论的离婚损害赔偿制度

论我国的离婚损害赔偿制度

2001年修订的婚姻法第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度.从中可以看出

立法对弱势的一方,也可以说是对受害的一方的同情和救济,给我国的婚姻家庭

法律制度融入了更深刻的人性的一面,意味着婚姻法律框架下的维权有了新的发

展.

离婚损害赔偿制度从2001年确立到现在已有5年的时间了.在这五年当中,

离婚损害赔偿制度一方面在实务中显示了它强大的作用,无论是对司法机关,对

律师还是对当事人以及普通的公民；另一方面,也恰恰在实务中,也显示了它的不

足和缺陷.本文就试着在分析离婚损害赔偿制度的基础上对离婚损害赔偿制度的

不足和缺陷进行探析,以期望进一步完善我国的离婚损害赔偿制度

一、离婚损害赔偿制度的建立

一离婚损害赔偿责任的性质

我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时,不能不先考虑离婚损害赔偿责任

在法律上的属性,因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不

同.而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析,因为离婚损

害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上,是对婚姻破裂的一种约束和补救.

婚姻的本质,主要有两种学说,“契约说”和“制度说”.依笔者的观点更倾

向于婚姻是一种制度,尽管有许多学者认为婚姻是一种契约.契约说是近代资产

阶级个人主义、自由主义观念的产物.1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认

婚姻为市民契约”,1804的拿破仑民法典第146条进一步规定“无合意即无婚

姻”,婚姻作为契约的观点逐步占据了历史的舞台.从婚姻的形式上看,结婚确实

是当事人配偶双方意思一致的结果,它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权

利和各自应履行对婚姻的义务.然而,从婚姻的实质上看,它不仅仅是婚姻当事人

意思自主的产物,它更是一种“伦理的实体”,“婚姻不能听从已婚者的任性,相

反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”.婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐

步代替了“契约说”的主导地位,在制度说的观点下,“婚姻虽由当事人自由意

思,即因合意所缔结,但在实体法上之婚姻内容,则不问婚姻当事人效果意思如何,

已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者”.

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两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同.在“契约

观”下,离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种,因为婚姻乃配偶双方当事人之

间的一种契约关系,由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务,忠实义务,相互

扶助义务等.在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时,则应承担相

应的违约责任.而在制度说,婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力,它更是一种社

会制度,承载着分配生育责任,包涵人类物种繁衍,维系社会伦理秩序的功能.在

配偶一方因过错侵害另一方的权利时,就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能,理

应受到社会的谴责和制裁.故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的彩,因

为它不仅是当事人之间的一种评价,更带有了社会评价的意义.相较之契约说,婚

姻的制度说更能反映婚姻的本质属性,因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视

其为违约责任也更合理,同时,由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害,而违

约责任一般并不支持精神损害赔偿,将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的

补偿功能丧失意义,也难以体现社会的道德评价.

二离婚损害赔偿制度的功能

离婚损害赔偿制度的建立,从实务的角度,就是因为它具备很多解决现实婚

姻中问题的功能.从我国的离婚损害赔偿制度可以看出,离婚损害赔偿制度应该

具备以下功能：

1．惩罚功能.有的学者认为“惩罚的中心理念是：人们必须为自己的不法行

为付出应有的代价.这一功能,从古代到现代,中外法律中无不体现出这种思想痕

迹,在不同的法律部门中,这种惩罚的方式是不同的.例如,在刑法中,这种代价是

刑罚,在民法中,这种代价主要是对受害者支付金钱赔偿.”而在婚姻关系中,由

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于一方重婚、姘居、施暴等过错行为,一方面侵害了夫或妻的个人的人格权利,另

