科普犯罪“不特定公众”的司法认定

科普⾮法集资犯罪“不特定公众”的司法认定

近年来互联⽹出现越来越多的传销理财庞⽒，都是换汤不换药，使得很多受害者⾃⾝和朋友倾家荡产，⼀个⼈的⼒

量是有限的，因此呼吁更多的反传销⼈⼠加⼊反传队列，帮助更多受害者，尽⾃⼰⼀份⼒量。打击传销⼈⼈有责。

反传销⽹5⽉18⽇讯：近年来，⾮法集资类案件呈逐年上升的趋势。由于该类案件涉案⾦额⾼，涉及⼈员⼴，已经成为

危害国家经济秩序、影响社会稳定，引发体性事件的重要诱因。应该说，⾮法集资犯罪是⼀个⾮常复杂的问题。（本

⽂转⾃防骗⼤数据：FPData）

从社会综合治理的⾓度来看，⾮法集资类案件的发⽣、蔓延并⾮单纯的法律问题，还涉及到我国⾦融体系改⾰等⼀系列

的问题，因此必须摒弃法律万能的思想。

从法律⾓度来看，对⾮法集资类案件的法律规制不仅涉及刑法，同时也涉及包括民商事和⾏政法在内的多种部门法，因

此必须掌握好民事纠纷和刑事犯罪之间的界限。

⽽从刑法的⾓度看，⾮法集资犯罪的认定同样复杂：⼀⽅⾯⾮法集资犯罪⾏为⽅式多变、⾏为对象众多，导致其中法律

关系复杂；另⼀⽅⾯该类犯罪涉及罪名众多，且不同的罪名的量刑幅度差距巨⼤，因此必须准确划定不同罪名之间的界

限。在⾮法集资类犯罪的司法实践中，越来越多的案件分歧出现在如何界定“不特定公众”之上，并且成为认定此类犯罪

的最主要的问题之⼀。

⼀、⾮法集资犯罪的罪名界定

要深⼊的具体的客观构成要件进⾏分析，⾸先必须对本⽂所称的“⾮法集资犯罪”的罪名进⾏界定。刑法之所以规制⾮法

集资类⾏为，主要是出于此类⾏为侵害国家⾦融监管秩序、妨害正常企业资⾦需求、⼲扰市场理性⾃我调控，所以⾮法

集资类犯罪应当主要集中在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪、第五节破坏⾦融管理秩序罪、第六节⾦融诈

