式
，
需要从社会治理的政策需要层面
进入刑事法治思维
，
遵照刑法规则的生成机理和法治原则来进行审慎运行
。
刑法的活性化是刑法规范存在于社会法则中的必然现象
，
这已经成为不容争辩的客观现实
。
问
题在于
，
活性化代表的只是刑法适应社会步伐的实践征表
，
既不能通过活性化来说明刑法介入调整的
正当性
，
也不能通过它说明刑法回应社会情势的哪种方式最为优化与合理
。
既然刑法对陆生野生动
物的保护是基于疫情防控的实质理由
，，
则在个案适用时就要注意
“
情节严重
”
的严格把握
并在疫情防
控的应有限度内进行规范上的考量
，
而不是随意进行模糊与笼统的扩张适用
。
对禁食野生动物的刑
法规制
，
确实是要拉开人与野生动物之间的距离
，
“
没有'距离'就无法'隔离'
，
给野生动物留一点空
间
、。
留一条生路在本质上就是给人类可持续发展留下空间和出路
”
㉖
然而
，
多远的距离是合适的
，
仍
需要审慎把握
，
把野生动物的保护纳入刑法体系
，
仍必须遵循刑事法治的原则及其必要限度
，
不能以
政策之名而随意形成最严厉的刑罚惩治之实
，
更不能在保护的名义下无视刑事法治的实践边界
。
四
、十一）
《
刑法修正案》
（
对野生动物保护条款的教义学解读
（
一
）
禁食野生动物的空白罪状与行政规范前置
就即将
《）
刑法修正案
（十一
》
对禁食野生动物的规范设置来看
，
其罪状内容中使用了空白罪状
，
“
违反野生动物保护管理法规
”
作为构成要件进行了前置规定
。
从整体上来说
，
在禁食野生动物的刑
法规制中进行空白罪状的规范设置
，
能够较好地划分刑法与行政法保护之间的协调关系
，
防范刑法不
当侵入行政秩序的管理
，
把原本应当作为行政违法的案件作为刑事犯罪予以对待
。
“
对于具有行政从
属性的犯罪
，，，
尤其是违反行政规范的行政从属性犯罪
并非只要违反了行政规范
就一定构成犯
罪因而
”
，
“
违反野生动物保护管理法规
”
作为刑法介入的前置规范
，
应当在功能界分上正确对待
，
即应当看到行政前置法对刑法调整对象的筛选功能
，
而不能以违反野生动物保护管理法规作为入罪
与否的实质要件或唯一要件
。
显然”
，
“
违反野生动物保护管理法规
并不是作为积极入罪要件予以对
待的
，
而是刑法作为保障法的现实体现
，
即只有违反野生动物保护管理法规的行为才可能构成犯罪
，
不违反该前置行政规范的行为不能作为犯罪予以处理
。
就笔者于本文中列举的与野生动物保护相关的管理法规来看
，
林林总总不在少数
，
因而从整体上
来说
，
“
违反野生动物保护管理法规
”
并不特指哪一部法规
，
而是指那些与野生动物保护具有关联性的
规则
。，
鉴于此
，
行为人的行为要违反野生动物保护管理法规并不是一件难事
所谓依赖行政法规予以
前置筛选的意图很难得以实现
。进一步言之”
，
如果
“
违反野生动物保护管理法规
仅仅只是形式上的
存在
，
其在立法层面的虚设就成为一个现实问题
，
有或没有该要件似乎都不妨碍刑事责任成立的判断
与具体适用
。
然而
，
这样的理解显然没有把该空白罪状置于行政法规与刑法的关系层面进行考虑
，
刑
法适用之前依赖行政规范进行处置或救济的目的也根本无法得以实现
。
因而
，“，
违反野生动物保护管理法规
”。
应当具有限缩意蕴
一方面
这里的
“
保护管理法规应当是
”
国家法规而不包括地方性规则
，
以对应刑法适用的规范立场与审慎态度
。“
正如学者所言，
从行为类
酸
张永强年版第
：
预防性犯罪化及其限度研究
》
，
中国社会科学出版社
2020
，
89
页
°
®
曹顺仙
、
吴剑文》载年第
：生态伦理视阈中野生动物保护优先的三个维度《
，》
南京林业大学学报°
20202
期
®
刘夏犯罪的行政从属性研究
：页
》第
，
中国法制出版社
2016
年版
，
51
°
57
政治与法律年第
2021
5
期
型上考察。
