婚内的刑法学理论分析

婚内的刑法学理论分析

摘 要：婚内是指丈夫在婚姻存续期间妻子的行为，该行为严重侵

害了妇女的合法权益，应该成为我国《刑法》的处罚对象。否定婚内构成犯

罪的观点是陈旧落后的，但其指出的将婚内行为入罪的特殊性如取证困难、

婚姻关系的存在等具有合理性。在我国现阶段，对于婚内的刑事处罚应该区

别于普通罪，可采用自诉原则，在《刑法》中增加规定强制罪，对婚内

行为按照强制罪进行处罚。

关键词：婚内；妇女权益；自诉原则；强制罪

婚内是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背

妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。近年来，上海、辽宁、四川、河南等

地先后发生了丈夫强迫妻子与其发生性行为的案件，司法机关在处理这类案件时

意见多有分歧。①婚内存在不存在，或者说“婚内强迫性行为”算不算犯罪，

已成为我国刑法理论界和司法实务界亟待解决的一个难题。

一、国内外相关法律规定

不少国家对婚内是否构成犯罪有明确的规定，归结起来大致有三种情

形：一是明确规定丈夫不能成为罪的主体。如奥地利刑法典第201条第一项

明确规定：“对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能

反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。”②泰国、奥地利、

美国伊利诺伊斯州的刑法典也有类似的规定。这些国家或地区的刑法学理论认

为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言

都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，

性生活应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性

生活的合法性不容置疑。二是明确规定丈夫可以成为罪的主体。如印度刑法

典规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”这里的“本

罪”即指罪。美国的新泽西、加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州

在立法上都作了类似的规定。1991年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，

没有规则规定丈夫不能被判定其妻子。③三是对丈夫能否成为罪的主体

没有予以肯定或否定而采用模糊性规定。如日本刑法典第177条规定：“以暴行

或胁迫手段，奸淫十三岁以上的女子的，是罪，处二年以上有期惩役。”④

德国和瑞典的刑法典也有类似的规定。从以上立法规定可以看出，英美法系国家

对于婚内一般持肯定态度，大陆法系国家对于婚内一般持否定态度或者

模糊态度。究其原因，应该是英美法系国家的刑法价值观以人权保障和公民主义

为主导，大陆法系国家的刑法价值观以伦理维持和国家主义为主导，所以在婚内

问题上有上述差异。需要指出的是，虽然有些国家的刑法在表面上使用了“婚

姻外的性交”等用语，但其并未否认丈夫可以成为妻子的主体，在特殊情况

下如丈夫强迫妻子同第三者性交或者伙同他人妻子的，也可以构成罪。

⑤

我国对于婚内的相关法律规定主要有以下两个方面：第一，《刑法》第

236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，处三年以上十年以下有

期徒刑。”显然，我国《刑法》采用的是大陆法系的模糊性规定，没有明确规定

丈夫对妻子的强行性行为是否构成罪。第二，《刑法》260条规定：“虐待家

庭成员，情节恶劣的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。”至于什么程度的

行为构成虐待，可以参照《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若

干问题的解释（一）》第一条的规定，即“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三

条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、

残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成

一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。从以上两方面

的法律规定来看，婚内行为在我国立法上处于模棱两可的地位：如果认为婚

内可以存在行为，那么婚内行为按照法规竞合原则直接构成罪，不

再成立虐待罪；如果认为婚姻存续期间不可能存在行为，那么婚内行为

