【精品】劳动合同法40条解读

劳动合同法40条解

读

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劳动合同法40条解读

篇一：关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培

训”的理解

关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解

杨燚（北京市天元律师事务所，北京，100032）中图分

类号：DF472文献标识码：A文章编号：1672—7355

（2012）10—0164—01《劳动合同法》第40条第2项的规

定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形

式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可

以解除劳动合同。

根据该条款，经过用人单位绩效考核后，如果劳动者不

能胜任工作，用人单位是不能直接解除劳动合同的，必须

先进行培训或调岗，即用人单位负有协助劳动者适应岗位

的义务。只有在培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单

位才可以依照此条款解除劳动合同。因此，培训或调岗。

既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。

从法律规定看，先进行培训或调岗，是为了保障劳动者的

权益。

调岗的涵义非常好理解，即用人单位为不能胜任原岗位

工作的员工安排其他岗位，此岗位能够符合该员工现有的

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能力和技能，如果该员工在新的岗位上通过考核可以胜任

工作，则继续在此岗位工作即可。

但对于培训来说，《劳动合同法》第40条第2项只是规

定了需要先进行培训这样一个原则。而培训应采取什么样

的形式，培训的时间、次数是否有限制，培训的内容等

等，在现行法律法规中，无论是中央层面还是地方层面。

篇二：劳动合同法第40条第3项适用性

对《劳动合同法》第40条第3款的研究及其适用性的探

讨 ——之兼论情势变更原则在此条款中的运用 摘要：

我国《劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，其在

《劳动法》的基础上对劳动合同的解除进行了严格的限制

规定，尤其对劳动合同的单方解除做了更为细化的限制，

在提高了用人单位单方解除劳动合同的条件的同时，加强

了对劳动者的保护。但立法上愈加严格的规定，并不能直

接导致一部法律规范在现实中就能实施的很好。因为在劳

动法律关系中，用人单位始终处于强势地位，劳动者始终

处于弱势地位，这就导致了很多用人单位总是想方设法规

避法律的规定，从而损害劳动者的合法权益。因此，《劳

动合同法》第40条中对于用人单位无过失性单方解除劳动

合同制度的规定是否有利于构建一种稳定和谐的劳动关

系？其在一些劳动争议案件中如何适用······情势

变更原则的引入能不能解决以上问题？本文试通过对《劳

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动合同法》第40条第3款进行分析，并对其适用性进行详

细的探讨和说明，以及对一些相关案例进行解读，以期寻

求解决方案。

关键词：劳动合同单方解除 无过失性辞退 情势变

更原则

一、法条分析和情势变更原则的运用

我国《劳动合同法》第40条第3项规定“劳动合同订立

时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履

行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容

达成协议的。用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本

人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合

同。”这是针对用人单位无过失性解除劳动合同情形的规

定。所谓用人单位无过失性解除，也称无过失性辞退、无

过失性解雇，是指“劳动合同的解除不是因为劳动者存在

过错，而是由于劳动者个人的其他原因，或者客观情况的

变化使劳动合同无法履行或履行不能而解除的情形”，?而

该项是由于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行的情

形。

（一）条件分析

可以看出，在《劳动合同法》第40条第3项的规定中，

能够提起解除权的主体是用人单位，针对的对象是劳动者

个体，法定条件是：

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1、订立劳动合同的客观情况发生重大变化导致合同无法

履行。

2、用人单位与劳动者协商而就变更合同内容未能达成协

议。

3、用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额

外支付劳动者一个月工资。

这些法定条件中，第1 项为实体性条件，第2项和第3

项为程序性条件，只有当以上几个条件全部满足时，用人

单位才能行使解除权，解除劳动合同。不难看出，其中的

关键条件是订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变

化且导致劳动合同无法履行。这里的客观情况是指用人单

位和劳动者履行原劳动合同所必要的客观情况，包括不可

抗力和情势变更情形，如生产条件、自然条件、劳动安全

卫生条件、销售条件、供给条件等，在实践中具体如用人

单位地址迁移、解散、转产、改变经营范围和方式、被兼

并等。这里的重大变化，必须是情势变更情形的发生，亦

即订立合同所依据的客观情况的变化，而且须发生在劳动

合同订立之后，并且这种变化是用人单位和劳动者都始料

未及且不能预见以及不能归责于劳动者的变化，其结果是

直接导致劳动合同部分或全部无法履行。

（二）法律后果分析

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我国法律关于用人单位无过失性单方解除劳动合同的法

律后果主要有继续履行、经济补偿金和赔偿金。

1、继续履行

根据我国《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法

解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继

续履行。

2、经济补偿金

根据我国《劳动合同法》第46条第3项、第47条、第

85条、《劳动法》第28条、《劳动合同法实施条例》第

27条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第5条、第10条、第11条等规定，用人单位无过失性

