民事法律行为成立和生效的联系和区别

⼀、联系

民事法律⾏为的成⽴是民事法律⾏为⽣效的逻辑前提。⼀项民事法律⾏为只有成⽴后，才谈得上进⼀步衡量其是否有效的

问题：如果⼀项民事法律⾏为不成⽴、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“⽆效”。相反的，民事法律⾏为的有效

是民事法律⾏为成⽴的归宿，如果⼀项民事法律⾏为因⽋缺有效要件⽽⽆效，就达不到实施民事法律⾏为的本来⽬的，因⽽其

成⽴从实质上来讲也就毫⽆意义。

⼆、区别

着眼点不同。民事法律⾏为的成⽴着眼于民事法律⾏为符合法定的构成要素，⽽在法律上视为⼀定的客观存在；民事法律

⾏为的⽣效则着眼于成⽴的民事法律⾏为因符合法定的有效条件⽽取得法律所认可的效⼒。

判断标准或构成要件不同。民事法律⾏为的成⽴⼀般以意思表⽰为必要条件；⽽民事法律⾏为⽣效要件，则主要包括民事

能⼒规则、意思表⽰真实⾃愿原则、⾏为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表⽰品质的要求。民事法律⾏为

的成⽴要件着眼于表意⾏为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事⼈后来的意志；⽽民事法律⾏为的有效要件却着眼于当

事⼈的意思表⽰的效⼒，此类规则在许多情况下为当事⼈效⼒⾃决留有余地。即民事法律⾏为成⽴要件的⽋缺是⽆法补救的，

⽽民事法律⾏为有效要件的缺陷有时可以弥补。《合同法》47、48条规定的效⼒待定合同：

第四⼗七条 限制民事⾏为能⼒⼈订⽴的合同，经法定代理⼈追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智

⼒、精神健康状况相适应⽽订⽴的合同，不必经法定代理⼈追认。 相对⼈可以催告法定代理⼈在⼀个⽉内予以追认。法定代

理⼈未作表⽰的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对⼈有撤销的权利。撤销应当以通知的⽅式作出。 第四⼗⼋条 ⾏

为⼈没有代理权、超越代理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴的合同，未经被代理⼈追认，对被代理⼈不发⽣效⼒，由

⾏为⼈承担责任。 相对⼈可以催告被代理⼈在⼀个⽉内予以追认。被代理⼈未作表⽰的，视为拒绝追认。合同被追认之前，

善意相对⼈有撤销的权利。撤销应当以通知的⽅式作出。

此类合同由于⽋缺有效要件，能否发⽣当事⼈预期的法律效⼒尚未确定，但是经过有权追认⼈的追认，⽋缺有效要件就转

化为符合有效要件，发⽣当事⼈预期的法律效⼒。

发⽣的时间不同。民事法律⾏为⾃具备法定构成要素时即为成⽴，⾃具备法定有效要件时⽣效。在⼤多数情况下，民事法

律⾏为的成⽴与民事法律⾏为的⽣效在时间上是⼀致的，即民事法律⾏为成⽴时即有效。如我国《合同法》第44条规定，依

法成⽴的合同，⾃成⽴时起⽣效。在少数情况下，民事法律⾏为的成⽴和⽣效不具有时间上的⼀致性，即⼀项民事法律⾏为业

已成⽴但尚未⽣效。如《合同法》规定：

第四⼗五条 当事⼈对合同的效⼒可以约定附条件。附⽣效条件的合同，⾃条件成就时⽣效。附解除条件的合同，⾃条件

成就时失效。 当事⼈为⾃⼰的利益不正当地阻⽌条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成

就。第四⼗六条 当事⼈对合同的效⼒可以约定附期限。附⽣效期限的合同，⾃期限届⾄时⽣效。附终⽌期限的合同，⾃期限

届满时失效。

以上附延缓条件或附始期的民事法律⾏为，虽已成⽴，但只有到所附延缓条件发⽣或所附始期届⾄才能⽣效。

效⼒不同。民事法律⾏为成⽴即⽣效的，其当事⼈应受效⼒意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产⽣的责任