一方面也破坏了社会的公序良俗的正常的秩序规则.所以必须对离婚中过错方的

过错行为进行惩罚,要让过错方认识到侵犯配偶的合法权利不是随意的,是要负

责任的,是要负出代价的.要让他在侵权过程中获得的那一份满足,那一份享受转

化成物质弥补给受害的一方,这样才是公平,正义

2．补偿的功能.对于受害一方的补偿,无论受害一方是精神上的还是物质上

的损失,都只能是以物质的方式对其的损失给与补偿.如果过错方遭到了惩罚,但

无过错方没有得到应有的补偿,那么,无过错方的心里就得不到满足,心里就不会

平衡,就很可能会有更严重的事情发生.因为,在离婚案件中,无过错一方相当大

的一部分是心灵上也就是精神上受到了很大的伤害,如果在这种情况下,通过诉

讼不能得到物质上的安慰,那么在无过错方眼中,就会认为自己的合法利益没有

得到保障.虽然精神上的伤害,金钱是无法弥补的,但金钱却能从某种程度上起到

“出口气”的作用.在现实生活中,有相当一部分离婚案子就是“被抛弃一方”只

是为了“出口气”,所以,以物质这种有形的东西是可以在精神上和物质上两条战

线上都起到作用,这也是我们想看到的.

3．预防的功能.从预防的角度来看,可以起到三方面的效果：第一个方面是

对过错方,当过错方受到惩罚后,可以在过错方的精神上和物质上都会有不同程

度上的损害,这样的损失会让过错方在今后的生活中引以为戒,起到预防的作用；

第二个方面是对无过错方,无过错方会对其他人有警戒之心,对自己有教育之心,

也就是说不光会对别人进行防范,而且自己也会自觉的收敛其行为,以避免将来

处于同样被谴责的境地；第三方面是对其他人可以起到警戒的作用.从上面不难

看出,离婚损害赔偿制度的预防功能还是很重要的,是在无形之中起到作用的.

三设立离婚损害赔偿制度的意义

我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度.以

笔者之见,我国确立这项制度有着十分重要的法律意义.

1．建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制、完善我国离婚法律制度的

需要.保护家庭是我国宪法确立的基本方针.我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫

妻,父母、子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利义务都是明确给予法律保护的.但

是由于我国1980年婚姻法的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定,导致过错配偶

实施违法行为如重婚,与他人同居、实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员等导致离

婚造成无过错配偶的损害,不能依法追究其赔偿责任.这使我国法律保护婚姻家

庭的规定成为空白,有损社会主义法律的严肃性.

2．建立离婚损害赔偿制度是保护婚姻当事人合法权益的需要.近年来,

我国离婚率呈上升趋势.随之出现的一个突出问题是“因夫妻一方与他人重婚、

与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多,在某些地区已成

为离婚的主要原因.”许多无过错离婚当事人绝大多数是妇女因过错配偶的上

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述侵害婚姻关系的违法行为,身心受到严重摧残,却得不到法律的救助,发出了强

烈要求填补“法律漏洞”的呼吁,以期有效地保护婚姻家庭、妇女和儿童的合法

权益,且离婚损害精神赔偿问题较为集中.

3．建立离婚损害赔偿制度是稳定婚姻家庭的需要.婚姻生活的圆满、安全和

幸福,关系到社会的安全和稳定.正因为如此,当事人一但缔结婚姻,就不可避免

地要承受道德和法律的义务与责任.对婚姻义务的遵守,是婚姻当事人都必须做

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到的.如果一方不遵守而违反了婚姻义务导致另一方的权利受到损害.如果婚姻

不对此类违法行为加以制裁,使过错方对自己的行为付出代价,这样将不会减少

此类违法行为的产生.对无过错方在离婚时提供法律救济,通过制裁和救济,促使

婚姻当事人自觉遵守婚姻义务,尊重对方的婚姻权利,从而共同维护幸福的婚姻

生活.

二、离婚损害赔偿制度的内容

2001年婚姻法修订案第46条规定：“有下列情形之一,导致离婚的,无过错

方有权请求损害赔偿：1重婚的；2有配偶者与他人同居的；3实施家庭暴力的；

4虐待、遗弃家庭成员的.”从上述条文可以看出,新婚姻法确立的离婚损害赔偿

制度,仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定,这是婚姻法从立法技术和立法规范

的角度做出的规定.但从婚姻法理论上分析,离婚损害赔偿制度的内容则应该包

括适用范围、赔偿情形、构成要件以及损害方式等.