骗罪和第⼋节扰乱市场秩序罪中。

由于刑法规制⾮法集资类犯罪既为了保护公众投资者的利益，⼜为了防范资⾦的⼤规模的⾮法集聚对⾦融、市场秩序造

成破坏，因此界定⾮法集资的具体罪名必须满⾜以下两个条件：

⼀是该罪名须有可能造成⼤量资⾦的转移；

⼆是上述的⼤量资⾦必须从为数众多的被（受）害⼈处获取。

如果仅仅侵害⼀名被（受）害⼈的财产，即使转移资⾦的数额再⼤也不构成⾮法集资类犯罪。同时，从多名被（受）害

⼈处获取财物也不是简单的犯罪的叠加，否则受害⼈数再多也不能认定⾮法集资类犯罪。

依据上述条件，我们可以看出⾮法集资类犯罪应当包括以下⼏个罪名：

“欺诈发⾏股票、债券罪”（第160条），

“⾮法吸收公众存款罪”（第176条），

“擅⾃发⾏股票、公司、企业债券罪”（第179条），

“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”（第181条），

“吸收客户资⾦不⼊账罪”（第187条），

“集资罪”（第192条）和组织、领导传销活动罪（第224条之⼀）。

另外，还有⼆个罪名需要补充说明：

⼀是擅⾃设⽴⾦融机构罪（第174条），虽然该罪名本⾝并不意味着已经从多名被（受）害⼈处获取了⼤量资⾦的转

移，但是由于⾦融机构的设⽴本⾝必然意味着将会从被（受）害⼈处获取⼤量的资⾦，所以该罪也应作为⾮法集资类

犯罪的预备⾏为进⾏规制。

⼆是根据实践中的做法，⾮法经营罪（第225条）有时也是典型的⾮法集资类罪名。

⼆、⾮法集资犯罪“不特定公众”的认定分歧

对于“不特定公众”的不同理解，直接关系到个案罪与⾮罪、此罪与彼罪的问题。⼀般认为，⾮法集资类犯罪的主要特征

之⼀就是受害对象系“社会不特定公众”。2010年最⾼⼈民法院的《关于审理⾮法集资刑事案件具体运⽤法律若⼲问题的

解释》（以下简称《解释》）也承袭了上述观点，规定构成⾮法吸收公众存款罪，必须“通过媒体、推介会、传单、⼿

机短信等途径向社会公开宣传；向社会公众即不特定对象吸收资⾦”，同时规定“未向社会公开相传，在亲友或者单位内

部针对特定对象吸收资⾦的，不构成⾮法吸收或者变相吸收公共存款”。它虽然对公众这⼀概念做了肯定和否定两⽅⾯

的限制，但是却仍未明确“不特定对象”、“亲友”等概念的内涵，进⼀步加深了分歧。

在认定“不特定公众”的问题上，有观点认为可以从以下三个层⾯进⾏判定：

⼀是从⾏为⼈对吸收资⾦的主观态度来认定，即⾏为⼈对吸收资⾦没有特别的指向，凡是能够吸收到的资⾦都不予反

对；

⼆是从⾏为⼈吸收资⾦的⽅式来认定，即是否通过公开宣传的⽅式吸收资⾦，因为如果采⽤公开宣传的⽅式就意味着

吸收任何⼈的资⾦都符合⾏为⼈的主观意愿；

三是从吸收资⾦的对象宋认定，即是否明显超出亲友、熟⼈的范围⑴。这种观点是⼀种传统的界定⽅式，优势在于符

合司法解释的逻辑顺序，但是仍然没有明确何为“公开宣传”、何为“亲友”、“单位内部成员”等问题。

三、⾮法集资犯罪“不特定公众”的具体认定

对于“不特定公众”的判断⾸先需要符合司法解释的精神，否则在实践中难以贯彻实施。下⾯，本⽂将根据《解释》的逻

辑顺序，对上述观点作进⼀步的探讨。

（⼀）从吸收资⾦的⾏为⽅式上判断

从⾮法集资的⼀⼤特征是需采取公开宣传的⼿段吸收资⾦，以此证明集资⼈对任何出资⼈的资⾦均会予以接受。《解

释》进⼀步明确了“媒体、推介会、传单、⼿机短信”等公开性的⼿段。由于该解释采⽤了开放性的列举形式，同时

对“等”字的外延未作明确规定，实践中导致⼀定分歧的出现。存在较多争议的就是“⼝⼝相传”能否被认定为公开的宣传途

径。（本⽂转⾃防骗⼤数据：FPData）

“⼝⼝相传”的集资⽅法，即⾏为⼈以明⽰或暗⽰的⽅式要求亲朋好友以及⼀些集资对象，将集资的信息传播到社会上，

以达到更多集资的⽬的。由于这种集资⽅法⼀是可以降低犯罪成本；⼆是更容易获得信息接收者的信任；三是在⼀定层