主要是违约责任；民事法律⾏为成⽴后不能⽣效、或者被撤销、或者在成⽴之后未⽣效之前，当事⼈所负担的义务主要是法定

义务，违反了这种义务所产⽣的民事责任是缔约上的过失责任。

民事法律⾏为的成⽴要件

民事法律⾏为的成⽴要件也较民事法律⾏为的构成要素或构成要件，是指依照法律的规定成⽴民事法律⾏为所必不可少的

事实要素。通常分为⼀般成⽴要件和特殊成⽴要件。

⼀、⼀般成⽴要件

⼀般成⽴要件是指⼀切法律⾏为依法成⽴所必不可少的共同要件。对于民事法律⾏为的⼀般成⽴要件学者们有不同的认

识，有的认为应当包括⾏为⼈（当事⼈）、意思表⽰和法律⾏为内容（标的）[佟柔主编，《中国民法学·民法总则》，中国⼈

民公安⼤学出版社1990年第1版，第217-221页]；有的认为应包括意思表⽰和法律⾏为内容两项，有的认为它仅指意思表⽰⼀

项。[董安⽣著：《民事法律⾏为——合同、遗嘱和婚姻⾏为的⼀般规则》，中国⼈民⼤学出版社1994年第1版，第189页] 通

说持第⼀种观点，梁慧星⽼师、马骏驹⽼师、龙卫球⽼师以及台湾的史尚宽先⽣、王泽鉴先⽣、黄⽴先⽣等均持此观点，如史

尚宽先⽣所⾔：“法律⾏为之⼀般成⽴要件有三，即为主当事⼈、⽬的及意思表⽰。盖⽆当事⼈、⽬的或意思表⽰之法律⾏

为，⽆从成⽴……”。[史尚宽著，《中国民法总论》，中国政法⼤学出版社2000年第⼀版，第324页] 对于第三种观点，主要是

中国⼈民⼤学的董安⽣博⼠，他的理由主要有以下⼏点：

（1） 根据民法理论中的共同认识，意思表⽰肯定是⾏为⼈做出的，明确了意思表⽰，⾏为⼈⾃然就是确定的，将⾏为⼈

另纳⼊法律⾏为成⽴要件并⽆实际意义；

（2） 法律⾏为成⽴要件中应含有⾏为内容，但是这⼀内容实际上也已包含在意思表⽰要素中，不具有拟设权利义务内容

的表⽰⾏为不属于意思表⽰。法律⾏为的⼀般成⽴要件仅是抽象的判断标准，如果将“⾏为⼈有⾏为能⼒”、“意思表⽰内容合

法”也包括进去，会引起成⽴要件和有效要件的混淆。

（在此不再赘述，观点详见董博⼠的《民事法律⾏为——合同、遗嘱和婚姻⾏为的⼀般规则》⼀书。）

特别成⽴要件

民事法律⾏为的特别成⽴要件，是指成⽴某⼀具体民事法律⾏为除需具备⼀般成⽴要件外，依法还需具备的其他特殊事实

要素，它是法律对于各种民事法律⾏为规定的特殊构成条件。如要物⾏为和要式⾏为。对于要物⾏为，如“实践⾏为”、“践成⾏

为”，要以交付标的物为特别成⽴要件；从⼤陆法各国的民法典来看，以要物为要件的法律⾏为主要表现为要物合同⾏为，如

借贷、运输、保管合同等。我国的《合同法》也有同样的规定：

第三百六⼗七条 保管合同⾃保管物交付时成⽴，但当事⼈另有约定的除外。

以要式为要件的有遗嘱⾏为的书⾯形式、婚姻⾏为的登记形式等。

德国民法典2231条：可以通过如下形式订⽴遗嘱：有公证⼈记录；由被继承⼈依照本法第2247条做出声明。

第2247条（1）：被继承⼈可以以亲⾃书写并签名的声明⽴遗嘱。（⾃书遗嘱）

明确的规定了遗嘱⾏为的书⾯形式。

那么，应当如何理解当事⼈约定法律⾏为成⽴必须具备的形式呢？有⼈认为，当事⼈约定法律⾏为成⽴必须具备的形式也

应是法律⾏为成⽴要件。应当承认这种看法有其合理之处，但是从理论上来讲，可以将其视为意思表⽰内容的⼀部分。

我们承认，法律⾏为的成⽴应具备⼀定的形式或⽈⼀定的外观，否则不⾜以被外⼈所知晓。法律⾏为的外观， 可以是⾔

