法考与司法考试刑法学习笔记之不作为的基本概念

重点知识点

不作为的基本概念（二级考点）

1.作为与不作为的区分标准

作为：是指行为人实施刑法所禁止的行为，“不当为而为之”。

如果法益没有面临危险而行为人以积极的身体动作制造危险，或者法

益面临较小危险而行为人以积极动作制造更大危险的，是作为，此时

法律禁止行为人制造（更大）危险。

不作为：是指行为人在能够履行积极义务的情况下不履行该义务，

“当为而不为”。如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人

不消除危险的，则是不作为，此时法律要求行为人消除危险。

【注意】不作为犯违反的是命令，作为犯违反的是禁令。

2.不作为犯的分类

真正不作为犯：是指刑法分则条文明文规定保证人与不作为内容

的犯罪。

不真正不作为犯：是指刑法分则条文没有明文规定保证人与不作

为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。

【注意】不作为犯其实是一种身份犯，拥有作为义务的人相当于

保证人。因此，没有这种身份的人，虽然不能构成实行犯，但可以成

为共犯。

【注意】就作为犯与不作为犯而言，刑法中大多数罪名是作为犯，

例外才是不作为犯；但就不作为犯内部而言，大多数罪名是不真正不

作为犯，例外才是真正不作为犯。

3.【总结】易考的真正不作为犯

（1）丢失支不报罪（第129条）。

（2）不报安全事故罪（第139条之一）。

（3）遗弃罪（第261条）。

（4）拒不支付劳动报酬罪（第276条之）。

（5）拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪

（第311条）。

（6）拒不执行判决、裁定罪（第313条）。

（7）不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条第救）。这

些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履

行。

4.不真正不作为犯的判断

判断顺序（两步走）：第一步，先看有无作为义务。如果有，不

履行该义务就是不作为。

在此基础上，第二步，看是否构成作为。如果构成，就按照作为

犯罪处理；如果不构成，就按照不作为犯罪处理。

真题与解析

1（多选题）关于不作为犯罪，下列选项正确的是：

A.猎人甲在野外捡到一个小孩带回家养了两天，其妻子嫌养小孩麻烦，

于是甲又将小孩放置于菜市场，后小孩被饿死。本案中，甲的行为构

成遗弃罪

B.乙带其小狗出去散步，后该狗将路人咬了。乙觉得这是狗的事情，

便放任不管，任凭小狗撕咬路人，后路人被狗咬死。本案中，乙不构

成犯罪

C.丙在办公室用电炉煮面，期间，其手中的文件不慎掉入电炉而着火。

丙本应该及时扑灭火焰，但考虑到万一被他人发现就可能被单位辞退，

于是立即逃离现场。后大火烧毁了办公室及隔壁办公室。本案中，丙

的行为构成不作为的失火罪

D.丁售卖药品后，经购买者反馈，才发现药品质量有问题，对人体有

害。但丁还是继续售卖，没有告诉消费者，也没有召回已经出售了的

有质量问题的药品。本案中，丁不召回已经出售了的存在质量问题的

药品的行为，成立不作为犯罪

答案及解析

①【答案】AD【考点】不作为犯罪【解析】不作为的义务来源有

三：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的

无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；（3）基于对法益的危

险发生领域的支配产生的阻止义务。关于A项。自愿救助的行为可以

作为先行行为，从而成为不作为的义务来源。理由在于：自愿救助的

行为，使得法益的危险处于自己的支配范围之内，那么，行为人就具

有了保护被害法益的义务。例如，将他人遗弃的女婴抱回家，就必须

尽到扶养义务，否则可能成立不作为犯罪。故A项正确，当选。关于

B项。危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源

的地位，因而支配了结果发生的原因。例如，主人对危险物就具有管

理的义务。这里的“管理义务”，既可能来自于法规范，也可能源于

制度或者体制，还可能源于条理。例如，动物园的管理者在动物咬人

时，具有阻止义务。宠物的饲养者在宠物侵害他人时，具有阻止义务。

故B项错误，不当选。

②关于C项。制造法益于危险境地的先行行为人，具有排除危险

的义务，否则可能成立不作为犯罪。（1）先行行为对刑法所保护的具

体法益造成了危险。对不受刑法保护的利益造成的危险，不能成为作

为义务的来源。（2）危险明显增大，如果不采取措施，危险就会立即

现实化为实害。（3）行为人对危险向实害发展的原因具有支配性。因

此，丙成立不作为的放火罪，而非失火罪，罪过形式是间接故意。故

C项错误，不当选。关于D项。基于上述对C项的分析，销售了危险

产品的人，具有召回产品的义务，否则成立不作为犯罪。故D项正确，

当选。综上，本题的正确答案是AD。