⾯上更易规避监管，所以实际上已成为集资⼈最常采⽤的⼿段。对于“⼝⼝相传”是否属于向社会公开宣传，可以从以下

四⽅⾯考察：

1．事前是否有主动⾏为。

如果“⼝⼝相传”是集资者主动授意的，⽆论通过明⽰还是暗⽰，都应当认定为“公开宣传”。实践中虽然存在许多⾮法集资

者并未主动授意的情况，但是因为集资者对控制集资的范围负有更严格的义务，所以如果集资者事先不对参与集资的⼈

员作出明⽰的限制（即主动提醒参与⼈不要扩⼤传播范围），则其⾏为可能属于暗⽰或者放任的授意参与集资⼈员将集

资信息向社会传播，亦可能被归于“公开宣传”的范畴。

2．事中是否加以控制。

如果集资⼈在明知存在“⼝⼝相传”的情况，但⼜不采取任何控制措施，持默许态度，甚⾄在集资信息蔓延⾄社会后也持

放任态度，则可以反映出向社会“公开宣传”符合集资⼈的本意。

3．事后对于通过“⼝⼝相传”⽽来的参与者是否甄别。

如果集资⼈不加选择的⼀概接受，则应当认定“⼝⼝相传”是集资⼈所希望的向社会不特定对象的吸收资⾦的⽅式。

4．主观是否明知。

作为例外，如果集资者对传播⾏为并不明知，或者集资⼈只是向特定对象吸收存款，向不特定对象扩散完全超出其主观

因素，则不能归罪于集资者。

通过对“⼝⼝相传”宣传⽅式的分析可以看出，要从吸收资⾦的⽅式出发把握何为“社会不特定公众”，关键在于明确集资⼈

吸收资⾦的⾏为有⽆针对性，是否⽆论从何⼈、何处收集到资⾦都符合⾏为⼈的本意。

具体来说，如果集资⼈发出⼝头或者书⾯的希望吸取资⾦的要约邀请，任何⼈只要依据这⼀邀约邀请向集资⼈发出欲提

供资⾦的邀约，集资⼈均会予以接受并与其建⽴资⾦借贷关系的，那么⽆论集资⼈和出资⼈是否相识，均应当认为

是“社会不特定公众”。但是，如果集资⼈没有要约邀请⾏为，⽽是分别向他⼈单独协商借款，则不能认定是向“社会不特

定对象”吸收资⾦⑵。

（⼆）从集资“对象”进⾏判断

并⾮任何⼈都可以被认定为“不特定社会公众”，对于⾮法集资对象的把握，原则上可以从以下三个⽅⾯进⾏考察：

⼀是募集资⾦对象的多维性，即对象既可以是陌⽣⼈，也可以包含亲友以及亲友介绍的⼈；

⼆是募集资⾦对象的可变性，即对象范围不是固定封闭的，其范围可以根据各种因素⽽变化，如⾏为⼈社交圈的⼤

⼩、信誉的好坏、集资利率⾼低；

三是募集资⾦对象的逐利性，即是经济利益⽽⾮亲情、友情将集资⼈和出资⼈联系在⼀起。⑶

在⾮法集资类犯罪案件的办理过程中，辩⽅往往会以集资对象是“亲友”、“单位内部成员”为由进⾏抗辩。因为根据《解

释》，如果集资对象限于亲友或者单位内部，则不属于⾮法吸收或者变相⾮法吸收公众存款。

但是实践表明，如果我们不对其中的⼀些概念进⾏的界定，从⽽限定该条的适⽤范围，那么这⼀条⽂很有可能将会被滥

⽤。最突出的例⼦是，在传销类案件中，普遍存在的“杀熟”的现象，如果机械的执⾏上述规定，意味着很⼤⼀部分⾮法

传销类的案件⽆法认定，这显然是对危害社会⾏为的放纵。

不能武断地认为只要具有了“亲友”、“单位内部成员”的⾝份，就⼀定能够被认定为“特定对象”。因为根据《解释》的原

⽂，该条的表述是“在亲友或单位内部”，并且“针对于特定对象”，这就表明即使在亲友或单位内部也是存在“不特定的对

象”。下⾯分别略论如何在亲友或者单位内部界定“特定对象”与“不特定对象”。

1．近亲属。

近亲属原则上可以认为是特定对象。因为近亲属基本以⾎缘或者姻缘关系为基础，或者有着长期共同⽣活的经历，在经

济利益上可能存在着⼀定的关联性或者—·致性，因此近亲属之间发⽣的资⾦流动，具有相对的封闭性，⼀般不宜界定为

社会不特定公众。⾄于近亲属的范围，初步认为可以参考《刑事诉讼法》的规定，即包括夫、妻、⽗母、⼦⼥、同胞兄

弟妹。由于中国是⼀个熟⼈社会，该种认定也符合⼤众的⼼理预期。（本⽂转⾃防骗⼤数据：FPData）

2．近亲属以外的其他亲属。