一离婚损害赔偿制度的适用范围

根据解除婚姻关系的方式,离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚.离婚损害赔

偿制度设立主要是针对离婚的法律后果而言,因此这项制度不会因为离婚的方式

不同而区别适用,即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚,也可以适用于诉

讼离婚.

二离婚损害赔偿制度的构成要件

根据婚姻法第46条的规定和适用＜中华人民共和国婚姻法＞

若干问题的解释一以下简称解释第29条的规定,我国离婚损害赔偿责任除具备一

般的损害赔偿的构成要件,即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外,还须具备

另外一项特殊要件——离婚.

1．侵权行为.由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术,因此,侵权行为这

一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃

家庭成员四种情形.除此之外,其他情形不能产生离婚损害赔偿,这就使得我国离

婚损害

赔偿的范围过于狭窄.

2．过错.过错是侵权责任构成要件中的重要因素,过错责任是侵权法归责原

则体系中的一般的原则.即要求一方有过错,对于婚姻关系的解除,一方在主观上

具有故意或过失.如果双方均无过错,则不承担赔偿责任.在此应注意离婚本身并

不构成侵权行为,离婚是对婚姻破裂事实的认定,构成侵权行为的是离婚的原因,

即具有新婚姻法第46条规定的情形之一的行为.行为人的过错是指支配行为人从

事侵权

行为的故意和过失的状态.因此,民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观

状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的

损害,过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价.

3．损害事实与因果关系.解释第28条明确规定婚姻法第46条规定的“损害

赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿.因此,损害事实既包括物质损害也包

括精神损害.因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系,因果关系是归责

的前提和基础,在离婚损害赔偿中,行为人的过错行为与损害事实之间必须存在

因果关系,即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关

系,有了这种因果关系,受害人才能要求精神损害赔偿.如果因自身的过错或第三

人的过错造成财产或精神损害,则不能要求配偶承担赔偿责任.

4．离婚的发生.这是婚姻侵权责任的特殊要件.如果不具备该要件,即使具有

新婚姻法第46条规定的四种情形之一,但没有离婚,也不存在离婚损害赔偿.根据

解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻

法第46条提出的损害赔偿请求,不予支持.”第三款还规定：“在婚姻关系存续

期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的,人民法院不予受

理.”基于这些规定,只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生,才可以发

生离婚损害赔偿请求问题.离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻,

如果是无效婚姻,如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病,婚后尚未治愈而

导致的离婚,就不能适用离婚损害赔偿,同样,对于可撤销婚姻被撤销后也不适用

该制度.

三离婚损害赔偿制度的赔偿情形

2001年中华人民共和国婚姻法修正案第四十六条规定：“有下列情形之一,

导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿：1．重婚的；2．有配偶者与他人同居

的；3．实施家庭暴力的；4．虐待、遗弃家庭成员的”.这四种情形是我国离婚

损害赔偿制度的主要赔偿情形

1．重婚行为.是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的

行为,是严重的侵害配偶权行为.其中的结婚,即包括法律婚,也包括事实婚.这种

行为,在刑法上构成刑事犯罪,在婚姻法上构成侵权行为,在追究刑事责任的同时,

应当追究民事责任,责令过错一方承担损害赔偿责任,补偿无过错方的损害.

2．有配偶者与他人同居的行为.根据解释第2条规定：“是指有配偶者与婚

外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住.”该行为须具备5个条件：与婚

外异性同性不算、不以夫妻名义、时间上持续、状态上稳定、共同居住.同时,

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在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而引起离婚,或者主要因此而引起

离婚.这两种行为都可以说是对一夫一妻的婚姻制度的挑战.

3．实施家庭暴力行为.根据解释第1条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、

捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给家庭成员的身体、精神等方面

造成一定伤害后果的行为.”

4．虐待、遗弃行为.虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员,使其在肉体

或精神上遭受损害的违法行为,如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等.遗弃,是指

对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员,负有赡养、扶养、

抚养义务而拒不履行法定义务的行为.虐待、遗弃情节严重的,在刑法上要追究刑

事责任.凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为,且这种行为导致离婚的,

则无过错方有权请求离婚损害赔偿.