语、书⾯、视听资料抑或是⾏为动作，⽐如在某些边远⼭区的牲畜交易中，就是单纯地通过各种约定俗成的动作来完成的。法

律⾏为⽆论采取何种外观，都应完整明确地表述法律⾏为的内容，⽽不应残缺不全。但是就实质⽽⾔，法律⾏为的成⽴是当事

⼈意志⾃由的范畴，或⽈意思⾃治，在合同中即谓合同⾃由。⾃由是指法律⾏为的内容的创设依当事⼈⾃主⾃愿。当事⼈参与

民事活动借助于法律⾏为，其内容的表达应明确完整，但不应对其苛求完美。在许多情况下，由于时间仓促、路途遥远、知识

⽋缺或其它可原谅的疏忽导致形式上的缺失，也应根据诚信原则、交易惯例、或者特定的情势探求其真意，合理地推定成⽴。

在某些情况下，还应依补充性法律规范予以补救。例如合同履⾏时间不明确的或履⾏地点不明确的，可根据相应的法律予以补

救。从⿎励交易的⾓度出发，尊重当事⼈意思就尤为重要。这也是和民法作为权利法的本旨有内在的⼀致性。[刘东升：《试

探民事法律⾏为的成⽴与⽣效》，沈阳师范学院学报·社会科学版1999年第23卷，第4期] 所以说，⼀般⽽⾔，要式或要件并⾮

法律⾏为成⽴的要件，现代民法也强调⽅式⾃由之宗旨，对于法律⾏为形式以不要式为原则、以要式为例外；只要当事⼈的表

意⾏为符合法律⾏为的其他成⽴要件，并且其意思表⽰⾜以为外界所客观识别，原则上可采取其意欲的任何形式，法律上不加

⼲涉。

民事法律⾏为的⽣效要件

民事法律⾏为的⽣效要件是指为使已经成⽴的民事法律⾏为能够按照意思表⽰的内容⽽发⽣法律效果应当具备的法律条

件。由于民事法律⾏为的⽣效要件，就其形式⽽⾔，主要是关于意思表⽰品质的要求，因⽽在传统民法理论上⼜称为“意思表

⽰的有效要件”。

民事法律⾏为的⽣效要件也分为⼀般⽣效要件和特别⽣效要件。

⼀、⼀般⽣效要件

我国的《民法通则》55条规定，民事法律⾏为应当具备下列条件：⾏为⼈具有相应的民事⾏为能⼒；意思表⽰真实；不

违反法律或者社会公共利益。根据通说，民事法律⾏为的⼀般⽣效要件还须标的确定或可能。

⾏为⼈具有相应的民事⾏为能⼒。

任何民事法律⾏为，都是以当事⼈的意思表⽰为基础，并以产⽣⼀定的法律效果为⽬的。因此，民事法律⾏为的⾏为⼈必

须具有预见其⾏为性质和后果的相应的民事⾏为能⼒。就⾃然⼈⽽⾔，完全民事⾏为能⼒⼈可以以⾃⼰的⾏为取得民事权利，

履⾏民事义务；限制民事⾏为能⼒⼈只能从事与其年龄和智⼒发育程度相当的民事法律⾏为，其他⾏为由其法定待⼈代理，或

者征得其法定代理⼈的同意；⽆民事⾏为能⼒⼈不能独⽴从事民事法律⾏为，他们的民事法律⾏为必须由其法定代理⼈代理。

由于法律上的这些限制是出于保护⽆民事能⼒和限制民事⾏为能⼒⼈的合法权益的⽬的，他⼈不得以⽆民事能⼒和限制民事⾏

为能⼒为由主张⽆民事能⼒和限制民事⾏为能⼒⼈从事的接收奖励、赠与、报酬等“纯获法律上利益”的⾏为⽆效。

对于法⼈，其民事⾏为能⼒是由法⼈的核准登记的经营范围决定的，法⼈只应在核准登记的经营范围内活动。不过，为了

维护相对⼈的利益，“当事⼈超越经营范围订⽴合同，⼈民法院不因此认定合同⽆效。但违反国家限制、特许经营以及法律、

⾏政法规规定禁⽌经营的除外。”[《⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国合同法〉若⼲问题的解释（⼀）》第10条] 法⼈或其

