罪的概念、构成要件、认定和处罚

罪的概念、构成要件、认定和处罚

罪

⼀、罪的概念和构成要件

罪，是指以⾮法占有为⽬的，使⽤欺骗⽅法，骗取 公私财物，数额较⼤的⾏为。

1. 本罪的客观要件为使⽤欺骗⽅法，骗取公私财物，数额较⼤。

（1） 本罪的⾏为对象是公私财物，包括动产和不动产。使⽤欺骗骗取其他财产性利益的，如使⽤伪造的⾝份证明骗取结婚

登记的，不成⽴罪。

（2） 本罪的⾏为⽅式是使⽤欺骗⽅法。所谓欺骗，是指使被害⼈陷⼊认识错误，从⽽“⾃愿”地作出将财物交付给⾏为⼈。欺

骗⽅法主要有两种基本表现形式：⼀是虚构事实， 即编造某种根本不存在或者将来不可能发⽣的事实，既可以是⾏为事实，

也可以是⼼理事实、价值事实等。⼆是隐瞒真相，即隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒全部事实， 也可以是隐瞒部

分事实。欺骗的⼿段没有限制，既可以是明⽰⽅式，也可以是默⽰⽅式；既可以是使⽤⾔语，也可以是使⽤⽂字；既可以是

作为，也可以是不作为。欺骗⾏为必须达到⾜以使对⽅产⽣错误认识的程度，否则，难以认定为欺骗。但应注意，即使欺骗

⾏为不⾜以使⼀般⼈陷⼊认识错误， 但⾜以使特定被害⼈产⽣认识错误的，也属于欺骗⾏为。欺骗⾏为，既可能使原本没有

认识错误的相对⽅产⽣处分财产的认识错误，也可能是在他⼈已经由于某种原因陷⼊认识错误的情况下，使他⼈继续维护或

者强化其处分财产的认识错误。受骗者对所诈称的事实将信将疑，但仍然处分财产的， 不影响罪的成⽴。在⾏为⼈的欺

骗⾏为与受骗者的处分财产之间，必须介⼊受骗者的错误认识；如果受骗者不是因欺骗⾏为产⽣错误认识⽽处分财产，则⾏

为⼈的⾏为不成⽴罪。受骗者既可以是财物的所有⼈或占有⼈，也可以是其他具有处分财产权限的⼈。受骗者原则上必

须是⾃然⼈， 机器不能成为受骗的对象。但机器的运⾏受到⼈所设计的特定程序控制，⾏为⼈使⽤欺骗⽅法，使机器作出错

误的财产处分的，可以视为是对机器背后的⼈的欺骗，成⽴罪。

⽰例 6-9：程某案

⼀审法院认为:“被告⼈程某在拾得朱某带有密码的存折时，并未占有或控制存折上的钱财，但其利⽤与失主熟悉的便利，采⽤

多次盗配存折密码的秘密⽅法，盗⽤朱某的名义，到银⾏⽀出存折上的款项 13.22 万元占为已有。被告⼈程某主观上具有⾮

法占有的⽬的，客观上实施了秘密窃取的⾏为，其⾏为构成盗窃罪”。⼆审法院认为:“上诉⼈程某获取存折后，以⾮法占有为

⽬的，⽤隐瞒真相的欺骗⼿段占有他⼈财物，其⾏为性质属⽽⾮盗窃，且数额巨⼤， 其⾏为业已构成罪。

（3） 本罪的⾏为结果是骗取数额较⼤的公私财物。所谓 骗取，是指⾏为⼈因使⽤欺骗⽅法⽽取得或者占有对⽅的财产。⾏

为⼈骗取公私财物，是基于相对⽅的转移财产的处分⾏为，⼆者之间必须具有因果关系；对⽅之所以作出转移财产占有的处

分决定，是基于⾏为⼈的欺骗⾏为，⼆者之间也必须具有因果关系。根据 2011 年 3 ⽉ 1 ⽇最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院

《关于办理刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》（以下简称《解释》）第 1 条的规定，诈

骗公私财物价值 3000 元⾄ 1 万元以上 3 万元⾄ 10 万元以上、

50 万元以上的，应当分别认定为“数额较⼤”“数额巨⼤”“数额特别巨⼤”。各省、⾃治区、直辖市⾼级⼈民法 院、⼈民检察院可

以结合本地区经济社会发展状况，在上述 规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执⾏的具体数额标准，报最⾼⼈民法院、