，
有些行为的外在类型似乎符合刑法的构成要件要求
，由于该
却违反了非刑事规范
但是
，
行为的非刑事规范没有达到刑法对非刑事规范的效力等级要求
，
对该行为不得定罪处罚
”
殴
另一方
面
，
只有那些违反野生动物保护管理法规严重到需要刑法介入的场合
，
才是刑法适用时需要考量的前
置性规范
。
原因在于
，
由于规范目的不同
，
“
刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定
一致
”
芒笔者认为
，
只有通过形式与实质两个层面的限定
，
才能保证可参照的前置性行政规范具有
可框定的大致范围
，
而不是泛化到所有的野生动物保护管理法规
，
以防范该空白罪状带来的行政规范
前置的实质虚无化
（
二“
）
以食用为目的
”
的立法意图及其审视
从以食用为目的
《），“
刑法修正案的规定来看
（十一
》
”
已经明确作为禁食野生动物犯罪的入罪要
素之一
。，
然而
自该要件在前期被立法草案列入其中，
，
由此带来的争议已经较为集中地得以呈现
即
在禁食野生动物的犯罪化过程中
，。
究竟是否需要该要件的立法限制存有不同的认识
在法律生效实
施之后
，
正确的态度则是如何对其加以规范解读
。
“
刑法是成文法
，
它通过语词表达立法精神与目的
，
因此
，
解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的
。
”
㉚
从根本上来说
，
有
无该要素的法律规定
，
主要是对刑罚处罚的犯罪圈带来现实影响
，
即在进行立法明文规定的整体框架
之下
，
由于受之于该要素的条件满足
，
则要将那些并非以食用为目的的行为排除于犯罪圈之外
。
反
之
，
如果不需要则能够把危害野生动物的相关行为更为顺畅地纳入刑法
“”
以食用为目的
的要素限制
，
规制范围
。
从现有刑法的规定来看
，，
“
以食用为目的
”
作为行为人的主观超过要素
并不需要行为人客观上存
在具体的食用行为
，
即该主观目的系行为人行为时的意欲要素
，
只要该目的内存于行为人的内心即
可
。以食用为目的
因而
，
“
”，
起到的刑罚限缩是从主观要素层面进行的
添加该主观要素显然可以排斥
那些非食用性目的的客观行为
。由于
然而
，
通过该罪状设置可以看出
，
《）禁止的是
刑法修正案
（十一》
“
以食用为目的”
”“
而非
“
食用行为
”
，
现有的刑法规制严格意义上并不是针对
全面禁食野生动物
而言
的
，而是在食用目的支配下的
“、
非法猎捕。
、、
收购
运输
出售
”
行为然而
，
实践中还存在诸多并非以食
用为目的的危害野生动物的行为
，
“
在全球范围内
，
为了医药
、、
毛皮
宠物等目的而进行的野生动物及
其制品贸易甚至走私
，
仍是人类目前对野生动物的最严重最直接的威胁在禁食野生动物
®
因而
，
的框架下通过刑事立法有限度的保护
，
在罪状设置中添加
“
以食用为目的
”
这一主观要素予以限制
，
仍
然是食用陆生野生动物与公共卫生安全的关系所促成的立法结果
。
在
《）
刑法修正案
（十一
》
已经颁布
生效和具体适用的过程中
，
不能无端指责刑事立法的缺憾
，
不能以刑法规制的非完整性和法益保护的
不周全性来冲淡现有主观要素的限制机能
。
刑事立法和刑事司法并不是一回事
，
刑事立法正式出台
之前基于规范完善而提出合理性意见有其必要性
，仍然执于完美立法
但在刑事立法正式颁布之后
，
“
”
的畅想之中
，，
而置现有的规范表述于不顾
这显然不是教义学以现有立法规范为出发点的应有立场
。
在与是否能将日常生活中的食用
“
以食用为目的非法猎捕
”
“、
、
收购
、
运输
出售
”
相结合的情形下
，
行为纳入其中是值得讨论的问题
，”
因为通过扩大解释的方式似乎能够纳入
“行为然而
收购运输
、
。
，
需要注意的是
，，
基于行为类型的定型化界定来说
