小产权房买卖合同效力的认定

小产权房买卖合同效力的认定

“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府或村民委员会等

农村集体经济组织，未经国有化和征收，在农村集体土地上，单独

或联合开发商开发建设，由乡镇政府或村民委员会制作房屋权属证

书向城市居民销售的房屋。小产权房一般具有占用集体土地、地域

性、没有“五证”、开发主体的多样化、权利受到限制、价格低等特

点。目前有关小产权房的纠纷主要有房屋买卖纠纷、房屋抵押纠

纷、房屋质量纠纷、房屋侵权纠纷、离婚财产分割、继承纠纷等。

而对于小产权房合同的效力问题，也是众多学者和实务工作者们共

同争论的一个话题。

一、各地法院如何处理小产权房买卖合同纠纷

由于没有关于小产权房买卖方面的具体法律法规，现阶段各地

法院对于有关小产权房买卖案件的处理也不尽相同。其中影响比较

大的案件就是北京画家村宋庄小产权房案，2002年7月,画家李玉

兰以4.5万元的价格购买了北京通州区宋庄村民马海涛的房屋，双

方签订了购房协议。2006年，因房价上涨和传闻该房要给付高额拆

迁补偿款，马海涛以农村宅基地上的房屋出售给集体经济组织以外

的居民违反了法律禁止性规定为由，起诉要求判决购房协议无效，

返还房产。该案经过两审，最终北京二中院认为，根据现行土地管

理法律、法规、政策的规定，应当认定小产权房买卖合同无效，但

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出卖人明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转的范围，在出卖多

年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，应当赔偿买受人的依赖

利益损失。

以上是关于小产权房买卖合同纠纷的影响较大的一个案例，虽然只

是个案，但非常具有代表性。有关小产权房买卖合同效力问题，全

国没有统一、明确的法律规定和司法解释，各地法院为了地方审判

的需要，相继出台了适用于当地审判实践的意见。2004年12月15

日，北京市高级人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同

效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：“此类合同的效力以认定无

效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组

织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”2006年

青岛市中级人民法院青中法[2006]232号《审理农村宅基地房屋买

卖纠纷案件相关问题的意见》中规定，“城镇居民购买集体经济组织

所有宅基地上的房屋的，认定合同无效，非同一集体经济组织成员

之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。”2008年10月17

日，郑州市中级人民法院组织市区两级法院、郑州市国土局、房管

局有关部门负责人以及律师、专家学者召开了“小产权房纠纷审判实

务研讨会”，与会者对于小产权房买卖合同的效力看法不一，未形成

一致意见，但多数认为可以借鉴其它法院经验，原则上认定合同无

效。从以上可以看出，当前多数法院是以认定小产权房买卖合同无

效为原则，以认定有效为例外。

二、小产权房买卖合同效力剖析

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（一）认定小产权房买卖合同无效的理由

1、农村集体所有土地的使用权不得流转

《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的

土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合

土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情

形致使土地使用权依法发生转移的除外。”我国房地产管理法规定，

房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

也就是说我国对于房屋的转让实行的是房地一体主义，这是我国房

地产交易中普遍遵循的法理。基于房地一体主义，小产权房的买卖

必然会导致房屋所占用土地的使用权发生转移，而这与《中华人民

共和国土地管理法》的规定是相违背的，《中华人民共和国合同

法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定

的，合同无效”。所以小产权房买卖合同因为违反法律的强制性规定

而无效。

2、农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制

小产权房中有一部分是农户在自家宅基地上建房出卖，这自然

就出现了宅基地使用权可否转让的问题。宅基地使用权是指农民以

户为单位利用集体所有的土地，在规定的地点享有建筑用房、添置

生活设施、在庭院种植树木、永久居住的权利。(3)宅基地使用权的

主体是该集体经济组织的成员，这是一个严格的身份限制，是基于

集体经济组织成员的身份而享有的权利，而城镇居民显然不具备集

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体经济组织成员的身份，也就不能取得宅基地使用权，小产权房买

卖合同因为标的无法履行而无效。

3、国务院等有关部门的文件也禁止小产权房的买卖

关于小产权房问题，国务院等国家有关部门出台过许多相关规

定，比如1999年国务院办公厅发出的《关于加强土地转让管理严禁

炒卖土地的通知》，原国家土地管理局［1990］国土函字第97号

《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，国

土资源部发［2004］234号《关于加强农村宅基地管理的意见》，

2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决

定》，2008年1月，国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建

设用地法律和政策的通知》等等，都规定了禁止城镇居民到农村购

买小产权房、禁止城镇居民在农村购置宅基地。虽然这些文件都不

是以法律、法规的形式出现，但它们代表了国家的政策导向，而且

这些规定的出台致使小产权房无法办理房产证，房产无法实际转

移。根据这些规定的精神可以看出，小产权房买卖合同应当是无效

的。

（二）认定小产权房买卖合同有效的理由

1、认定合同是否有效，应当以《中华人民共和国合同法》中

规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同有效，否则

无效。

小产权房买卖合同归根结底是合同，要遵守《合同法》的规定，只

要符合合同的构成要件且不违反禁止性规定，就应当认定合同有

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效。根据《合同法》的规定，当事人订立合同应当有民事行为能

