CISG根本违约制度对我国《合同法》的启示

CISG根本违约制度对我国《合同法》的启示

一、《公约》中的根本违约制度评析

(一)《公约》根本违约制度现状

《联合国国际货物销售合同公约》(下文简称《公约》)第25条规定:一方

当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根

据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预

知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种

结果。此条规定是对根本违约进行定义性规定。从中可以得出公约从主观、客观

人手分析构成根本违约的情形。以第25条中的但书将此条内容划分为两部分:

客观的违约事实和主观的无法预知。

在客观的违约事实方面，从《公约》的表述中此方面可以有两个层次的理

解:其一，必须存在一方当事人蒙受损失，以至于其本来依据合同可期待得到的

利益受到了损害，也即存在违约的事实;其二，如欲达到根本违约的情形，受损

方仅仅依据合同可期待得到的利益受到影响是不够的，违约行为导致的结果应当

是实际上剥夺了受损害方有权期待得到的利益。主观上无法预知体现在第25条

但书的内容，这部分内容同样可以从两个层次来理解:其一，若欲构成根本违约，

违约一方必须预知到违约结果的发生;其二，这种预知必须符合一般人的预知能

力，即一个通情达理、同等资格的人在相同的情况下也能预知到这种结果的发生。

二、我国《合同法》中根本违约制度不足

(一)概念上不够清晰，不存在根本违约明确的定义

在《合同法》第94条关于阐述合同法律关系当中，当事人可以解除合同

的五种情形中，第4项的规定实质上即承认了守约方在违约方根本违约时有权解

除合同，这与公约根本违约制度的解除合同的救济方式相同。虽然这条法律规定

在一定程度上反映出我国承认根本违约的情形，但这种打擦边球的方式难以体现

我国对于根本违约制度的重视。在阐述某种救济方式时顺带提及根本违约的情

形，且没有使用根本违约的法律用语，显得概念不清晰，法律排篇布局紊乱，难

以突出根本违约制度的重要性。

(二)不能实现合同目的缺乏统一判断标准

目前，学界对不能实现合同目的存在以下两种理解。其一，纯粹的依据合

同中守约方主观意思，即依据守约方认为违约方的行为是否构成不能实现合同目

的，合同中守约方相对于违约方是受害者身份，笔者认为其对于违约行为具有一

定的发言权。其二，除了考虑守约方的意见外，还要兼顾违约行为的客观损害程

度，只有客观损害达到某种程度，才可认为不能实现合同目的。对于损害程度又

具有两种理解:一种是认为损害程度在于损害行为的程度，即造成了多大数额或

价值的破坏，可称为破坏说另一种理解在于损害结果的程度，即不单纯考虑损害

造成的破坏严重程度或金钱损失多少的情况，而结合损害行为所造成的结果对整

个合同的影响有多大，可称为结果说。在结果说的情况下，还要考虑是否存在可

以补救的情形。综上所述，对于如何理解不能实现合同目的至少存在二种理解，

不同的理解会造成不同的判决结果，不利于实现同种类型案件的公平公正。

(三)根本违约构成要件单一，责任分配不合理

我国在判断根本违约时只采用了客观标准，对于当事人主观上是否需要有

可预知违约结果的要求，《合同法》并没有将其列为根本违约的构成要件。单独

采用客观标准来判断根本违约的构成，在司法实践中颇受法官的青睐，所以不涉

及主观心态的判断，以客观违约事实就能判断是否构成根本违约，具有很强的可

操作性。然而，这样单一的客观标准同样存在着严重的弊端，即对于违约方的苛

责过于严重，如果在违约方无法预知违约结果的情形下仍然赋予守约方解除合同

的权利，势必造成两个不良后果:一是违约方承担的责任过重，对其不够公平;