单方解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。经

济补偿金的数额依照劳动者在用人单位工作的年限，每满

一年（满半年不满一年的按一年算）支付一个月工资、不

满半年的支付半个月工作的标准。月工资为劳动者在劳动

合同解除前12个月的平均工资，包括计时工资或计件工

资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。此外，如果用人单

位未按法律规定支付劳动者经济补偿金的，除全额支付

外，还得支付按全额50%的额外经济补偿金。

3、赔偿金

根据我国《劳动合同法》第48条、第85条、第87条、

《劳动法》第81条等规定，用人单位违反法律规定解除劳

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动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金的数额为经

济补偿金的2倍。

可见，就《劳动合同法》第40条第3项而言，法律对于

用人单位解除权的行使就进行了严格的规定，使用人单位

行使解除权有很大的难度。不仅在条件上进行了限制，而

且对于用人单位非过失性单方解除劳动合同的这一情形，

用人单位承担的法律后果也相当之重。

（三）情势变更原则的运用

《劳动合同法》第40条第3项之规定是情势变更原则在

《劳动合同法》中的总体现。所谓情势变更原则，有学者

认为是指“在合同有效成立后，作为合同法律效力之基础

或环境的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了无法

预料的变更，若继续履行合同则会显示公平时，允许变更

合同内容或解除合同的法律原则。”?也有学者认为是“合

同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势

变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效

力显失公平，允许变更合同内容或解除合同”。?