他经济组织的法定代表⼈、负责⼈超越权限订⽴合同的，除相对⼈知道或应当知道其超越权限的以外，该代表⾏为有效。

意思表⽰真实

民事法律⾏为⽣效后产⽣的法律后果是当事⼈所追求的，所以次意思表⽰必须是在⾃觉、⾃愿的基础上进⾏，并反映其真

实的意愿。如果⾏为⼈的意思表⽰是在如欺诈、胁迫等外界⼒量的影响或强制下进⾏的，就不能反映⾏为⼈的真实意志。

不得违反法律或社会公共利益

不得违反法律是指不得违反法律中的强⾏性和禁⽌性规定。法律⾏为违反强制或禁⽌之规定者，⽆效。

台湾民法第71条：法律⾏为，违反强制或禁⽌之规定者，⽆效。但其规定并不⼀直为⽆效者，不在此列。

德国民法第134条：法律⾏为违反法律上的禁⽌时，⽆效，但法律另有规定的除外。

⽇本民法典第91条：法律⾏为的当事⼈，表⽰了与法令中⽆关公共秩序的规定相异的意思时，从起意思。

不得违反法律实际上是对⾏为内容合法性的要求，对于“合法性”的理解，佟柔先⽣的看法不同于史尚宽先⽣，他认为法律

⾏为违反任何法律规定（包括任意性规范）均应导致⽆效后果。[佟柔《中国民法学·民法总则》第173页] 但是，法律⾏为不得

违反的法律规定中不应包括任意性规范或是意思推定规范。第⼀，任意性规范本为弥补和推定⾏为⼈具体意思表⽰⽽设置，其

⽬的仅在于避免具体表意⾏为内容不完整或不明确，在其规范结构中往往⼜已指明当事⼈可以通过特约排除其适⽤以及推定适

⽤条件，如果在理论上⼀般地确认法律⾏为内容合法包括有不违反任意性规范的含义，这必然导致在⽴法上和司法上否定法律

⾏为制度，否定遗嘱制度、合同法制度和其他含有任意性规范的基本民法制度；如果所有的法律⾏为只有完全照抄法律才

算“合法”，那么民法就不必在法定主义调整⽅式之外另设法律⾏为制度，⽽有关意思表⽰⾏为的有效规则作⽤也成了⽆的放

⽮。第⼆，法律⾏为所不得违反的法律规范不包括法律⾏为制度本⾝的效⼒性规范。法律⾏为制度中的效⼒性规范虽属强⾏

法，但此类规范依⽴法意图已经对有悖其规则的表意⾏为做出了效⼒评价。例如，对于不具备法律⾏为成⽴要素的⾏为做出不

成⽴之评价，对于有悖⾃愿真实原则的⾏为做出⽆效、可撤销、效⼒未定及强制有效的评价，等等。如果将内容合法的范围扩

展到法律⾏为制度中的全部强⾏法，必然也会导致对上述⼀系列规则的否定；既然违反任何民事强⾏法的表意⾏为均归于绝对

⽆效，那也就不存在法律⾏为成⽴不成⽴的问题，也就不存在不合条件的法律⾏为效⼒可撤销、效⼒未定及强制有效的问题。

所以，应当认为，法律⾏为内容合法原则本⾝仅仅是法律⾏为有效成⽴的要件之⼀，它不能超越其他原则和规则；这⼀原则所

包含的合法性内容应当具有特定的含义。

不得违反社会公共利益是指不得违反公序良俗原则。⼤陆法民法中对于旨在控制法律⾏为内容的社会利益和公共道德原则

有着不同的表述，我国民法中称之为“社会公共利益”，其⽴法含义不仅包括公共秩序，⽽且⼴泛包括“国家、集体或者第三⼈利

益”。[《中华⼈民共和国民法通则》第58条] 德国民法中称之为“善良风俗”；⽇本民法、法国民法与我国台湾民法均称之为“公

共秩序或善良风俗”。其实，这⼀原则的实际内容是⼤体相同的，本质上都是指社会道德规范的法律化。

不得违反公序良俗原则表明，民法虽承认私法⾃治的原则，但这并⾮意味着个⼈意思的绝对⾃由，“惟在社会国家之存在

及其发展所必要之⼀般秩序及社会道德不违背之限度，容许其⾃治。法律⾏为有悖于公共秩序或善良风俗者⽆效。

台湾民法第72条：法律⾏为，有悖于公共秩序或善良风俗者，⽆效。

德国民法第138条（1）：违反善良风俗的法律⾏为⽆效

法国民法典第6条：任何⼈不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。

⽇本民法典第90条：以违反公共秩序与善良风俗的事项为标的的法律⾏为，为⽆效。

⾏为的内容必须确定和可能

⾏为的内容必须确定或可能，是指⾏为⼈⾏为时所预期发⽣的法律效果，在⾏为的当时就是明确的，或者尽管当时虽未明

确，但依⼀定的标准是可以明确的。所谓能够确定包括：⾏为已包和将来确定内容的⽅法；可以法律任意性规定以补充当事⼈

意思的不⾜，予以确定；可以由受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对民事法律⾏为进⾏解释，最终确定其内容。