最⾼⼈民检察院备案。

2. 本罪的主观要件为故意，且具有⾮法占有公私财物的 ⽬的。

⼆、罪的认定

1. 本罪与⾮罪的界限。根据《解释》第 3 条的规定，

公私财物虽已达到本解释第 1 条规定的“数额较⼤”的标准，但具有下列情形之⼀，且⾏为⼈认罪、悔罪的，可以根据刑

法第 37 条、刑事诉讼法第 14 条的规定不起诉或者免予刑事处罚:（1）具有法定从宽处罚情节的；（2）⼀审宣

判前全部退赃、退赔的；（3）没有参与分赃或者获赃较少 且不是主犯的；（4）被害⼈谅解的（5）其他情节轻微、危 害不

⼤的；（6）根据第 4 条的规定，近亲属的财物， 近亲属谅解的，⼀般可不按犯罪处理。近亲属的财物， 确有追究

刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

2. 本罪与特殊罪的关系。除罪外，刑法还规定 了特殊罪，即刑法第 192 条⾄第 200 条规定的⼋种⾦融

罪，以及刑法第 224 条规定的合同罪。这些特殊罪在对象、⼿段、数额等⽅⾯与普通

罪的要求不同从⽽形成特别法条与普通法条的法条竞合关系。根据特别法优先的法条竞合处理原则，对符合特殊

罪构成要件的⾏为，应当认定为特殊罪。复杂的是，对于数额没有达到特殊罪的罪量要求，但符合普通

罪的罪量要求，对此能否以罪论处？如⾏为⼈实施保险⾏为，骗取了 4000 元。对此，本书认为，对⾏

为⼈既不得以保险罪论处，也不得以罪论处。这是贯彻特别法优先原则的必然结果。

3. 本罪和盗窃罪的界限。⼆者区分的关键在于，⾏为⼈取得财产是否是基于被害⼈的“⾃愿”处分财产。换⾔之， 如果

被害⼈将财物交付给⾏为⼈，是基于转移占有的处分财产的意识，应当认定为；果被害⼈将财物交付给⾏为

⼈， 不是基于转移占有的处分财产的意识，⽽是因为其他原因所致，则应当认定为盗窃。对于既有“窃”⼜有“骗”的⾏

为的定性，则应从⾏为⼈获取财物的主要⼿段和被害⼈的主观认识进⾏区分。如果⾏为⼈获取财物时起决定性作⽤的

⼿段是秘密窃取，⾏为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害⼈也没有“⾃愿”交付财物的，应当认定为盗窃；如果

⾏为⼈获取财物时起决定性作⽤的⼿段是，被害⼈基于错误认识⽽“⾃愿”交付财物，盗窃⾏为只是辅助⼿段的，

则应当认定为。对于“调包”案件，⼀般应当认定为盗窃。

⽰例 6-11：臧某等盗窃、案

⼆审法院认为:“在信息⽹络情形下，⾏为⼈利⽤信息⽹络，诱骗他⼈点击虚假链接⽽实际上通过预先植⼊的计算机程序窃取他

⼈财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；⾏为⼈虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他⼈为⽀付货款点击付款链接⽽获

取财物构成犯罪的，应当以罪定罪处罚。本案中，被告⼈臧某、郑某使⽤预设计算机程序并植⼊的⽅法，秘密窃取他⼈

⽹上银⾏账户内巨额钱款，其⾏为均已构成盗窃罪。臧某、郑某和被告⼈刘某以⾮法占有为⽬的， 通过开设虚假的⽹络店铺

和利⽤伪造的购物链接骗取他⼈数额较⼤的货款，其⾏为均已构成罪。对臧某、郑某所犯数罪，应依法并罚。”

4. 本罪未遂的处理。根据《解释》第 5 条的规定， 未遂，以数额巨⼤的财物为⽬标的，或者具有其他

严重情节的，应当定罪处罚。利⽤、、互联⽹等电信技术⼿段对不特定多数⼈实施，数额难以查

证，但具有下列情形之⼀的，应当认定为“其他严重情节”，以罪（未遂）定罪处罚:

（1）发送信息 5000条以上

的；（2）500 ⼈次以上的；（3）⼿段恶劣危害严重的。实施上述规定⾏为，数量达到前款第

（1）（2）项规定标准 10 倍以上的，或者⼿段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为“其他特别严重情

