债权人代位权的几个问题？

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债权人代位权的几个问题

一、债权人代位权与保证人

合同法第七十三条中的“债权人”是否包括尚未承担保证责任的

保证人?依担保法第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务

人追偿。此种追偿权性质上属于债权。另依学者通说，该权利为一新

成立的权利，自保证人承担保证责任并因此使主债务人免责时起发

生。在此之前，保证人的追偿权并未实际发生，或者说，并非一种现

实存在的债权，仅依将来可能存在的债权，还不能成立债权人代位权。

故尚未承担保证责任的保证人，应非属于合同法第七十三条所说的

“债权人”，主债务人怠于行使其到期债权，尚未承担保证责任的保

证人，自然不能行使代位权。

合同法第七十三条中的“债务人”是否包括保证人?保证人与债

权人之间存在保证债务，自然属于债权人的债务人。又保证分为连带

责任保证与一般保证(参照担保法第十六条)，且在我国法上以连带责

任保证为原则(参照担保法第十九条)，连带保证人与主债务人对债务

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承担连带责任，债权人可以先要求保证人在其保证范围内承担保证责

任(参照担保法第十八条第二款)。因而，连带保证人属于合同法第七

十三条中的“债务人”范畴。在一般保证场合，一般保证人享有先诉

抗辩权(参照担保法第十七条第二款)，先诉抗辩属于一时的延期的抗

辩，类似同时履行抗辩。先诉抗辩权是否可以阻却迟延责任的发生，

解释上宜采“存在效果说”而排斥“行使效果说”。既然先诉抗辩权

的存在本身就可以阻却迟延责任的发生，故对于一般保证人自无主张

债权人代位权的余地。如果这一见解可以成立，则一般保证人似可排

除在合同法第七十三条所谓的“债务人”之外。

二、保存行为问题

保存行为是防止债务人财产减少的行为，在我国法上，保存行为

可否代位作出，有不同见解，人为地滋生了困扰。在立法机关人士所

写的释义书中，明确地肯定了保存行为可以由债权人代位作出，且不

受债务人迟延之要件的限制。但另外也有见解认为，合同法及法

释?1999?19号并未对债权人的保存行为作出例外规定，且代位权制

度是一个崭新的制度，在具体操作时容易出现问题，因此，在目前的

审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为方面。

自理论方面而言，保存行为不同于实行行为，其行使不构成对债

务人行为的干涉，而是有利于债务人的行为，因而，日本及我国台湾

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地区立法均明确肯认。合同法虽没有明文规定，却有其解释存在的余

地，立法机关人士也已作了这种解释。在我国学者通说上亦肯定债权

人代位权对于保存行为的适用。笔者认为，我国应通过

司法解释积极地弥补立法的不足，明确债权人可以代位债务人作出保

存行为。

三、共同担保的保全与自己债权的保全

在一般法理上，代位权行使的效果，直接地归属于债务人;即使

在债权人受领交付场合，也须作为对债务人(次债务人的债权人)的清

偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。对于这种将行使

代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法，我们将它命名为

“入库规则”(参见崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制

度》，载《中国法学》1999年第3期)。

虽然合同法在字面上没有直接反映出来“入库规则”，但从立法

过程中的诸多草案上一直认有这一规则;债权人行使的是“代位权”，

虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回

事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。

总之，债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自

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己债权的直接满足，而是一种对作为全体债权人共同担保的债务人的

责任财产进行保全的制度(即共同担保的保全)，债权人代位权是要通

过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。由于

债权人代位行使的权利归属于债务人，其结果自然直接归属于债务

人，成为对全体债权人的共同担保，代位债权人并不因代位而取得优

先受偿权，只不过是与其他的债权人平等受偿。这是债权人代位权制

度本来的趣旨，有的学者进而将此概括为债权人代位权的强制执行准

备功能。总之，债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务

人仍怠于受领，债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使

其债权受偿。

在我国司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权

人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭

(参照法释?1999?19号第20条)。这实质上是在金钱债务场合，借助

于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。须予

注意的是，虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当

然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而

是借助于抵销制度间接地归属于债权人的(参照图1)。我国有见解认

为，行使代位权的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人;或者

认为债权人具有直接(优先)受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果

认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无

异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非

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以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权

利，显然有悖于代位权制度的基本含义。在非金钱债务场合，如果符

合发生抵销权的要件(即构成所谓“抵销适状”，参照合同法第九十

九条第一款)，可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。

四、债权人平等原则与债务人任意履行

所谓债权人平等原则，即已届清偿期的普通债权，不论发生的先

后，也不论数额的多寡，均可要求获得清偿，如果债务人责任财产不

足清偿，则应当按数额比例受偿。债权人平等原则作用的发挥，有一

前提，即有多数债权人向同一债务人主张权利。与此相关联者，是债

务人任意履行规则。

所谓债务人的任意履行，即债务人向哪个债权人履行，如何履行，

原则上取决于其自由意志。债务人向甲债权人履行债务，而没有向乙

债权人履行债务，只要债务人没有以此加害于乙的意思，仍然是允许

的。任意履行规则也有其适用的前提，即债务人的责任财产足够清偿

其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生

有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人完全不能获得清偿，至

为不公。这时也可能启动破产清算程序，而在债务人责任财产不足以

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清偿全部债务后发生的任意履行，则可以根据破产法中的否认权制

度，予以撤销，相关的债权人不能以牺牲其他债权人的利益而使自己

获得完全的清偿。

五、普通诉讼与破产清算程序

代位权诉讼属普通的债权诉讼，不是破产诉讼，法院没有必要进

行破产还债程序。另外，自“不告不理”原则出发，债务人并未破产，

代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故不存在对其他

债权人不公平的问题。同时也应当注意到，“不告不理”固然是民事

诉讼的基本原则，法院在民事诉讼中仅关注诉讼当事人之间的权利义

务关系，不必过问第三人的权益是否受到损害。在代位权诉讼中，法

院当然要对代位权是否成立作出判断，确认两个债之关系是否有效存

在，但在判决的执行过程中，是允许案外人对执行提出异议的(参照

民事诉讼法第二百三十四条第二项)，并可以此为由中止执行;即使执

行完毕，如果在执行时债务人的责任财产已不足清偿全部债务，仍然

可以基于破产法上的否认权制度，要求获得财产的债权人返还其受领

的财产。可见，代位权诉讼虽是普通诉讼，却并不能回避更不能排斥

破产清算程序，而二者妥当配合，则能达到公平的结果。

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