四离婚损害赔偿制度的损害方式

根据解释第28条规定：婚姻法第46条所指的损害赔偿既包括物质损害赔偿,

也包括精神损害赔偿.因为新婚姻法第46条规定的四种情形,即可能给受害人造

成身体上的伤害,也将会给受害人造成精神上的痛苦和损害,所以损害赔偿应包

含对物质和精神两方面的赔偿.实践中更多的离婚损害赔偿的案件都没有造成财

产损失除了极个别的家庭暴力、虐待案件,可能会因身体上的伤害出现医疗费等

物质损失以外,一方对婚姻不忠,给另一方造成的主要是精神上的伤害.据有关部

门统计,我国每年约有40万个家庭解体,因夫妻一方有婚外情,或通奸、有配偶者

与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减,在某些地区已成为离婚的主

要原因,占离婚案件总数的60％以上.许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权

违法行为,身心受到了严重摧残,尤其是精神上的痛苦和创伤.据对北京市中级人

民法院1999年73件婚外恋离婚案件调查,61个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、

焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍”,有1件当事人“因精神和感情受到损害

导致身体某器官患重病”,有4件当事人“曾经萌生了自杀的念头”.因此对无

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过错一方进行精神损害赔偿,是完全必要的.综上就决定了离婚损害方式是财产

损害和精神损害,而且主要是精神损害.

三、我国离婚损害赔偿制度存在的问题及其完善

一我国离婚损害赔偿制度存在的问题

近年来,由于一方过错而导致家庭破裂的离婚案件有上升趋势.在这种离婚

案件中,无过错方不仅身心受到极大伤害,而且由此也引发了不少恶性案件,增加

了社会的不稳定因素.婚姻法第四十六条的规定和的司法解释一起

构成了一个相对完善的离婚损害赔偿制度.该制度体现了惩罚、保护与补偿的功

效,实施以来对进一步保护公民特别是妇女的合法权益起到了积极作用.但是在

实务中仍然存在一些问题：

1．离婚损害赔偿的权利义务主体范围过小,主体权益保护不全面.

婚姻法第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关

系中的无过错方,即请求权主体只能是无过错的夫或妻,这一规定严重限制了请

求权主体的范围.

首先,根据该规定有过错者是无法请求和获得赔偿的.但在审判实践中,

确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事.在婚姻家庭中,一方有可能因为另一

方的虐待而产生婚外情,也可能因为另一方不关心而产生婚外情,也可能因为另

一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情,还可能因

为另一方婚前的性行为而产生婚外情,甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚

外情.在这些情况中,出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错,但仅仅因

为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权,甚至被重婚者、同

居者、施暴者以此作为抗辩,使受害者赔偿请求落空,这不能不说有失公允.这样

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的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的,如果在离婚案件中出现大量过错

相对较小的一方丧失请求权这一不良状况,第四十六条规定的作用就很难正常发

挥,很难取得立法本意上良好的预期效果.

其次,该规定将请求权的主体仅限于夫或妻,并不包括其他人员.然而家

庭暴力和虐待、遗弃行为的这两项的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与

婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等.在现实生活

中,因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而

离婚的不在少数,如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂,丈夫起诉离婚,在此情况

下,其父母即其妻之公婆可否对媳妇提起损害赔偿 若不可以,则婚姻法第四十六

条③、④项,尤其是第④项“虐待、遗弃家庭成员的”就无存在的必要.因为反正

作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中

提起损害赔偿,到不如把③、④项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另

一方,排斥受侵害的其他家庭成员,但这显然是与立法意图相悖的.

另一方面,婚姻法第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没

有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但解释一第

二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方,而排斥了

婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者.笔者认为,损害赔偿义务人限制

在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权利保护上受到影响,实际上是免除了

共同侵权人的连带责任.若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的,

也就是说主观上存在恶意.在这种情况下,合法婚姻关系的无过错方应有权在离

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婚诉讼中向其主张损害赔偿,假如第三者的违法行为得不到法律制裁,得不到应

有的惩罚,那么从某种意义来讲法律的公平正义就没有得到显示,就与社会公德

相悖.解释一对法律规定不明的条文作出限制性解释,是不恰当的,也制约了离婚

损害赔偿制度功效的发挥.