节”， 以罪（未遂）定罪处罚。既有既遂，⼜有未遂分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；

达到同⼀量刑幅度的，以罪既遂处罚。

根据 2016 年 12 ⽉ 19 ⽇最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院公安部

《关于办理电信⽹络等刑事案件适⽤法律若⼲问题的

意见》

（以下简称《电信⽹络意见》）第 2 条的规定，实施电信⽹络犯罪犯罪嫌疑⼈、被告⼈实际骗得财物的，以

罪（既遂）定罪处罚。数额难以查证， 但具有下列情形之⼀的，应当认定为“其他严重情节”，以罪（未遂）定

罪处罚:（1）发送信息 5000 条以上的，或者500 ⼈次以上的；（2）在互联⽹上发布信息，页⾯浏览

量累计 5000 次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准 10 倍以上的，应当认定为“其他特别严重情节”，以罪（未

遂）定罪处罚。上述“”，包括拨出电话和接听被害⼈回拨电话。反复拨打、接听同⼀电话号码，以及反复向

同⼀被害⼈发送信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

5. 本罪的共犯和罪数。根据《解释》第 7 条的规定， 明知他⼈实施犯罪，为其提供信⽤卡、⼿机卡、通讯

⼯具、通讯传输通道、⽹络技术⽀持、费⽤结算等帮助的，以共同犯罪论处。冒充国家机关⼯作⼈员进⾏，同时

构成罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《电信⽹络意见》第 4 条的规定，明知他⼈实

施电信⽹络犯罪，具有下列情形之⼀的，以共同犯罪论处， 但法律和司法解释另有规定的除外：（1）提供信⽤

卡、资⾦⽀付结算账户、⼿机卡、通讯⼯具的；（2）⾮法获取、出售、提供公民个⼈信息的；（3）制作、销售、提

供“⽊马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；（4）提供“”设备或相关服务的；（5）提供互联⽹接⼊、服务器托

管、⽹络存储通讯传输等技术⽀持，或者提供⽀付结算等帮助的；（6）在提供改号软件、通话线路等技术服务时，

发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关公共服务部门号码，或者⽤户改为境内号码，仍提供服务的；

（7） 提供资⾦、场所、交通、⽣活保障等帮助的；（8）帮助转移犯罪所得及其产⽣的收益，套现、取现的。

“明知他⼈实施电信⽹络犯罪”，应当结合被告⼈的认知能⼒，既往经历，⾏为次数和⼿段，与他⼈关系，获利情

况，是否 曾因电信⽹络受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进⾏综合分析认定。负责招募他⼈实施电信⽹

络犯罪活动，或者制作提供⽅案、术语清单、语⾳包、信息等的，以共同犯罪论处。

三、罪的处罚

根据刑法第 266 条的规定，犯本罪的，3 年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚⾦；数额巨⼤或者有其他 严重情节

的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚⾦；

数额特别巨⼤或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者⽆期徒刑，并处罚⾦或者没收财产。

根据《解释》第 2 条的规定，公私财物达到本解释第 1 条规定的数额标准，具有下列情形之⼀的，可以酌情从严惩

处:

（1）通过或者利⽤互联⽹、⼴播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数⼈实施

的；（2）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、 救济、医疗款物的；（3）以赈灾募捐名义实施的；

（4） 残疾⼈、⽼年⼈或者丧失劳动能⼒⼈的财物的；（5） 造成被害⼈⾃杀、精神失常或者其他严重后果的。

数额接近本解释“数额巨⼤”“数额特别巨⼤”的标准，并具有上述规定的情形之⼀或者属于集团⾸要分⼦的，应

当分别认定为“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

根据《电信⽹络意见》第 2 条的规定，实施电信⽹络犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之⼀的，酌情从重处

罚:（1）造成被害⼈或其近亲属⾃杀、死亡或者精神失常等严重后果的；（2）冒充司法机关等国家机关⼯作⼈员实施

的；（3）组织、指挥电信⽹络犯罪团伙的；（4）在实施电信⽹络的；（5）曾因电信⽹络犯罪受过刑事处

罚或者 2 年内曾因电信⽹络受过⾏政处罚的；（6）残疾⼈、⽼年⼈、未成年⼈、在校学⽣、丧失劳动能⼒⼈的财

物，或者重病患者及其亲属财物的；（7）救灾、抢险防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；（8）以赈

灾、募捐等社会公益、慈善名义实施的；（9）利⽤电话追呼系统等技术⼿段严重⼲扰公安机关等部门⼯作的；（0）利

⽤“钓鱼⽹站”链接、 “⽊马”程序链接、⽹络渗透等隐蔽技术⼿段实施的实施电信⽹络犯罪，数额接近“数额巨

⼤”“数额特别巨⼤”的标准，具有前述规定的 10 种情形之⼀的，应当分别认定为“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规

定的“接近”，⼀般应掌握在相应数额标准的 80％以上。