，
第三方单纯食用陆生野生动物的行为
无论支付对
价与否均不属于刑法规制的范畴
。，
刑法解释是有限度的
“
刑法解释限度的目标追求的是将刑法解释
08：
涂龙科
、，
秦新承
空白罪状补充规则的适用载期
、《
法学
》
2011
年第
10
°
®
向准期
：
生态犯罪规制之空白罪状的评介汕头大学学报
》载《
，》
2017
年第
2
。
®
张明楷罪刑法定与刑法解释》第
：
，，
北京大学出版社年版
2009
87
页
。
®
姬君彩
：年第
实现人与野生动物和谐共处的基本途径
》南京林业大学学报
，期
载
《
》
2020
3
。
58
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
结论限定在'合理'意义的程度或范围之内
。
”
也因而，
，单
虽然第三方具有食用目的和食用行为
但是
，
纯食用行为并不属于现有刑法规制的对象
，
与罪状要件中列举的客观行为类型并不兼容
。
理由在于
，
尽管其中有”
“
收购收购
”
行为
，
然而这一
“
是针对陆生野生动物而言
，
并不包括他人前期行为实施完毕
之后第三方介入进来的购买食用行为
。
从立法语义上来看”
，
立法限定的是主观上的
“
以食用为目的
而非
“
食用行为
”
，，
且对应的行为类型中也没有
“
食用
”
的任何明确规定
。
因而
尽管第三方的食用行为
有助长上游行为发生的原因力
，
但是并不能因此无视罪刑法定原则而随意突破
。
尽管从整体链条的
行为过程来看
，
严厉打击食用行为可以从需求端扼止猎捕
、
销售等前端行为的发生
，在加强保护的路
径上起到闭环构造作用
，
但是
，
由于食用行为在日常生活中的频繁多样性
，
由此必然会带来打击面过
宽的现实问题用禁食背后是公共卫生的风险防范
，
但是，
由于刑事规范与行政规范对禁食野生动物
均有规范应对
，
考虑到刑法介入的限度与谦抑性适用
，
在此情形下
，
对第三方的单纯食用行为进行行
政处罚即可
，
不必纳入刑法调整范围
。
除此之外
，
作为主观要素的
“
以食用为目的
”
可能存在证据认定上的困难
，
在行为人明知行为对象
是陆生野生动物而食用目的难以证明之时
，
单纯借助构成要件行为的刑事推定显然不具有排他性
。
比如对收购或者运输行为
，
单纯的客观行为并不能直接反映行为人的内心意欲
，
收购之后用于何种目
的
，，
行为人内心事先并非已然确定
并且在委托他人进行运输之时
，
运输行为人征表于外的只是运输
状态而已
，。，会面临司法适用上
此时难以据此径行推定行为人的主观目的
所以
尽管”
“
以食用为目的
的困难
，
但是也不能完全无视该要件甚至取消该要件
。
如果行为人仅仅只是用野生动物制品进行装
饰或者进行穿戴
，
此时因其不具有食用目的而不具有刑事违法性
，
基于罪刑法定原则和构成要件的限
制
，
把上述行为排除在刑法规制之外的理由仍然充分
。
（
三
）”
陆生野生动物
的条件限定及适用
《
中华人民共和国野生动物保护法
》
第二条第二款规定
，
《
本法规定保护的野生动物
，
是指珍贵
、
濒
危的陆生
、、
水生野生动物和有重要生态
、
科学
社会价值的陆生野生动物
。
”
该法只对野生动物的范围
进行了界定
，
而未对何谓
“
陆生野生动物
”
进行阐明
。
2000
年颁布的
《
关于审理破坏野
生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、
第一条把
“
驯养养殖动物
”“珍贵
列入
濒危野生
动物日全国人大常委会的》
”
，
直接通过司法解释扩张了刑法适用的范围
。
2020
年
2
月
24
《
决定
第二
条第一款中明确提及
，
《科学
全面禁止食用国家保护的'有重要生态
、、社会价值的陆生野生动物'以及
其他陆生野生动物
，
包括人工繁育
、。
人工饲养的陆生野生动物
”
不难看出
，
