关于渎职罪的一般规定和特别规定的适用有哪些条件

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关于渎职罪的一般规定和特别规定的适用有哪些条件

最近新闻是一直在更新车祸事件，还有环卫局的车撞人的。对于这些

事件，都应该是公家来解决，那如果公家吃国家饭而这些事解决不好

呢?这样算是渎职罪么?怎样才能算是渎职罪呢?下面，我们来聊聊关

于渎职罪的一般规定和特别规定的适用有哪些条件：

一、一般规定：

《刑法》分则第九章渎职罪中有24个条文，从第397条到第419条(不

是计算错误，而是其中包含一个第408条之一)，规定了37种罪名。

其中第397条规定了渎职罪的两个一般罪名滥用职权罪和玩忽职守

罪，第398条至第419条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪的35个特

别罪名。区分滥用职权和玩忽职守的标准是看国家工作人员的行为属

于滥作为还是不作为，因滥作为而构成犯罪的为滥用职权罪，因不作

为而构成犯罪的为玩忽职守罪。以此划分，属于滥用职权罪的有24

个，属于玩忽职守罪的有9个。

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关于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职

守罪的关系。《刑法》第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥

用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失

的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七

年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”;第二款规定：“国

家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘

役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定

的，依照规定”。依照第一款的规定，刑法对滥用职权犯罪和玩忽职

守犯罪，有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的适用滥用职权

罪和玩忽职守罪的规定;依照第二款的规定，一般的滥用职权罪和玩

忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职守罪，具有徇私舞弊情节的加

重处罚，刑法有特别规定的适用特别规定。

应当说，刑法第397条对一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥

用职权罪和玩忽职守罪的关系规定的相当明确，并不需要解释，但最

高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问

题的解释(一)第二条(以下简称解释一)不仅进行了解释，而且其解释

背离了法条的原意。该条规定：“国家机关工作人员实施滥用职权或

者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百

一十九条规定的，依照该规定定罪处罚”;“国家机关工作人员滥用

职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九

章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十

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七条规定犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”。意思是

说当国家机关工作人员实施的滥用职权或者玩忽职守行为不符合刑

法第398条至第419条规定，而符合刑法第397条规定时，是不适用

特别规定的，与刑法不同的是，解释一附加了例外规定，作为司法解

释已经超出了解释的范围，变更了法律。

二、特别规定：

刑法第397条所规定的四个犯罪构成要件，主体要件为国家机关工作

人员，主观要件为故意或者过失，客体要件为国家机关的正常管理活

动，客观要件为因主体的滥用职权或者玩忽职守，导致公共财产、国

家和人民利益遭受重大损失，囊括了刑法第398条至第419条所有的

犯罪构成要件，彼此之间属于包含型的法条竞合，应当适用特别条款

优于一般条款的原则。

刑法第397条对一般的滥用职权罪和玩忽职守罪根据犯罪情节的轻

重规定了两个量刑幅度，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而第398条至第

419条对特别的滥用职权罪和玩忽职守罪，有些规定了一个量刑幅度，

有些规定了两个量刑幅度，有些规定了三个量刑幅度。

规定一个量刑幅度的有滥用管理公司、证券职权罪，违法发放林木采

伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动

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植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑

架妇女、儿童罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物

损毁、流失罪，共10个罪名，其幅度为三年以下有期徒刑或者拘役

以及五年以下有期徒刑或者拘役两种。

规定两个量刑幅度的有故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，

民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥

用职权罪，枉法仲裁罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、

假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、

少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供

出口退税证罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，食品

监管渎职罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使

用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办

理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，阻碍

解救被拐卖、妇女儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，共23个

罪名。其幅度有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期

徒刑、三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上十年以下有期徒刑、五

年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有

期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑、两年以上七年以下有期徒刑和

两年以下有期徒刑或者拘役，共五种。

规定有三个量刑幅度的有徇私枉法罪和私放在押人员罪两个罪名，其

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幅度为五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十

年以上有期徒刑。

相比较而言，规定有一个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其最

高量刑标准是三年或者五年，要低于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪

的最高量刑标准七年，根据罪刑相适应的原则，相同的犯罪情节适用

特别规定要比适用一般规定处罚轻，在适用特别规定不构成犯罪的情

形下，适用一般规定就可能构成犯罪。规定有两个量刑幅度的滥用职

权罪和玩忽职守罪，其幅度与一般的滥用职权罪和玩忽职守罪相同

的，起刑标准和量刑标准也应当是一致的，其他有两个幅度的以及有

三个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其最高量刑标准均高于一

般的滥用职权罪和玩忽职守罪，相同的犯罪情节适用特别规定要比适

用一般规定处罚要重，在适用一般规定有可能不构成犯罪或者量刑较

低的情形下，适用特别规定就有可能构成犯罪或者量刑较高。

刑法第397条第2款规定了因徇私舞弊构成滥用职权犯罪或者玩忽职

守犯罪的加重处罚，有特别规定的按照特别规定。在刑法第398条至

第419条所规定的特别滥用职权罪和玩忽职守罪中，以徇私舞弊作为

其犯罪构成要素的有14个，为徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、

暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券

职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、

出口退税罪，违法提供出口退税证罪，非法批准征用、占用土地罪，

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非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动

植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、

学生徇私舞弊罪。其量刑幅度有一个、两个或三个的，一个量刑幅度

的有三年以下有期徒刑或者拘役和五年以下有期徒刑或者拘役两种，

两个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下

有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒

刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑三种，三个量刑

幅度的有五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、

十年以上有期徒刑一种。

道理与不需要以徇私舞弊为构成要素的犯罪一样，如果依照解释一的

规定进行定罪量刑，将会导致不应判处有罪的判决有罪，以及重罪轻

判、轻罪重判的后果。

三、注意：

需要特别注意的是，在刑法第398条至第419条所规定的滥用职权犯

罪和玩忽职守犯罪中，不需要以徇私舞弊作为犯罪构成要素的犯罪，

共有21个，有些有一个量刑幅度，最高量刑标准为三年或者五年，

有些有两个量刑幅度，最高量刑标准为七年、十年或者十五年，有些

有三个量刑幅度，其最高量刑标准为十五年。依照刑法第397条第二

款的规定，当犯罪主体存在徇私舞弊情形时，将都会变为两个量刑幅

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度，即五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑，原

来三年的最高刑和十五年的最高刑都变成了十年的最高刑，这显然是

非常荒唐的。

为什么刑法第397条中非常相似的两款规定，适用第一款时不存在问

题，适用第二款时就存在问题，经过认真研究就会发现，第一款与刑

法第398条至第419条之间属于包容性的法条竞合，而第二款与刑法

第398条至第419条之间不以徇私舞弊为构成要素的犯罪属于交叉型

的法条竞合，包容型的法条竞合适用特别规定优于一般规定的原则，

交叉型的法条竞合适用重法优于轻法的原则。即使如此，也只能排除

将十五年的最高刑变为十年的最高刑这一荒唐现象，并不能排除将最

高刑为三年的犯罪与最高刑为十年的犯罪变成同一量刑幅度的不合

理现象。为彻底消除这种现象，可以比照第408条之一食品监管失职

罪的规定，将第397条第二款修改为：“国家机关工作人员徇私舞弊，

犯前款罪的，从重处罚。本法另有规定的，依照规定”

综上所述，渎职罪的构成一般要造成国家过着是公共利益、人民利益

的损失。根据情节轻重判刑，一般判处三年以下有期徒刑或者拘役。

希望我的回答能解决您的问题，如果想了解更多，欢迎到赢了网咨询。

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