力；意思自治；且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公

序良俗。关于适用《中华人民共和国合同法》若干问

题的解释（一）第四条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无

效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法

规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行的法律和

行政法规没有一部明确对小产权房做出禁止性规定，无论是国务院

下发的通知、决定，还是国土资源部下发的意见，都不是法律也不

是行政法规。所以只要当事人具有民事行为能力且意思自治，小产

权房买卖合同就应当被认定为有效。

2、小产权房买卖合同不违反《中华人民共和国合同法》第五

十二条的禁止性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一

的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利

益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非

法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

对于小产权房买卖来说，双方订立合同处分自己的财产，不存在恶

意串通或胁迫订立合同的问题，即使有一方隐瞒了真实情况，实施

了欺诈行为，也只是损害了另一方的利益，而没有损害国家利益。

小产权房的买卖同样也不会损害集体和第三人的利益，基于一户一

宅的规定，房屋卖出后，不能再申请宅基地，所以不会对集体和第

三人的利益构成危害，现今的农民在宅基地上通常是建楼房，除了

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自己居住的一两套房屋外，还留有多套空闲房屋，将这些空闲房屋

出卖给第三人，并不会使农民失去其赖以居住的土地，相反的小产

权房的建设和买卖增加了农民的收入。小产权房的买卖双方一方是

寻求自身经济的增长，另一方是为了满足自身住房的需求，这些目

的不能算是非法。至于损害社会公共利益更是无从谈起，除非小产

权房对社会公益设施构成威胁或侵害了不特定多数人的利益。至于

该条的第五款，前面已叙述过，没有任何一部现行的法律、行政法

规对小产权房做出禁止性规定。综上，小产权房的买卖并不违反

《合同法》第五十二条的禁止性规定。

3、如果认定合同有效，符合诚实信用原则，有利于保护守信

方的利益，有利于促进交易安全。

现行的小产权房买卖合同纠纷中，要求确认合同无效的一方

通常是出卖方，起因大多是因为房屋卖出后，由于当地房价上涨或

政府拆迁补偿费远远高于当时的出卖价格，出卖人觉得吃了亏，遂

以买卖合同违反国家禁止性规定为由要求法院认定买卖合同无效。

这种在合同签订并履行后，因利益的驱动而产生悔意，并试图通过

以确认合同无效的方式要回房屋的行为，不具有正当性。小产权房

买卖因违反国家规定而无法过户办证，对于出卖人来说是明知的，

出卖人在卖出房子后，又以合同违反规定要求确认无效，这是一种

恶意抗辩，如果认定了合同无效，无疑是对不诚信者的纵容，不利

于保护交易安全，同时也是对诚实信用原则的违反。

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这里笔者需要说明的一点是，保护守信方的利益、促进交易安

全与保护弱者之间的关系。通常公众认为农民是弱势体，认定小

产权房买卖合同有效是否有利于保护弱势体是个值得商榷的问

题。目前关于弱势体还没有一个统一的定义，它主要是一个用来

分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平、社会结构不协调、

不合理的概念。笔者认为弱势体是相对而言的，是有一定的时

间、区域限制的。对于房地产市场来说，现在商品房的房价飞涨，

作为比商品房价格低数倍的小产权房，绝对具有市场竞争力，小产

权房所有者的农民在小产权房市场上处于优势地位；而无力购买商

品房的城镇居民，在此市场中则处于劣势地位，他们才是这个市场

中的弱势体。认定小产权房买卖合同有效，正是保护了这部分弱

势体，两者并不冲突。农民并非是智力低下者，作为一个思维正

常的人都有趋利避害的本性，在改革开放十几年的这种大背景下，

农民完全有能力和智力判断出卖小产权房对其是否有利。如果认定

小产权房买卖合同无效，那么基于趋利避害的本性，将会有更多的

出卖者在有利可图的时候，选择撕毁协议来赚取更多的金钱，这无

异于纵容了行为人的违法和不诚信，破坏了交易的安全性。

4、从《中华人民共和国物权法》的相关规定中可以看出，认

定小产权房买卖合同有效是符合《物权法》精神的。

《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋

等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第

三十一条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物

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权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，

不发生物权效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变

更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有

约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效

力。从以上规定可以看出，只要房屋是合法建造的，自房屋建成之

日起物权就产生了，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和

排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。村民在宅基地上

建造房屋，自房屋建成之日起，就对其建造的房屋享有所有权，所

有权是一种最完整的物权，是所有权人对自己的不动产或者动产，

依法享有占有、使用、收益和处分的权利。既然所有权人有权处分

自己所有的不动产，那么其买卖小产权房就是合法的，只是在未经

登记的情况下，不发生物权变动的效力，但买卖合同本身是成立并

生效的。

三、笔者对小产权房买卖合同效力的看法

对于小产权房买卖合同的效力，笔者同意认定合同有效。除了上述

认为合同有效的理由外，还可从以下几方面来分析。

（一）从历史的角度来看小产权房问题

小产权房合同效力的争议主要在于所占用的集体土地是否可以

流转。纵观历史的发展，我们发现在1999年第二次修订《土地管理

法》以前是允许小产权房的买卖的。1982年的《村镇建房用地管理

条例》第十五条规定，由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按

第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。出卖、出租房屋的，

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不得再申请宅基地。第十八条规定，集镇内非农业户建房需要用地