《
决定
》
进一步扩张了
“
陆
生野生动物
”
的内涵
，
即既包括了野生动物保护法中的
“
三有
”
陆生野生动物和其他陆生野生动物
，
又
包括了人工繁育或人工饲养的陆生野生动物
。
由此衍生的问题是
，
在刑法加强野生动物保护的立法
规制之下
，》》
《，
刑法修正案
（”
十一）“《
中的究竟是采用
陆生野生动物
决定
中的广义内涵
还是限缩之后
相对狭义的内涵
？
把人工繁育
、
人工饲养的陆生野生动物纳入刑法调整范围之中有无现实必要
关
于这一问题的回答
，
不仅牵涉到陆生野生动物的外延
，
而且直接关乎到刑法处罚的边界问题
。
如前所述
，
刑法保护同样需要合理划分刑法与野生动物保护法之间的界限
，
尤其需要注意刑事与
非刑事规范之间的妥当适用
。非刑事规范中的概念并不一定要完全照搬到刑法规范之中
换言之
，
，
这
是刑法自身独特的调整对象及其保障法的地位所决定的
。
由于部分人工繁育或人工饲养的动物已经
是多代繁衍的产物
，
其与原生存栖息地的关系已不复存在
，
且动物与生俱来的野生特性也已经大大褪
®
龚振年》年版
：
刑法解释限度理论的反思性解读与认定模式探究
法律出版社
2016
，
第
25
页
°
®
从各地已出台的禁食野生动物的规范性文件来看
，
主要采用"黑名单"或"白名单"的清单方式为可食用动物进行罗列
°
2020
年
2
月切实
，、
天津市人大常委会率先通过的
《《
关于禁止食用野生动物的决定
》与福建省人大常委会发布的
关于革除滥食野生动物陋习
保障人民众生命健康安全的决定
》
采用前一种方式
；
020
年
3
月
，
《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例
》
采用后一种方式
。
59
政治与法律年第
2021
5
期
，如经过多代人
如果仍然与其他野外生存的陆生野生动物相提并论
，
显然不太合适
。
有学者提出
：
“
工繁育的驯养动物
、，
因人类活动导致的外来动物等
其是否需被作为野生动物管理
，
则需要根据生态
安全
、
物种管理基于此考虑刑法对人工繁育
，人工饲养的动物并
立法目标等特别设定监管范围
。
”
皿
，
、
非不加区别地一视同仁
，
而应当是在合理保护的限度内进行适当的限缩
。
“
驯养繁殖的动物不属于野
生动物
，
这在动物法学界已是共识
。尬从总体上来说
”，
如果人工繁育
、
人工饲养的野生动物已经没有
危及公共卫生安全的风险
，，
基于野生
“
”
特征的消褪和与纯正野生动物的差异性
此时用行政法规进行
调整即可
，
以保证刑法与行政规范的关系衔接
，
体现刑法适用的审慎性
。
当然
，
基于公共卫生安全风险防范的考虑
，
人工繁育
、
人工饲养的野生动物会成为野生动物外延
扩张的理由
。
有研究者即指出公共卫生风险既可能隐藏于野生动物野外种
：
“
，
也可能隐藏于人工
种
。
冠状病毒并不局限于果子狸
、而是广泛存在于野生动物这个整
穿山甲等某几种特定野生动物
，
体
。
”
尬然而
，
人工繁育的动物种之所以能够顺利繁衍生存
，
已经用客观事实说明其并不会带来生物
安全风险
。
毕竟
，，
从预防必要性的视角来说
“
只有当行为人所违反的行为规范预期上正好适合于用
来防止具体结果的发生时才能归责于行为人
。从
”的内容来看
也实际上
，
《》
决定
，
也没有无视社会生活
的事实而对陆生野生动物随意进行语词的内涵扩张
。
最为关键的是
，
《
决定
》
第二条的第二款明确规
定
“
全面禁止以食用为目的猎捕
、
交易
、在陆
运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
”
。
其中
，
生野生动物之前附加了“
在野外环境自然生长繁殖
”
的限定
，
这里显然并没有如第一款那样进行扩
张
。
趁与此同时
，《
决定
》
中规定了
“
列入畜禽遗传资源目录的动物