2．对无过错界定比较困难.

上文已谈到夫妻间的纠纷存在许多原因互为因果.所以,在一方请求对方过错赔

偿时,若对方也指责其有过错,则要证明自己无过错就显得软弱无力.因为生活中真正

无过错的人很少；即使自己真的无过错,却也难以举证证明,夫妻间的事谁来作证 相

反,真正的过错方却很容易证明另一方不是无过错.如此一来,法律的规定就可能落空,

而且,极易导致本应获得法律救济的人败诉,这将极大损害法律的尊严和人们对法律

的信心.所以,笔者认为,只要因对方过错而受到损害,就可请求赔偿.若双方均有过错,

则根据过错相抵后由过错大的一方予以赔偿,二者过错相等,则不予赔偿.如此,虽增

加了案件处理的难度,却符合离婚过错赔偿制度的立法宗旨,有利于遏制侵犯配偶权

行为的发生.必须强调的是目前在一些城市法院审理的离婚损害赔偿案中,对婚姻法

第46条中的“无过错”存有两种分歧,一种认为是指不具有该条列举的四种情形；另

一种认为该无过错不仅是指不具有上述四种情形,还指不具有其他过错情形,即此处

的无过错应是民法上以客观标准来认定的无过错.为便于审判实务操作,将婚姻法第

46条中的“无过错方”修改为受害方应该会有好的效果.

另一方面,作为侵权行为的一种,离婚损害赔偿必须具备相应的条件,即

构成要件,以明确离婚损害赔偿行为成立的界限,防止其被滥用.而我国的法律中

并未出现相关规定,出现了立法上的空白.

3．离婚损害赔偿法定情形有限,适用范围不明.婚姻法第四十六条列举

了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,重大过错不

可能为列举的四种情形所能全部涵盖,如发生婚外性行为但未达到“同居”程度

而对配偶一方造成严重伤害的,应不应赔偿 笔者曾见过这样一起案件：男方通过

亲子鉴定发现“儿子”不是自己亲生的,而是妻子与他人通奸所生的,所以便向法

院起诉离婚,并要求妻子给予精神损害赔偿,法院判决准予离婚,同时判令女方赔

偿男方精神损害抚慰金1万元.这例判决实际上已超过了婚姻法第四十六条所规

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定的可提起损害赔偿的范围,但如不判,显然有悖情理,对无过错的男方也极不公

平,可见,婚姻法规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大.严格地说,

离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿

制度.这种过错,不论是何种形式,只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度

导致婚姻破裂,都应承担赔偿之责.婚姻法第四十六条以举例的方式对众多的过

错予以了较大的限制,仅列举了四种情形,那么这四种情形之外的其他较为严重

的过错只能由道德规范来调整.事实上,这种将其它过错行为推归于道德规范调

整的限制不仅在理论上缺乏支撑,在现实生活中也难获公众认可.比如日常生活

中并不少见的通奸、、赌博等现象,就是一个很典型的问题,如果夫妻一方有

这些行为,给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于婚姻法第四十六条规定

的四种情形,它同样会导致夫妻感情破裂,成为离婚的直接原因.

另一方面,婚姻法虽在法律责任中规定了“离婚精神损害”赔偿问题,对

其适用的范围,即是适用于诉讼离婚,还是协议离婚,或者二者均可以适用,未予

以说明.导致了该制度适用范围上的不明确.