⾏为内容的可能⼜称标的可能，是指民事⾏为的可能实现；民事⾏为的不可能实现称为标的不能。可以分为以下⼏种：

事实不能与法律不能

事实不能是指⾏为所规定的事项在事实上不可能实现，如买卖合同的标的物已经灭失；法律不能是指因法律上有禁⽌性规

定⽽致不能，如合同以禁⽌流通物为标的物。法律不能构成违法⾏为。这⾥所指的标的不能，专指事实不能。

⾃始不能与嗣后不能

⾃始不能始指⾏为的内容从⾏为开始时即可认定是⽆法实现的，如房屋买卖合同成⽴之前该房屋已将焚毁；嗣后不能是指

⾏为的内容在⾏为成⽴时实现尚属可能，只是在⾏为成⽴以后由于事实尚或法律上的原因致使不能。如上述房屋买卖合同在签

订后房屋被焚毁。嗣后不能只能导致⾏为的解除，并不影响⾏为的⽣效；⾃始不能的，⾏为⽆效。

部分不能与全部不能

全部不能是指⾏为的内容全部不具备实现的可能性；部分不能指的是⾏为的部分内容不具备实现的可能性。全部不能的，

该⾏为应为⽆效；部分不能的，部分⽆效，其余可能部分应有效，但⼀部分不能使⾏为⽬的不能实现者，应全部⽆效。

永久不能与⼀时不能

永久不能是指⾏为的内容永久不可能实现；⼀时不能是指⾏为的内容暂时不可能实现，嗣后可能实现。永久不能，⾏为⽆

效；⼀时不能，并不影响⾏为的⽣效。

客观不能与主观不能

客观不能是指不能的原因与当事⼈⽆关，如房屋因地震被损毁；主观不能是指不能的原因存在于当事⼈，客观不能使民事

⾏为⽆效或解除，主观不能只有在相对⼈知其不能时，才是民事⾏为⽆效。

⼆、特别⽣效要件

在绝⼤多数情况下，民事法律⾏为只要具备⼀般⽣效要件，就能引起民事权利义务设⽴、变更、终⽌的法律效⼒。但是在

某些特殊情况下，民事法律⾏为虽已成⽴并具备⼀般有效要件，但其效⼒仍不能发⽣，⽽必须待某种特定条件具备时才能⽣

效。如附延缓条件的民事法律⾏为只有等到条件成就时才能⽣效。

特别⽣效要件只是针对某些特殊的民事法律⾏为⽽⾔。因产⽣的原因不同，这些原因可分为约定⽣效要件和法定⽣效要

件。绝⼤部分民事法律⾏为的特别⽣效要件都是当事⼈约定的，只有遗嘱的特别⽣效要件——遗嘱⼈死亡，才是法定的。有的

学说将此类决定特定法律⾏为效⼒实现的特殊条件称为“法律⾏为的特别有效要件”。史尚宽先⽣认为，“条件期限，系依当事⼈

之意思以限制法律⾏为之效⼒，故⾮法律⾏为指成⽴要件”，附条件或附期限的⾏为并⾮以“不确定事实之发⽣与否⽽决定其是

否为法律⾏为，⽽系其法律⾏为依附条件⽽成⽴”；另⼀⽅⾯，此类⾏为的⽣效条件⼜具有特殊性，“当事⼈如不附以条件或期

限，其法律⾏为本来之效⼒应即发⽣，⾃此⽅⾯⽽⾔之，亦⾮法律⾏为效⼒发⽣之⼀般效⼒要件，故在附条件或附期限之法律