在此项规定中，要适用情势变更原则，需具备以下条

件：

1、须有情势变更情形的发生

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情势变更情形的发生，也就是订立合同时所依据的客观

情况发生了变化，这些客观情况必须是使劳动合同有效成

立的前提和基础。

2、情势变更情形的发生不能归责于双方当事人

不能归责于当事人就是双方当事人对于情形的发生都没

有及时预见，而且事后无法克服。否则即是当事人主观导

致，有意为之，此时当事人应负全责。

3、情势变更情形的发生导致劳动合同无法履行或履行不

能

发生了情势变更情形，打破了原履行合同的平衡状态，

使双方当事人履行合同显失公平或难以实现原合同目的，

继而导致合同无法履行。

4、情势变更情形需发生在劳动合同订立以后履行完毕之

前

如果情势变更情形发生在合同订立之前，则当事人就会

有所预及，可能导致合同无法订立；如果情势变更情形发

生在合同履行完毕之后，则无意义，因为不会使合同显示

公平或无法履行。

5、劳动者没有处于法定特殊情形之中

这里的法定特殊情形如劳动者有过错、患职业病、工伤

以及女性员工怀孕等。如果劳动者处于法定特殊情形中，

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即使有情势变更情形的发生，用人单位也不能解除劳动合

同。

二、案例分析和法条的适用性分析

实际中，由于国家宏观经济形势的影响、企业经营状况

的变化、企业结构的调整、成本的提高以及企业搬迁等情

形的发生，时常导致劳动合同无法履行，继而往往引发劳

动者与用人单位之间的劳动争议。一些企业可能利用搬

迁、部门撤销等情况，迫使劳动者自己提出辞职，从而规

避因无过失性单方解除劳动合同而支付给劳动者的经济补

偿金；一些劳动者在企业发生转产、经营方式调整等情

况，且给劳动者安排了同等条件的其他工作时还要求企业

先行支付经济补偿金等，这些情况严重影响着劳动关系的

健康发展。

（一）案例分析

案例1

周某于1999年入职北京某农用机械制造公司，任机械制

造工程师。2008年4月3日，公司负责人称因城市建设规

划，公司被纳入征迁范围，因此公司将搬迁到天津市某

区。因王某已临近退休年龄，且家里有老人需要照顾，遂

向公司提出想继续留在北京工作，而公司告知他要不去天

津某区，要不辞职。后来公司于2008年5月1日，以周某

无故旷工、严重违反公司规章制度解除了劳动合同。后周

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某申请仲裁公司违法解除合同的赔偿金。公司辩称，公司

被纳入征迁范围，纯属始料未及，这是客观原因，并非公

司的自主行为。而且公司总部和制造基地等均已搬至天津

市某区，在北京只留下了销售部门，因此北京已无适合周

某的工作岗位。公司在搬迁后，采取了相应的措施，如给

员工提供住宿、每月补贴交通费等，在这种情况下，周某

没有按时到岗，无故旷工，严重违反了公司的制度章程，

因此公司这样处理并无不当。

在这个案例中，公司的搬迁行为看似合法也合理，因为

情势变更情形的发生是公司因被纳入征迁范围导致公司搬

迁，而这种搬迁并不是公司的自主行为，而是由于城市进

行建设规划，这是公司与劳动者都无法预及的。但问题

是，周某的要求并不过分，即将退休和照顾家里老人本是

人之常情。同时，公司搬迁，对于企业而言，仅仅是工

作、办公地点的变化，但对于劳动者而言，工作地不仅是

工作的场所，而且是生活和工作的中心，一旦工作地点发

生变化，会给劳动者带来很多问题，比如交通成本的提

高、子女的上学问题、对家人的照顾问题等。该机械制造

公司不仅没有考虑到劳动者的难处，而且也没有做到《劳

动合同法》第40条第3款所规定的条件，如此简单、轻率

的解除劳动合同的做法，显然是非法解除行为。

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“法律对非过错性解除劳动合同设定许可条件，是为了

给用人单位划出一个可以行使非过错性解除权的范围，超

出这一范围的任何接触，都会被视为违法，并要承担相应

的法律后果。”④《劳动合同法》第40条第3款规定“经

用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同内容达成协议

的”，说明用人单位不能直接解除劳动合同，应该和劳动

者协商变更劳动合同，如果双方都同意变更，而且就变更

内容能够协商一致，那么双方就可以履行变更后的劳动合

同，不存在解除一事。这里面所隐含的一层意思是尽可能

的使劳动合同存续，因此，协商是该条款所必须的程序性

要件。“缺乏该程序性要件的，一般情况下，用人单位的

行为属于非法解除，除了用人单位经营失败，需要刚性裁

员。”⑤

劳动合同的履行不仅是一个长期的过程，也是一个动态

的过程。一般而言，

不能就劳动合同的某方面履行不能，就全盘否定劳动合

同存续的必要性。因此，在情势变更情形发生时，双方当

事人应当就劳动合同的继续履行作出积极的努力。我国

《劳动合同法》第3条第1款规定：订立劳动合同，应当

遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原

则。同样，这些原则也应当体现在劳动合同的履行、变更

和解除中。基于此，用人单位应当履行诚实信用原则，向

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劳动者主动提出协商的义务，同时就劳动合同变更后的内

容，也应该正当合理，必须具有可履行性⑥，且不得随意

变更。 但在实际中，存在的问题是情势变更情形的发生并

不是用人单位的原因，却导致劳动合同劳动无法履行，同

时用人单位就继续履行劳动合同也做了努力，如给劳动者

安排了其他的工作岗位，但在该情形下，劳动者如果不提

出辞职，将陷劳动者于困境。

案例2

这是一个“史上最贵清洁工”⑦的案例。2007年8月2

日，一则“开给怀孕员工的劳动合同”的帖子在网上出

现，并引发网友热议，且被新闻媒体报道披露。案件的情

况为，原本担任上海某公司资深策划的杨华（化名），怀

孕后接到一份换岗合同，换岗后的工作是公司清洁工，具

体为负责公司所有员工的杯子清洁工作、负责公司内所有

植物的养护工作、负责清扫公司男、女厕所以及负责地

面、纸篓、马桶和洗手面盆等的清洁、消毒和卫生工作，

同时，公司还可以随时要求其执行泡茶、买盒饭等其他工

作，月薪仍是9000元。据当事人杨女士反映，她在4月份

休了一个月长假到国外探望丈夫，5月21日重新上班时，

意外得知公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名

员工将要离职。公司在5月29日与她解除合同。但她发

现，她已意外怀孕了。她和其他员工申请了劳动仲裁，7月

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27日，杨女士在公司人事部门有关人士陪同下去了指定的

仁济医院检查，发现自己妊娠13周。按此计算，怀孕肯定

是在5月29日合同解除日前，所以公司重新安排她上班。

公司表示，项目解散后，公司确实没有其他岗位可以安

排，这个项目的其余员工均已结束劳动关系。而当事人杨

女士认为这些工作对于一个怀孕员工来说，很不合理。最

终，劳动部门的意见是该企业的做法不违法，但不合理。

在这起案例中，首先要探讨的问题就是该公司杨女士工

作岗位所在项目组的撤销，是不是属于《劳动合同法》第

40条第3款所规定的“订立劳动合同时所依据的客观情况

发生了重大变化”的情形。在此，我们有必要确定一下杨

女士在项目组的工作岗位是劳动合同中约定的还是入职后

后调的岗位。因案例披露有限，不知道杨女士在原劳动合

同中的工作岗位是否就是项目组工作，所以只能假设。

假设一，杨女士与该公司在签订劳动合同中的工作岗位

不是项目组岗位，而是另一岗位，杨女士在该岗位工作一

段时间后调入了项目组工作。在这种情况下，项目组的撤

销并不是订立合同所依据的客观情况发生了重大变化，因

此该公司就不能因项目组的撤销而与杨女士解除劳动合

同，也不能直接安排其新的工作岗位，而是应该与杨女士

协商后，要么让杨女士返回原岗位工作，要么依协商结果

安排给杨女士新的工作岗位；

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假设二，杨女士与该公司在签订劳动合同中的工作岗位

就是项目组的工作，在这种情况下，项目组的撤销就属于

订立合同所依据的客观情况发生了重大变化。那么该公司

就应当按照法律规定，与杨女士协商变更劳动合同内容，

如果双方协商一致就履行变更后的合同，如果没有协商一

致，就可以给杨女士额外支付一个月工资后，解除劳动合

同。但在该公司解除合同之前，杨女士已经怀孕，按