二完善我国的离婚损害赔偿制度的对策

北京大学法学院婚姻法专家马忆南教授曾参加过最高法院为制定新婚

姻法司法解释而召开的研讨会,并为最高法院正式颁布的解释打出了9分的高分,

马忆南教授的评价无疑代表了婚姻法专家对新婚姻法及其司法解释的认可.近

两年来,笔者在工作和生活中接触到了不少的法官,他们大多对新婚姻法都持肯

定态度,但也都认为新婚姻法规定的新制度及新内容很多,在立法和司法上仍有

若干需要进一步完善的地方,而对这些问题的完善对策,我认为主要有以下几个

方面：

1．放宽请求权主体限制,拓宽赔偿义务主体范围.对于请求权主体,笔者认为,

在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”,而应依照婚姻法的立法精

神和民法原则,采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件.只要一方存在第四十

六条所规定的赔偿情形,另一方不论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请

求.同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,并在审判中查清损害的事实,区分过

错的有无、大小和程度,在过错相抵之后,由过错大的一方予以赔偿.这样,才能体

现审判的公平和公正,才能取得更好的法律效果和社会效果.也不应仅限于夫妻,

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要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应当扩大损害赔偿的请求权主体,

使其包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的

其他家庭成员.例如,因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成

员导致离婚的,应允许受害者独立请求损害赔偿.其中应注意一点,因无过错方不

是直接受害者,按照传统的侵权理论,其就不能以请求权人提起赔偿请求,但基于

婚姻法对该两项的规定,无过错方有权请求赔偿,也即表明了在这两种情况下,无

过错方的实体权利也受到侵害.如此则意味着法律将承认一人无过错方可以对他

人其他家庭成员的人身权享有权利,当他人的人身权受到侵害时,此人的权利也

受到直接的侵害,这种结果与传统侵权行为法的理论是相悖的,容易造成侵权人

责任的无限扩张,存有不足之处.笔者认为应由其他家庭成员另行提起损害赔偿

之诉,如果构成犯罪的,刑事附带民事诉讼.具体在实践中如何把握,还有待于最

高院进一步作出司法解释.对于赔偿主体,笔者认为也应拓宽其范围.对于第三者

虽法律没有明确的规定,但应根据实际情况考察第三者是否“明知”,若为“明知”,

则第三者应作为共同侵权者,承担连带责任.瑞士、美国、日本等国和我国香港、

澳门、台湾地区即有类似的规定.我国婚姻法也应把明知他人有配偶而与之结

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婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之

内,以在赔偿主体上趋以完备.

2．离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则,法律应严格设计其构成条件.对

于目前我国的离婚损害赔偿,笔者认为,离婚损害赔偿的提出不应强调无过错,而

应适用“过错相抵”原则,只要一方存在第四十六条所规定的情形,另一方不论有

无过错及过错大小,都有权提出赔偿请求.同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,

由法官在审判中查清损害的事实,区分过错的有无和大小,在过错相抵之后,由过

错大的一方赔偿过错较小的一方,如果双方过错相等,则可以不予赔偿.这样,才

能体现法律的公平和正义,离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现.

同时为了防止离婚损害赔偿的滥用,法律应设计严格的构成要件,笔者认为应该

有以下几点：

第一个是须有违法行为.因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂,

即有违法性之存在.违法行为主要指：实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意

图杀害配偶,因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为；第二个是

必须具有损害事实.就是配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违法行为给相

对一方造成了既成的财产和人身、精神损害事实.从婚姻法的规定来看,这个事实

是以离婚这一结果来表现的.第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导

致离婚的,才能够请求赔偿.如果没有出现离婚这一最终结果,即使这些违法行为

已经造成了实质性的损害,也不能请求赔偿；第三个是必须具有因果关系.离婚赔

偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终

后果,才能实施.没有直接的因果关系,不存在赔偿问题.所谓直接因果关系,笔者

的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因,而不是离婚当事人所提出的

离婚理由；第四个是须有主观过错.即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存

在故意或过失.

我国法律除在亲属法中规定以上要件外,还可通过规定精神损害赔偿请

求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控,以防止其滥用.