就不构成罪；对于那些持续经常的婚内行为，可以按照虐待罪定罪处罚；

偶尔的婚内行为不构成犯罪。法律规定上的含糊不清，是导致刑法理论界存

在争议的直接原因。

二、关于婚内的刑法理论争议

关于丈夫能否对妻子构成罪，在我国刑法理论界大致有肯定说、否定说

和折衷说三种观点。

（一）否定说

否定说是我国刑法理论界的主流观点。这种观点认为，丈夫以暴力、胁迫或

者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，不构成对妻子的“强

奸”，即认为“婚内无奸”。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓“奸”是指奸淫，

它与通奸、一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系。丈夫与妻子间无奸可

言，而成立罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件，其中“强”是手段、形式，

“奸”才是罪的前提和本质。并且，对于丈夫用暴力、胁迫手段强行与妻子发

生性行为而言，妻子拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为，如

果承认或者肯定“婚内有奸”将会助长妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相，从而很

容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。因此，丈夫违背妻子的意愿而强行发生

性关系不但不构成罪，而且不是违法行为，仅属于道德调整的范畴。⑥除此

之外，持否定说的学者还认为：妻子同意与丈夫结婚即意味着对性生活的承诺，

丈夫不必在每次性生活之前都征求妻子同意；婚内不同于一般，其社会

危害性尚未达到罪的程度；如果将婚内作犯罪论，则在司法实践中取证

难、缺乏可操作性，易使妻子动辄以此“要挟”，从而使丈夫处于性的恐慌状态。

（二）肯定说

这种观点认为，丈夫妻子应该构成罪，理由是：“罪的主体是

一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自

然也是如此。”⑦具体而言，肯定婚内行为可以成立罪的论点主要有以

下四种：（1）合法论。认为婚内是一种在婚姻关系存续期间违背妻子意志、

采用暴力或其他威胁手段的强迫性行为，完全符合的本质特征，或者说符合

我国《刑法》第236条规定的罪的所有构成要件，而且《刑法》所规定的强

奸罪的构成要件中，并没有明确将丈夫排除在犯罪主体之外。因此，把丈夫排除

在罪的犯罪主体之外并无法律依据。（2）丈夫无豁免权论。认为我国以及西

方许多国家的立法与司法实践实际上贯彻了一条对行为的丈夫豁免原则，但

该原则建立在男女不平等的基础上，丈夫不应该享有豁免权。（3）妻子权利论。

认为女性有性自主权，这种权利不仅存在于婚姻外，而且存在于婚姻内，丈夫应

尊重妻子的这一权利。（4）世界潮流论。认为“婚内无奸”已经被越来越多的国家

所否定，婚内犯罪化已经在相当一部分国家实现，这是世界性的发展潮流。

（三）折衷说

这种观点认为：任何极端化的观点都是值得商榷的，既不能置夫妻间婚姻关

系于不顾，认为既然我国《刑法》未把丈夫和妻子排除在罪的行为人和被害

人之外，那么在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构

成罪；也不能过分强调夫妻关系而把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一

般的债权关系，认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为

均不构成犯罪。折衷说的结论是：一般情况下丈夫奸子不构成罪，但有

下列情形之一的可构成罪：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且

尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行的。（2）夫

妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行的。⑧折衷说的观点得到了最高

人民法院的认可，1999年第三期《刑事审判参考》中第20号案例的”裁判理由”

中写到：“如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已经

处于不确定中，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段，强行与其发生性关系，从

刑法理论上讲是可以构成罪的。但是，实践中认定此类罪，与普通

案有很大不同，应当特别慎重。”

