特许经营者的确定方式

特许经营者的确定方式

特许经营者的确定方式

一 PPP模式应被纳入政府采购范畴

(一)相关规范性文件规定

《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：本法所称政府采购，是指各级国

家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录

以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、

租赁、委托、雇用等。

本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品

等。

本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装

修、拆除、修缮等。

本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

此外，依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条、第七条规定：

政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性

资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例;财政性资金与

非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。

政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供

的公共服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用

《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府

采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其

相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分

割的组 成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建

设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

可见，虽然PPP模式是指政府与社会资本方合作，但从实质上而言，仍然属于

政府以PPP项目合同方式有偿取得工程和服务。PPP模式应被纳入政府采购范畴。

(二)使用者付费的情形

即使在使用者付费的情况下也不例外。因为PPP项目合同，在内容上约定政府

与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务，在合同主体上通常由政府方

和项目 公司两方签署。虽然最终社会资本的收益主要来源于使用者付费机制，

但是在项目的建设环节，政府通常负责提供土地，并且承担土地获取的风险、

项目审批的风 险、政治不可抗力等。在政府履行PPP项目合同义务(如规避政

府方承担的风险)的过程中会产生费用，而这费用应当被纳入政府采购范畴。

此外，在PPP项目的实际运营过程中，社会资本方的收益回报除依赖使用者付

费机制外，还存在政府可行性缺口补助机制。依据《PPP项目合同指南》的相关

内 容，政府可行性缺口补助机制适用于“使用者付费无法使社会资本获取合理

收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定

的补助，以 弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性。”

在使用者付费机制和政府可行性缺口补助机制相结合的PPP项目中，政府需要

提供可行性缺口补 助，以使项目具备商业上的可行性。不可否认，此时，政府

是有偿取得工程和服务的。

所以，在PPP模式特许经营者的确定方式上，应当遵循《政府采购法》的相关

规定。

二、政府采购的方式

(一)相关规范性文件规定

在采购方式上，应当遵循的规范性文件除《政府采购法》外，还有2014年12

月31日，财政部向党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常

委 会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，各省、自治

区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，新疆生产建设兵团财务局，各集中采购

机构发布 的《关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》。

依据《政府采购法》第二十六条规定，政府采购采用以下方式：

(一)公开招标;

(二)邀请招标;

(三)竞争性谈判;

(四)单一来源采购;

(五)询价;

(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

依据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定，PPP项目采购

方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项

目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。

公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符

合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。采用竞争性

谈判或者 竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应当

明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求

中的技术、服务要 求以及项目合同草案条款。

(二)单一来源采购的情形

即使是在单一来源采购的情况下，也存在公开招标的程序：

当地政府有关部门发布单一来源采购邀请函，邀请函中说明当地某公用事业项

目将实行政府采购，请供应商按要求报价,并说明供应商应当提供的关于投标文

件的声明函、投标报价表、法人代表授权书(原件)等资料;同时对供应商所提供

材料的装订顺序、装订格式提出要求;

第二步，在规定时间地点参加采购谈判会,递交谈判文件，同时在会前，投标商

应于开标前一天在招标方指定银行缴纳的投标保证金。投标保证金缴纳主体、

缴纳方式不符合规定会被视为无效投标保证金，其投标文件将被拒绝;

第三步，谈判采用物有所值的原则定标。供应商应按照谈判小组的要求，在规

定时间内进行最终报价。谈判小组根据采购要求，最终按物有所值的原则确定

成交价格。

(三)询价方式采购的情形

依据《政府采购法》第四十条规定，采取询价方式采购的，也应当程序公开。

采取询价方式采购，应当遵循下列程序：

(一)成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组

成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目

的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。

(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件

的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。

(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

(四)确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低

的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

不难发现，无论采取上述何种PPP项目采购方式，均要求程序公开。程序公开，

使得有与政府合作意向的潜在被采购人相互竞争。此时，在某种程度上讲，政

府处 于“买方市场”。在政府的“买方市场”中，投资人作为卖方获取暴利的

可能性显著降低，其收益将被控制在合理范围内。另一方面，政府可以“坐收

渔翁之利”： 运用PPP模式，使政府性债务显著降低的同时，促进了公用事业

的发展。

三、竞争性谈判与竞争性磋商

竞争性谈判与竞争性磋商虽然同属于非招标方式采购，但是两者的适用条件、

程序等方面存在不同之处。下文试将竞争性谈判与竞争性磋商进行对比。

(一)竞争性谈判与竞争性磋商的定义

1.竞争性谈判的定义

竞争性谈判是指谈判小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进

行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判

小组提交候选人中确定成交供应商的采购方式。

2.竞争性磋商的定义

竞争性磋商是指采购人、政府采购代理机构通过组件竞争性磋商小组与符合条

件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要

求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确

定成交供应商的采购方式。

(二)竞争性谈判与竞争性磋商的适用条件

竞争性谈判的适用条件

(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

(2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;

(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;

(4)不能事先计算出价格总额的。

2.竞争性磋商的适用条件

(1)政府购买服务项目;

(2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;

(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量实现不确定等原因不

能事先计算出价格总额的;

(4)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;

(5)按照招投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设

项目

(三)竞争性谈判与竞争性磋商的适用程序

1.竞争性谈判的适用程序

《政府采购法》第三十八条规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列

程序：

(一)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组

成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

(二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款

以及评定成交的标准等事项。

(三)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商

名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。

(四)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈

判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。

谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应

商。

(五)确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商

在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合

采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知

所有参加谈判的未成交的供应商。--特许经营第一网

2.竞争性磋商的适用程序

竞争性磋商与竞争性谈判的适用程序类似。不同之处在于对供应商人数的要求

不同。

竞争性谈判程序中，提交最后报价的供应商不得少于3家;公开招标的货物、服

务的采购项目，招标过程中提交的投标文件或者经评审实质性相应招标文件要

求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政

部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

而竞争性磋商程序中，提交最后报价的供应商不得少于3家，符合“市场竞争

不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目”可以为2家。

四、不同采购方式之间的转化

《政府采购非招投标采购方式管理办法》第四条规定：“达到公开招标数额标

准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动

开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部

门申请批准。”

第二十七条第二款：“公开招标的货物、服务财股项目，招标过程中提交投标

文件或者经评审实质性相应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购

代理机构按照本法第四条经本机财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争

性谈判。特许经营第一同学会”

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第四条规定：“达到公开招标

数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，采购人应当

在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民

政府财政部门申请批准。”