，
属于家畜家禽
，
适用
《
中华人民共
和国畜牧法
》
的规定
”
。
就客观事实而论
，
家畜家禽本身也是对陆生野生动物进行人工繁育或者人工
饲养而来的
，
因而从广义上来说其本身也属于陆生野生动物的范畴
。
然而
，
把家畜家禽作为野生动物
予以刑法规制显然超越了刑法界限
，
与社会公众的认同必将产生隔阂
。
即使非洲猪瘟肆掠
，
并且由此
带来养殖业和民众生活重大影响的社会背景下
，
猪作为家畜养殖业的地位仍然不会动摇
。
如果单纯
因为猪瘟而担心公共卫生安全
，
则千百年来形成的家猪养殖业必将会被禁止
，全面
猪也会被纳入到
“
保护
”刑法作为基础性
的动物范畴
，，
但是这一担心几乎不会发生
用刑法进行保护更不会成为现实
。
法律不能无视生活秩序的平稳性而肆意干涉
，
刑法理性要求的是刑法的克制精神
，
刑法进入生活层面
的力度过强必将产生不必要的规则排斥
，
由此带来的后果并非立法者本意
。
从中可见
，
即使
《
决定
》
已
经扩张了陆生野生动物的外延
，，
但是要超越社会常识而进入刑法规则体系
仍然不能顺理成章地就此
进行语词混同与内涵等置
。
另外
，
2020
年中华人民共和国刑
3
月
21
日施行的
《
、
最高人民检察院关于适用
〈
法
〉
第三百四十四条有关问题的批复
》“》
中明确提及根据
：
《
中华人民共和国野生植物保护条例
的规
定
，。
野生植物限于原生地天然生长的植物，
人工培育的植物
，
除古树名木外
不属于刑法第三百四十
四条规定的'珍贵树木或者国家重点保护的其他植物'
。
从中可知
，
即使人工培育的树种系珍贵树种
或国家重点保护的植物
，
但是因为并非原生地天然生长
，
所以对人工培育的植物需要在刑法适用时区
别对待
，
不把此类植物纳入，
“
珍贵树木或者国家重点保护植物
”
的范畴
。
由此可见
这一限缩解释既较
好地契合了社会公众的基本认知
，
也让刑法适用能够更好回归其本义
。
实际上
，《
从
刑法修正案
（
十一
）
》对禁食野生动物的现有规定来看并没有涵盖所有的动物
，
而仅仅
®
曾岩魏辅文
、,°
平晓鸽《
、
：
"野生动物"的概念框架和术语定义期
》载年第
，
《
生物多样性
020
5
®
叶良芳？载
、，
应家赟期°
：
人工驯养繁殖的野生动物属于刑法的规制范围吗
》《
安徽大学学报
》
2019
年第
2
®
刘志鑫》载
：
《
〈
野生动物保护法《期
〉行政法学研究
的原则重塑
，
,年第
020
4
°
®
李晓龙》年版
：第
刑法保护前置化研究
：
现象观察与教义分析
，
厦门大学出版社
2018
，
150
页
°
趁
从中可见
，
全国人大常委会的
《
决定
》
实际上在同一规范性文件中采取了两种不同的界定方式
，
即第二条的第一款与第二款对"陆生
野生动物"的解释方式明显不同这是理解《°
，时务必注意之处
决定
》
60
禁食野生动物的刑法规制与教义阐释
只针对。”
““
陆生野生动物
”
这一对象进行了明确规定
从人与环境的关系来说无论是
，
陆生野生动物
还是
“
水生野生动物
”，
均是彼此之间和谐相处且不可分离的组成部分
刑法择其一而作选择似乎有非
完整性的一面工然而
，而未包
刑法限缩性的选择保护
“
在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
”
括
“
水生野生动物
”
，
显然有其立法目的的考量
，
因为基于生态安全与公共疫情防控层面的视角来看
，
“”
在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物
与人类之间的关系更为密切
，
由于滥猎滥食而带来的公
共卫生安全隐患更值得刑法介入
。
因而
，在野外环境自然生长繁殖，
应当正确理解
《》并在
刑法修正案
（”
十一
）
中的
“
这一限制性条件
规范适用时注意如下方面