照《劳动合同法》第42条规定，该公司不能解除劳动合

同。因此该公司又给杨女士安排了新的工作岗位，即清洁

工这一岗位，但杨女士并不同意。

可以看出，不管哪一种情况，该公司都没有就变更劳动

合同与杨女士协商过，其先解除合同和后来又重新安排工

作岗位都是单方面的做法，并不具有法律效力。此时，杨

女士要么接受新的安排，继续履行合同；要么与公司协商

改变清洁工的工作，重现安排一个工作岗位。但是杨女士

并不接受公司新的安排，而且公司表示确实没有其他岗位

可以安排，所以不可能改变安排。可见，在劳动合同无法

履行的情况下，要求用人单位和劳动者继续履行本身就难

以实现，而根据我国相关法律规定，并没有赋予劳动者在

这种情况下的劳动合同解除权，这就使用人单位和劳动者

陷入了困境。

篇三：解读劳动合同法第40条

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劳动合同法第四十条：有下列情形之一的，用人单位提

前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者

一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满

后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工

作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变

化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，

未能就变更劳动合同内容达成协议的。

该条法律所体现的，是民法中的情事变更原则。即：因

不可归责于合同任一方的原因，致使继续履行合同对一方

明显不利的，该方有权请求变更或终止履行合同。

为保护劳动者权益，用人单位依据劳动合同法第四十条

辞退劳动者的，应提前30天向劳动者作出书面通知。未提

前作出书面通知的，应额外支付劳动者一个月的工资，额

外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确

定。劳动合同解除后，用人单位还应按劳动合同法第47条

的规定，向劳动者支付经济补偿金。

在实践中，用人单位与劳动者常因对“不能胜任工作，

或客观情况发生重大变化”等事实问题持有不同意见，而

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引发劳动争议。为此，相关法律条文以及司法解释，对40

条的适用条件作了规定和说明。

在《劳动部关于若干条文的说明》中，“不能胜任工

作”被解释为：劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的

任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故

意提高定额标准，使劳动者无法完成。

用人单位对证明劳动者不能胜任工作负有举证责任，且

应以劳动合同或工作考核标准作为证明依据。用人单位不

能证明的，则构成违法解除劳动合同，应承受相应法律后

果。

至于“订立劳动合同所依据的客观情况”，则属于一种

弹性描述，目的是赋予法官一定的自由裁量权，以应对一

些特殊情况。该项的适用不能违背情势变更原则。同时该

项所述的“客观情况”，除不包括40条1、2项所举情况

外，也不包括劳动合同第41条，即经济性裁员中规定的几

种情况，以及合同法第33、34条中所列举的用人单位变更

名称、法定代表人、主要负责人、投资人或者企业合并、

分立等情况。

因此，用人单位和劳动者应当注意第40条的使用条件。

在不满足上述法定条件的情况下，用人单位主张无过失性

辞退，则属于违法解除劳动合同，劳动者可以依法维护自

身的合法权益。

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篇四：劳动合同法第40条解读

《劳动合同法》第40条：

下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知

劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除

劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满

后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工

作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变

化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，

未能就变更劳动合同内容达成协议的。 医疗期相关规定：

劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规

定》的通知

劳动部

19941201

19950101

为了适应劳动用工制度改革需要，保护劳动者合法权

益，促进企业改革，完善劳动合同制度，根据《中华人民

共和国劳动法》有关医疗期限的规定，我部制定了《企业

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职工患病或非因工负伤医疗期规定》，现予发布，自１９

９５年１月１日起施行。

企业职工患病或非因工负伤医疗期规定

第一条为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合

法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十

九条规定，制定本规定。

第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工

作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医

疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，

给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五

年以下的为三 个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五

年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年

以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的

为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；

六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十

五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累

计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时

间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

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第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费

和医疗待遇按照有关规定执行。

第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患

有难以的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工

作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动

鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动

能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，

终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待

遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患

有难以的疾病，

医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致