的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十

四条的规定办理。从以上规定可以看出，1982年的《村镇建房用地

管理条例》允许小产权房买卖。随之其后在1986年制定的《中华人

民共和国土地管理法》同样没有禁止小产权房的买卖，该法第四十

一条规定，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地

的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、

直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和

安置补助费。第三十八条第三款规定，农村居民出卖、出租住房后

再申请宅基地的，不予批准。可见《土地管理法》延续了《村镇建

房用地管理条例》的精神，这在1988年的第一次修订时，也予以了

保留。

不允许城镇居民在农村集体土地上建造房屋始于1999年《土地

管理法》的第二次修订之后，修订后的《土地管理法》删除了原来

的第四十一条，新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地

的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。如此修改的目

的在于保护耕地，控制农用地转建设用地。然而对于城镇居民购买

小产权房以及农村居民在自家宅基地上建房出售并没有规定，相反

的，在《土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房

后，再申请宅基地的，不予批准。也就是说，法律禁止城镇居民直

接购置农村集体土地用于非农建设，但没有禁止农村居民在宅基地

上建房出售。另外要注意的是，《土地管理法》第六十三条规定的

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是不允许将集体所有的土地用于非农建设，其立法目的在于限制农

转非，而宅基地本身就是建设用地，所以农村居民在宅基地上建房

出售并不违反《土地管理法》第六十三条的规定，小产权房买卖合

同应当被认定为有效。

（二）从《中华人民共和国物权法》的制订过程剖析小产权房

《物权法》从草案的提出到最后通过，经过了七次审议，修改

了诸多条款，其中也包括宅基地转让。在《物权法》草案第二次审

议稿第一百六十三条规定，宅基地使用权不得单独转让，建造在该

宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。可见草案的第二

稿是允许宅基地上的住房和宅基地的转让的。到了草案第三稿，一

些常委会委员对这一规定有不同意见，且鉴于国务院已经明确规定

“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，故而将该条修改为“宅基地使用

权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地

使用权分配条件的村民；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁

止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照前款规定转让宅基地使用

权的，不得再申请宅基地。”这一规定一直保留到了草案第六稿，但

是在第七审中，鉴于对“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这一条

始终有争议，将该条改为了“宅基地使用权的取得、行使和转让，适

用土地管理法等法律和国家有关规定。”从《物权法》的修改过程可

以看出，对于宅基地能否转让的问题一直都有争议，如此修改是为

了维护现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，并为今后修改有

关法律或者调整有关政策留有余地，并非绝对的禁止。

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（三）订立小产权房买卖合同是债权行为，而小产权房的变更

登记属物权登记行为，对物权变动的禁止并不影响债权的设立。

物权行为与债权行为是既有关联又相区别的，物权最终能否按

照当事人的意思发生变动，并不影响债权的设立，也就是说小产权

房根据现行政策不能进行变更登记，但当事人之间仍然可以订立小

产权房买卖合同，而且合同是有效的，只是合同的目的可能无法实

现罢了，这个时候完全可以以合同目的无法实现为由，要求解除合

同，而不是认定合同无效。《中华人民共和国物权法》对此也予以

了肯定，该法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转

让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定

外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另

外应当注意的是，所谓的“小产权房买卖合同”的买卖双方，可能其

订立合同的本意就不包含小产权房的变更登记或办理产权证，而只

是要求交付使用而已，如果强行认定合同无效，岂不是有违当事人

的意思？在主张当事人意思自治的民法理论下，这样做恐怕不妥。

（四）只要小产权房手续齐全，其所在集体经济组织认可，就

应当认定买卖合同有效。

《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定，农村和城市郊区

的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基

地和自留地、自留山，也属于集体所有。《物权法》对此也做了规

定，而且还规定，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者

村民委员会代表集体行使所有权。既然法律规定了集体对土地的所

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有权，那么集体经济组织就对其所有的土地享有占有、使用、收

益、处分等完全的权利。只要房屋在建造时各种手续齐全，在买卖

时经集体经济组织认可，就应当确认其效力，这是充分保证农村集

体经济组织和农民行使自己的权力，而不应当以其为非国有而区别

对待。

综上所述，只要争议房屋为合法建筑物，就应当认定该买卖房

屋的合同为有效，即以认定小产权房买卖合同有效为原则。

内容总结

（1）小产权房买卖合同效力的认定

“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府或村民委员会等农村集体

经济组织，未经国有化和征收，在农村集体土地上，单独或联合开发商

开发建设，由乡镇政府或村民委员会制作房屋权属证书向城市居民销售

的房屋

（2）目前有关小产权房的纠纷主要有房屋买卖纠纷、房屋抵押纠纷、房

屋质量纠纷、房屋侵权纠纷、离婚财产分割、继承纠纷等

（3）村民依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地

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