三、对婚内行为是否为罪的理性分析

（一）婚内无奸反映了封建社会保护夫权的价值取向

封建社会的农业生产方式决定了女性在社会体系中的弱势地位，儒家伦理中

的“三从四德”就是女性从属地位的真实写照。既然妻子在肉体上从属于丈夫，自

然也就没有婚内之说。在社会理念日益更新、新一届中央领导集体提出“以

人为本，构建和谐社会”的今天，肯定婚内的犯罪化，利用法律手段惩治和

消灭婚内行为，应该成为新时代法制建设的一个重要任务。

（二）《婚姻法》关于夫妻之间性行为的规定并不能成为否定婚内犯罪

化的理论根据

我国刑法学界对于《婚姻法》关于夫妻性行为的规定存在普遍的误解。有学

者提出：“配偶之间的自愿性生活已经作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受

到法律的许可，婚姻契约的存续可视为妻子同意与丈夫进行性生活的承诺。丈夫

即使在当时情况下采取的手段不当，也不因此而定其为罪。”⑨这种观点把

婚姻关系的合法性等同于性行为的合法性，而且混淆了民法意义上的性行为与刑

法意义上的性行为之间的区别。第一，婚姻只是男女双方取得合法性生活的前提

条件，婚姻并没有使性行为具有必然的合法性。夫妻间的性需求乃是人之为人的

正常生理需求，因而夫妻之间的性行为是否合法应当以性生活中双方当事人是否

有合意为标准。“很清楚，在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是非

法的。”⑩而且，夫妻双方应为独立主体，妻子不必从夫，她并不因为结婚与否

而使自己的身体支配权和性权利出现本质上的不同。第二，《婚姻法》属于民法

范畴，其规定平等民事主体之间的权利义务关系；而属于刑法范畴，刑法规

定的并不是平等主体之间的权利义务关系。用民法意义上的概念来界定刑法范畴

的行为，属于典型的逻辑混乱。《婚姻法》所规定的夫妻性行为必须符合“平等自

愿，诚信公平”的民法基本原则，丈夫对妻子的行为违背了这一原则，已经

不属于民法规定的合法性行为，或者说已经超出了民法领域而进入刑法领域了。

（三）否定婚内犯罪化有悖《宪法》的基本原则

早在1954年，我国《宪法》就规定了法律面前人人平等的基本原则，任何

人不得以民族、性别、身份、职务等因素而享有超越法律之上的特权。如果否认

婚内构成罪，就等于承认一个男子可以凭借“丈夫”这一身份而享有

妻子这一超越法律之上的特权，这是典型的封建刑法的特征，是和我国社会主义

法制建设相违背的，直接侵犯了《宪法》的基本原则。

（四）对大陆法系国家的刑法不能断章取义

一些大陆法系国家的刑法把丈夫排除在妻子的主体以外或者对婚内强

奸采用模糊性规定，这并不意味着其对婚内行为不予处罚，事实上，许多国

家采用了罪以外的其他方式进行处罚。如瑞士刑法典对婚内行为采用自

诉原则，规定“（）行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。

告诉权的有效期限为6个月”(11)。我国台湾地区的《刑法》第229条也规定：“对

配偶犯强制性交罪的，告诉乃论。”(12)德国刑法典在1997年修正以前，对于婚

内是按照强制罪进行处罚的，认为婚内是丈夫使用暴力或者胁迫手段强

迫妻子从事了其没有义务从事的行为。因此，我们可以得出以下结论：第一，没

有规定婚内罪的国家，并不意味着其对于婚内行为就不进行处罚；第二，

夫妻之间的性行为并不是彼此的义务，丈夫不能以婚姻的名义强迫妻子从事性行

为。以上情况说明，我们不能断章取义地因为部分大陆国家没有规定婚内罪，

就认为婚内行为在这些国家不构成犯罪，更不能就此进行简单模仿，认为我

国《刑法》也不应该规定婚内罪。

（五）我国立法对婚内行为入罪的途径

笔者认为，婚内行为的社会危害性很大，对于妇女的性权利构成了很大

的伤害，严重侵害了妇女的身心健康，应该在《刑法》中加以规定以更好地保护

妇女的合法权益。当然，鉴于对婚内行为入罪的特殊性如取证困难和婚姻关

系的存在，对于婚内的刑事处罚应该区别于普通罪。在我国现阶段，对

于婚内行为可以采取两种途径入罪：一是借鉴瑞士刑法典的做法，对婚内强

奸行为采用自诉原则，在我国《刑法》第236条中增加一款作为第四款明文规定：

丈夫在婚姻关系存续期间妻子的，须经被害人告诉才处理。二是采用德国旧

刑法典的做法，在我国《刑法》中增加规定强制罪，司法实践中对婚内行为

按照强制罪定罪量刑。比较而言，第一种方法较为可行，因为在《刑法》第236

条中增加一款并不改变整个《刑法》条文的体系。在新的刑法修正案出台以前，

可以采用司法解释的方法，对婚内行为采用自诉原则，这样做简单可行。但

是，从刑法理论的完整性和保护公民权利的角度来看，强制罪的立法势在必行。

注释

①如1997年的白俊峰妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999

年的王卫明妻子案则被上海市青浦县人民法院判决成立罪。

②转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年，第520页。

③［英］J.C.史密斯：《英国刑法》，法律出版社，1999年，第513页。

④《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第57页。

⑤具体内容参见日本广岛高等裁判所松江分裁判所1987年6月18日的判

决。

⑥赵福军：《婚内是否犯罪 国际通行两种观点》，《法制晚报》2006年2

月20日。

⑦冀祥德：《耦合权利义务说：婚内立法的理论原点》，《妇女研究论丛》

2004年第1期。

⑧赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究（第四卷）》，法律出版社，2004

年，第87页。

⑨高铭宣、王作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1988

年，第535页。

⑩赵秉志、罗德立：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年，第135页。

(11)《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社，2004年，

第65页。

(12)林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版公司，2001年，

第185页。