。
其一
，
野生动物经人工繁育或者饲养驯化的后代不属于该罪规制范畴
。
既然禁食野生动物与公共卫生安全息息相关
，，
那么受制于这一内在的逻辑理由
经人工繁育或者饲养
驯化后的野生动物
，
已经在相当长的时间内与人类频繁接触
，并且尚无证据证明可能导致危险或者具
有危害性
，，
在此情形下的刑法介入不具有可谴责的社会基础与刑罚处罚必要性
。
其二
对野外环境中
的野生动物进行繁育或驯养不一定属于
《
刑法修正案
（
十一
）虽然此时
》
规制的行为类型
。
原因在于
，
的繁育或驯养的对象来自野外环境中的陆生野生动物
，
但是仍然需要结合行为人的主观目的来确定
是否属于
《十一）
刑法修正案
（
》，
规制的范畴
。
如果行为人在主观上仅仅是出于繁育或者驯养目的
并
没有食用该野生动物的主观意图
，
那么尽管该野生动物是来自野外生存环境中的物种
，
但是由于欠缺
主观目的符合性
，
不能仅根据客观上存在行为而认定构成本次修正案的
“
非法猎捕
、
收购
、
运输
、
出售
”
新增犯罪
。
其三
，
审慎对待人工放养于野外环境中的陆生动物
。
实践中不仅存在着个人实施的放生
行为
，
还有政府组织的“”
动物放养回归计划
的有序开展
，
此时处于野外生存状态下的动物是否属于此
次刑法修正案保护的对象,需要区别对待
。，
具体来说
如果放养的对象本身是来自野外生存环境中的
动物
，《
则针对这些对象的猎捕
、
收购
、
运输
、》
出售行为属于
刑法修正案
（
十一）
的规制范畴
。
与之不同
的是
，
如果放养的对象来自人工繁育的动物品种
，
即使其已经在野外存活
，
仍然不能轻易认定符合此
次刑法修正案规定的对象要件
。“
笔者认为
，
刑法明文规定的
生长繁殖
”““
不是
生长繁殖
”
+
”
的机械
相加
，
现有规定仍然强调动物的野生特性应当通过野外活动而稳固生存
，
因而对放养在野外环境存活
下来而野生特征尚不具备的动物进行刑法规制仍然不符合刑法规范的教义学要求
，
。
五
、
结语
《
刑法修正案
（
十一）
》，
积极回应社会现实和公众关切
通过刑事法的及时修订来加强对野生动物
的法律保护
。
在重大疫情发生的社会背景下决定
，
伴随全国人大常委会对全面禁食野生动物的
《》
出
台
，从刑事立法层面对以食用为目的
《十一）
刑法修正案
（
》
与此相伴随并在具体条款中设置罪刑条款
，
的危害陆生野生动物的行为予以规制
。
我国刑法的这一规定不仅大大拓宽野生动物保护的外延
、
增
强保护的力度
，
而且也将因此而极大地改变人们的生产生活方式而影响深远
。
在刑法修正案已经尘
埃落定之时
，
应从前期的立法建议之中走出来
，
通过教义学方法深入剖析现有条款的法益内容及其立
法根据
，
细致解读现有条款之中的构成要件要素
，
并在教义分析之中深入理解具体的构成要件内涵
，
澄清可能存在的一些认识误区
。
毕竟
，，
刑事立法的源动力来自实践
也必将面向实践适用进行功能运
转
，
并且立法的科学性也理当在实践运用中不断得以检视
。
刑法加强野生动物的保护仍然要从刑法
保障法的地位出发
，
审慎厘清野生动物保护前提下的刑法与行政法规之间的关系
，
并在公共卫生安全
®
2019
年日
12
月
27
，
《、大型通
农业农村部关于长江流域重点水域禁捕范围和时间的通告长江干流和重要支流
》
对水生生物保护区
、
江湖泊等实施暂定
10
年的常年禁捕冬管这一通告中"禁渔期"的延长必将带来刑法非法
，°
期间禁止天然渔业资源的生产性捕捞
捕捞水产品罪的扩张但是这里仍然与
，《刑法修正案
（》
十一
）°
第四十一条新增的罪名有明显不同
61
政治与法律年第
2021
5
期
法益的引导下审慎判断具体要件的符合性
，
实现禁食野生动物刑法规制的精准性与规范性
。
（
责任编辑
：
陈庆安
）
Ban
onthrough
Wild
AnimalsConsumption