二是不符合国际上鼓励交易的原则，扩大了合同当事人解除合同的机会，不利于

国际经济贸易的发展。

三、《公约》根本违约制度对我国立法的启示

(一)明确定义，区分根本违约和非根本违约

《公约》第25条给出了对于根本违约的定义，然而在我国《合同法》中

却没有像公约那样明确给出对于根本违约的规定，只是在《合同法》第94条及

第148条含沙射影般地涉及根本违约的内容。根本违约的定义对于区分违约行为

是否根本违约十分重要，而根本违约及非根本违约对于当事人的影响又是极其不

同的。首先，根本违约与非根本违约在救济方式选择上存在很大不同，如宣告合

同无效及交付替代物是较为严格的救济方式，只适用于根本违约的情况，而如损

害赔偿的救济方式则既可适用于根本违约的情形，也可适用于非根本违约的情

形。其次，区分根本违约和非根本违约对于合同的风险承担有影响。很简单，如

果合同违约属于根本违约，则守约方可以主张合同无效，双方的权利义务恢复到

合同缔结之前，也即合同货物风险还原到还没有转移到买方的情形，故货物风险

须由卖方承担;反之，如果没有构成根本违约，则货物风险由买方承担。

综上所述，对于根本违约定义的明晰与否直接影响到根本违约与非根本违

约的区别。鉴于我国《合同法》目前对于违约制度比较模糊的规定，应直接采用

根本违约的概念，在法律中为其正名。

(二)明晰对不能实现合同目的的理解

对于我国《合同法》中不能实现合同目的的表述，易造成多种理解和多种

判断标准。第一种理解，纯粹以守约方的意思为判断不够合理，扩大了守约方的

主观意志，易造成其滥用权利，如其为了获得合同违约金以变相盈利为目的，或

者只是单纯借此机会反悔而解除合同等情况，对于违约方而言有失公平。第二种

理解，关于客观的损害程度采用结果说更加妥当。导致合同目的不能实现，不能

仅从损害的大小判断，从损害所造成的结果严重程度进行衡量更准确，有时小的

损害也会造成严重的后果而使合同目的难以实现。此外，也不能将损害行为仅局

限于破坏，如对于在时间上有严格要求的蔬菜水果等时令物品，卖方的延迟交付

行为也会造成合同目的无法实现。因此，对于不能实现合同目的的理解和司法实

践中进行判断也应采取主客观相统一的标准，既考虑到守约方的主观请求，也要

兼顾损害行为所造成的损害结果的严重程度。如此理解还不够全面，还应考虑所

造成的损害结果是否存在可以补救的情形。不论国内还是国际社会，对于合同都

采取鼓励交易的原则，以促进经济发展。如果违约方可以对合同进行补救，则在

某种程度上可成为阻却构成不能实现合同目的的事由，而使得买方不得轻易解除

合同。

(三)采用主客观相统一的标准，合理分配举证责任

将实质性损害和实质性损害可否预知的举证责任分开，分别由受损害方和

违约方承担，达到平衡负担。《公约》采取主客观相结合的判断标准值的借鉴，

尽管《公约》客观要件上存在违约方的违约行为实际上剥夺了守约方依据合同的

期待利益的实际上剥夺一词有些过于抽象，但也并不是无迹可寻的。根据各国立

法和法律规范，在判断违约严重性时可以从合同目的、违约时间长短、违约损害

价值在合同价值中的比重、是否存在补救等情况综合加以判断。因此，主客观统

一的判断标准还是比较科学并较具有可操作性。同时，根据《公约》采取的主客

观相结合的标准，可以分析出双方举证责任承担的情况，若守约方主张根本违约，

则其必须承担证明违约方的违约行为，使其实际上剥夺了他根据合同规定有权期

待得到的东西，即证明违约带来的损害程度的责任;而当违约方主张其主观上难

以预料到违约结果的出现而以此作为抗辩时，则其必须承担此方面的举证责任，

即证明公约所采纳的第三人在相同情况下也无法预知的事实。公约如是规定既使

根本违约的构成要件完整，又要使举证责任的分配恰到好处，值得借鉴。