⾏为，为其⾏为效⼒之发⽣须由条件之成就或期限界⾄”之特别⽣效要件。[史尚宽《中国民法总论》第425页] 我国⼤陆学者中

也不乏持此种看法者。[佟柔《中国民法学·民法总则》第174页] 按照这⼀看法，特别⽣效要件并⾮对所有的法律⾏为发⽣完全

效⼒均具有限制意义，它仅决定着某些特定法律⾏为的效⼒实现，进对此类特定⾏为的效⼒有延缓和解除的作⽤。

对于有约定特别⽣效要件的民事法律⾏为，在成⽴以后和特殊有效要件成就以前，即应得到法律保护。我国的《民法通

则》第57条规定：“民事法律⾏为从成⽴时起具有法律约束⼒。⾏为⼈⾮依法律规定或者取得对⽅同意，不得擅⾃变更或者解

除。”这⼀规定对⼀般⽣效要件的民事法律⾏为和特别⽣效要件的民事法律⾏为都适⽤。

结合合同探讨《民法通则》第54条

《民法通则》是这样定义民事法律⾏为的定义的，其54条规定：“民事法律⾏为是公民或者法⼈设⽴、变更、终⽌民事权

利和民事义务的合法⾏为”，将法律⾏为定义为合法⾏为，意味着法律⾏为的成⽴应以合法为要件，这样就⽤法律⾏为的成⽴

取代了法律⾏为的⽣效。导致法律⾏为的成⽴与⽣效合⼆为⼀，也不存在法律⾏为的有效与⽆效的区分。

考察民事法律⾏为概念的历史沿⾰，可以知道，民事法律⾏为原称为法律⾏为，起源于德国法学家胡果所著的《⽇⽿曼普

通法》⼀书中。法律⾏为在德语中是Rechtsgesch?ft，由“Recht”和“Gesch?ft”组合⽽成，其中“Gesch?ft”是“⾏为”的意

思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是⽇本学者借⽤汉字中的“法律”和“⾏为”⼆词，将“Rechtsgesch?

ft”译为了“法律⾏为”。[张⽂显著《法学基本范畴研究》，中国政法⼤学出版社，第129页] 因此，法律⾏为原有意义含有合法

性。那么，民事法律⾏为的成⽴是否以合法性为要件呢？

任何⼀项法律制度都要通过当事⼈的法律⾏为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法

律⾏为⾸先是民事主体的⾏为，⽽不是国家的⾏为，是民事主体基于⾃主⾃愿⽽为的，以影响⼀定民事法律关系为⽬的的⾏

为，应集中体现当事⼈的意思表⽰，这种意思表⽰是最终决定民事法律⾏为成⽴的核⼼要素，⾄于该⾏为本⾝合法与否，⾏为

产⽣何种法律效果，是国家对其进⾏的法律评价。在实际⽣活中，当事⼈也往往不可能对⼀切意思表⽰都有正确的法律观念，

意思表⽰也不可能包括民事法律⾏为可能发⽣的⼀切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律⾏为的法律后果时才有