残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级

的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退

职手续，享受退休、退职待遇。

第八条医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补

偿问题按照有关规定执行。

第九条 本规定自１９９５年１月１日起施行。

篇六：关于合同法39条和40条的理解

关于《合同法》第39条，第40条之规定的理解，联系

与区别

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《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提

供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权

利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制

其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立

合同时未与对方协商的条款。

对于39条的规定，可以从以下几个点来理解：

首先是关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制

订”的问题。一方面，该定义强调格式条款是在订约以前

就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基

础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，不能将

“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是

格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的

目的。从经济上看，格式条款能够反复使用有助于降低交

易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用

事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以

使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交

易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。

其次是.关于“订立合同时未与对方协商”的问题。格式

条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式条

款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人

订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区

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别。一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制

定者订立合同的不特定的相对人。另一方面，格式条款的

定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双

方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要

约方和承诺方的地位可以随时改变。

第三点是关于合同制定方需提请对方注意免除或者限制

其责任的条款的问题。对于免责格式合同条款，制定方应

当承担更高标准的义务。制定方要采取合理的方式提示对

方此类条款的存在，这可以包括从文件的外形，提示注意

的方法，提示注意的程度等方面进行深度解释。另一方

面，提示应当采取单独提示的方式，也就是指明某一条款

的存在，使当事人能够明白无误地注意到该条款的存在。

还有，在相对方对该类条款提出疑问时，制定方有义务进

行解释和说明。解释应当客观，准确，不能误导对方。否

则，这些条款也不能产生效力。同时当相对方对于其他非

免责条款提出疑问时，本着诚实信用的原则，制定方也有

义务进行合理的说明。

《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和

第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、

加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方

式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例

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如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形

式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法

规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款

的无效规定并不限于此，《合同法》第40条专门规定了格

式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于

保护消费者权利。

（一）、关于《合同法》第40条与第39条的关系问题

从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39

条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：

采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条

款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40

条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、

排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同

法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，

是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可

能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免

除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不

正当地免除其应当承担的责任。这两条所规定的免除责任

的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事

人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有

效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制

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定人在格式条款中不合理地不正当地免除其应当承担的责

任，则该条款无效。

《合同法》第三十九条规定中的免除责任与第四十条中

所免除的责任在程度和性质上是不相同的。第三十九条免

除或限制的是提供格式条款一方非根本性的责任，或者说

是虽然免除、限制了自己的责任，但不会因此而造成对方

主要权利受损或合同目的不能实现。而《合同法》第四十

条所规定的免责格式条款无效的条件则严格得多，即在免

除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主

要权利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关

系，只有当三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。要正

确区分免责格式条款的效力，应当结合合同的前后内容，

分析所免责任的轻重和后果。虽然这样的约定有时不易明

确区分，但在实践中应当从严把握，一旦符合《合同法》

第四十条的规定，则即使提供格式条款一方提请了对方注

意，该条款也是无效的，从而充分保护对方的合法权益。

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