:
The
Regulation
Criminal
Law
and
Doctrinal
Interpretation
一
Focused
onLaw
ArticleXI
41
of
Amendment
to
Criminal
Amendment
Chen
Wei
Abstract
Thetolegalon
Amendment
XI
Criminal
Law
newlyimposes
regulation
the
harmful
behaviorconsumption
with
againstanimalsthefurtherthe
terrestrialof
wild
purpose
,
and
expands
scopelawcharges
ofofthrough
theSuch
protection
wildanimalsbasisof
criminala-
on
original
.
mendmentisrelatedtothesocialbackgroundofepidemicpreventionandcontrol
andreflectsthe
functionalmodeofthedoctrineofpositivecriminallawinresponsetosocialreality
Thelegislative
improvementonwildanimalsinthisAmendmenttotheCriminalLawisnotonlytheembodiment
ofoftheofthe
respecting
animals
5
ethicallife,
right
butdeeplylegal
also
related
toconsideration
interestofpubichealthandsafety,whichisavividdisplayofweakanthropocentrisminthefieldof
criminalrelatedlaw
legislation
regulationthroughis
.
Theaffairs
legalanimals
on
towild
criminal
notbasedonthepositionoffu
l
protectionandthelmitedscopeofprotectionisdeterminedbythe
statusofcriminallawasalawtoguaranteecomplancewithotherlaws,whichalsodeterminesthat
inthesystem
oflegalrulesontheprotectionofwldanimals,therelatonshipbetweennormsin
criminallaw
law
andcarefullyitsa
administrative
should
application
be
analyzed
.
For
in
specific
case,weshould
makeadogmaticanalysisonbasisofthetextofthisamendment,reasonablygrasp
theofof
connotation
specific
elementsprevent
and
theirrelationshiparbitrary
logical
,
and
crossing
theoftheof
boundary
criminallaw
protection
in
name
.
Keywords
:
Wild
Animals
;
PublicCriminal
Health
；；
Purpose
forConsumption
theof
Regula
tion
62
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