意义。所以，合法性是国家对民事法律⾏为的外在评价⽽并⾮民事法律⾏为构成的内在要求，不能因为⼀项民事法律⾏为不符

合民事法律⾏为有效要件的要求，⽽否认其为民事法律⾏为。

再以合同来说明。合同本⾝并不是法律，它只是当事⼈之间的⼀种合意，因此不能直接产⽣法律效⼒。所谓合同的法律效

⼒，只不过是强调合同对当事⼈的拘束性，⽽不是指合同能够像法律⼀样当然产⽣法律效⼒。合同的成⽴仅仅反映的是当事⼈

的意志，即双⽅当事⼈之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同⾃由原则，决定了合同的成⽴（也就是民事法律⾏为的

成⽴），在这个阶段涉及不到“合法性”，也不必⽤它来规范民事法律⾏为的成⽴；合同的⽣效反映的是国家的意志，即国家法

律对已成⽴合同的⼀种法律认可或称价值判断，也就是这⾥所说的合法性的问题，它体现了国家对合同关系的⼲预，决定了合

同的⽣效，和合同的成⽴没有任何的联系。

我国的《民法通则》中，当第62条作出：“附条件的民事法律⾏为在符合所附条件时⽣效”的规定时，民事法律⾏为的成⽴

与⽣效的区别就已经显现。⽣效问题突出表现在1995年6⽉颁布的《中华⼈民共和国担保法》在对抵押合同的规定中规定中：

必须办理抵押物登记的抵押合同⾃登记之⽇起⽣效；⾃愿办理抵押物登记的抵押合同⾃签订之⽇起⽣效；质押合同⾃质物移交

于质权⼈占有时或⾃权利凭证交付之⽇起⽣效。这⾥很明显，抵押合同和质押合同的成⽴和⽣效有着不同的要件，合同成⽴并

不意味着同时⽣效，登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同⽣效的必备要件。合同法的颁布，⼜使合同成⽴与⽣效的概念

与区别得以进⼀步强化和明显的界定。主要表现在第23条“⽣效时合同成⽴”，第44条“依法成⽴的合同，⾃成⽴时⽣效；法

律、⾏政法规规定应当办理批准，登记⼿续⽣效的，依照其规定”，以及第45、46条规定的附⽣效条件或期限的合同，⾃条件

成就或期限届⾄时⽣效。合同法在此问题上也终于取得系统化和明晰化的重要突破。既然⽴法上也已区分了成⽴和⽣效，并将

⾏为内容的合法性作为判断民事法律⾏为⽣效的要件（《民法通则》第58条），那么就没有必要再将民事法律⾏为定义为“公

民或者法⼈设⽴、变更、终⽌民事权利和民事义务的合法⾏为”，⾃然合法性也就不应是民事法律⾏为的成⽴要件了。

同时要指出的是，我国《民法通则》将民事法律⾏为界定为合法⾏为，这⼀规定与具体民事法律⾏为制度理论产⽣了冲

突。例如：合同是⼀种双⽅民事法律⾏为，⽽⽆效合同也是合同，也应是民事法律⾏为，但⽆效合同却是不合法的法律⾏为。

同样在婚姻关系中存在“⽆效婚姻”，在继承关系中存在“⽆效遗嘱”等不合法的民事法律⾏为。本来法律⾏为是从合同、遗嘱、

婚姻等⾏为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和⼀般本质，从逻辑学上讲，其外延应⽐合同等下位概念要⼤，所以

仅将民事法律⾏为界定为合法⾏为，违反了⼀般与个别的辩证关系。[对民事法律⾏为本质的重新思考 申卫星 《吉林⼤学社会

科学学报》1995年第6期] 民事法律⾏为界定为合法⾏为，也导致与法理学关于法律⾏为的认识的严重分歧。法理学认为法律

⾏为是指具有法律意义的⾏为或能够产⽣法律后果的⾏为，包括合法⾏为和违法⾏为，[参见张⽂显主编《法的⼀般理论》⼀

书的见解，辽宁⼤学出版社] 并不仅指合法⾏为。