由于此类亲属具有⼀定程度的开放性，因此既不能⼀概认为是“特定对象”，也不宜全盘归⼊“不特定对象”的范畴，否则将

会导致案件认定的宽严失据。对于近亲属以外的其他亲属能否属于“特定”的集资对象，需要在确定亲属关系的基础上进

会导致案件认定的宽严失据。对于近亲属以外的其他亲属能否属于“特定”的集资对象，需要在确定亲属关系的基础上进

⼀步判断彼此之间的⽇常关系是否紧密。如果⽇常交往密切、关系亲近的，即使是远房亲戚，亦应认定为“特定对象”；

反之，即使是⾎缘或姻亲关系较近的亲戚，如果平时彼此不常⾛动、较少联系，也应当认为是“不特定的对象”。

3．朋友。

应当承认由于现代社会通讯便捷及多样化，社会⽹络能够⽆限放⼤，“朋友”的概念已经泛化，因此对于集资⼈以“朋友”关

系来主张出资⼈系特定对象的，需要特别慎重，不能仅以“认识”、“认识多年”、“经常交往”等就认定为特定对象。应该从

以下⼏个⽅⾯进⼀步考察：⼀是双⽅认识及交往的基础、持续时间和巩固程度。⼆是借款的基础和⽬的，是基于投资获

利还是基于朋友的情谊帮扶。如果借款⼈在所谓的朋友或者熟⼈之间以⾼额利息或者其他回报为诱饵进⾏资本运作，仍

然应当认定向不特定对象吸收资⾦。

4．单位内部成员。

在现代社会，企业规模的扩⼤，意味着对企业对员⼯私⼈之间⾏为的制约性的缩减，也就是说私⼈之间的⾏为难以受到

企业约束和管制，容易扩散。既然企业内部的员⼯和员⼯之间存在⼀定（很⼤）程度的开放性，那么就很难认定彼此之

间存在特定关系。因此，具体对于单位内部成员之间特定关系的界定，就应当参考上述“朋友”的关系的界定。

在明确了“亲友”、“单位内部成员”如何界定后，实践中进⼀步会产⽣⼀个问题，即假如集资⼈既向可以被认定为特定对象

的出资⼈（如近亲属）集资，⼜向不特定社会公众集资，在集资数额的认定上是否应当扣除向特定对象集资的数额？在

上述情况下，集资⼈从特定对象处获得的集资款不能从集资数额中扣除。

因为刑法之所以将从特定对象处集资不认定为⾮法集资，是因为集资⼈⾏为针对的这些对象范围上有⼀定的封闭性、⼈

数上也较为有限，社会危害性较⼩，因此刑法从打击的必要性上考虑可以从宽掌握。

但是在集资对象既包括特定对象也包括⾮特定对象的情况下，⼀⽅⾯，从国家秩序保护的层⾯上说，由于集资⼈的⾏为

实际已扩散到社会上，形成了⼀定的开放性的规模，国家⾦融秩序此时所承受的是集资⼈所有集资的数额所造成的冲

击，⽽并⾮仅仅从不特定对象处筹集到的资⾦的冲击；另⼀⽅⾯，从对出资⼈的保护上说，如果集资范围超出了特定对

象的范畴⽽延伸扩展到社会不特定对象，那么集资⼈对于出资⼈还本付息的能⼒显然会有⼤幅度的下降，这种下降的风

险是要由所有的出资⼈共同承担的。（本⽂转⾃防骗⼤数据：FPData）

换⾔之，此时⽆论是特定对象还是不特定对象，其资⾦都将⾯临同等的安全风险。因此，在上述情况下，对特定对象的

集资款也应当纳⼊⾮法集资的犯罪数额，以便刑法进⾏统⼀的规制和保护。总结上述问题，引⽤“向特定对象集资”的免

责条款，需要特定对象形成⼀个封闭的范围（即绝⼤部分的集资对象为特定对象），⼀旦这个封闭范围被打开（即既包

含特定对象，⼜包含不特定对象），则所有集资款均应当认定为⾮法集资的数额。

注释与参考⽂献

⑴李勋⽂．⾦融危机背景下如何处理民间融资与⾮法集资的界限[J]，法治与社会，2009(22)：20．

⑵钱⼩平．中国经济犯罪刑事⽴法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察[J]，政治与法律，2011（1）：

15．

⑶李有星，范俊浩．⾮法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视⾓的全新解读[J]，浙江⼤学学报（⼈⽂社会科

学版），2011（9）：25．

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