3．增加有权提起离婚损害赔偿之情形,扩大离婚损害赔偿制度的适用范

围.对于离婚损害赔偿的范围,笔者以为,无论是诉讼离婚还是协议离婚,均有相

同的法律效力.协议离婚时,若未对损害赔偿作出约定,并不等于放弃损害赔偿请

求权.若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示,就断定其放弃了损害赔偿请

求权,而使其丧失了法律救济的途径,则未免不公.故而,离婚损害赔偿制度应适

用于协议离婚.同时对于可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大,对诸如通奸、长

期、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为,应赋予婚姻关系另一方离婚

损害赔偿请求权,以体现法律的尊严、公平和正义.在法律条文的表述上,可在婚

姻法第四十六条中增加一项：“其他严重侵犯配偶合法权利的情形.司法实践中由

法官根据婚姻法的精神自由裁量即可”.

对我国婚姻家庭法律制度来讲,离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度,

虽然这种制度在外国法制史上早已存续.今日这种制度之所以引起人们的关注,

抑或说是我国司法实践中一个复杂问题,更多的是因为人们婚姻观念和婚姻行为

的变化.改革开放,经济发展,法制建设的逐步完备无疑为离婚损害赔偿制度的出

现提供了政策和制度上的基础.在当今实行无过错离婚制度下,离婚损害赔偿制

度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度.它体现了道德对离

婚的评判,并通过这种否定评价从反面来维系婚姻制度的和谐.它“没有能力规

定人们必须如何行为,而只能通过激励因素的改变而影响或引导一个社会中人们

的普遍行为方式.”这种激励因素的改变便是通过设立离婚损害赔偿制度,更好

地引导人们的婚姻价值取向,更慎重地对待离婚.时代在前进,社会在发展,随着

中国全面建设小康社会进程的加快,婚姻家庭领域还会出现一系列新情况和新问

题,这是一个无法回避的现实,我们只有迎面而上,加快婚姻立法研究,尽可能的

去完善,去解决

注释：

1 吴晓芳．有关适用婚姻法司法解释的几个问题J．法律适用,2002,1：47．

2孙若军.论离婚损害赔偿制度.J.法学家杂志.2001,5：86－90.

3冯湘妮．论离婚损害赔偿制度J.兰州大学学报,2004：111.

4史尚宽．亲属法论M．北京：中国政法大学出版社,2000：102．

5刘银春．适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释㈠的理解与适用J.

法律适用,2002,1：43．

6陈棋责、黄宗乐、郭振荣．民法亲属法新论Ｍ．三民书局,1999:60．

7王明华．离婚损害赔偿中若干问题的思考J．人民法院报,2002：5．

8 马原．新婚姻法条文释义M．北京：人民法院出版社,2002：47．

9 田岚、何俊萍．论离婚有过错方的精神损害赔偿责任M．福州：东南学

术,2001:12－18．

10吴姿虹、江显和．离婚损害赔偿制度的思考与完善J．行政与法,2004,2：

119－121 .

11 潘建国．适用新婚姻法审理案件存在的问题及其建议J．法律适

用,2002,7：49．

参考文献资料：

1 杨立新．论侵害配偶权的精神损害赔偿责任J ．侵权司法对策．吉林：吉

林人民出版社,2002,

2 田岚、何俊萍．论离婚有过错方的精神损害赔偿责任J．福州：东南学

术,2001．

3 王明华．离婚损害赔偿中若干问题的思考J．人民法院报,2002,5．

4吴姿虹、江显和．离婚损害赔偿制度的思考与完善J ．行政与法,2004.2.

5马原．新婚姻法条文释义M．北京：人民法院出版社,2002．

6曾哓元．论离婚损害赔偿J．湖南公安高等专科学校学报,2002,2．

7冯湘妮．论离婚损害赔偿制度J．兰州：兰州大学学报,2004,7．

8孙若军．论离婚损害赔偿制度J ．法学家,2001,5．

9吴晓芳．有关适用婚姻法司法解释的几个问题J ．法律适用,2002,1．

10潘建国．适用新婚姻法审理案件存在的问题及其建议J．法律适

用,2002 ,7．

11刘曼娜、赵英伟．离婚自由与离婚损害赔偿J ．人民司法,2001,4．

12吴姿虹、江显和．离婚损害赔偿制度的思考与完善J．行政与法,2004,2.