(完整版)法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题｜租房时的那些法律事儿之五

法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题｜租房时

的那些法律事儿之五

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李双庆 北京市东城区人民法院阅读提示：房屋租赁纠纷

案件中，如何认识租赁合同中违约金的性质？违约金调整

程序如何启动，过高过低如何确定？违约金与滞纳金、押

金同时出现应当如何判断和处理？

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法律事儿谈谈无效的房屋租赁合同房屋转租纠纷案件审理

经验租房时如何识别与应对黑中介？

抵押与租赁并存时的优先购买权北京高院关于房屋租赁合

同纠纷案件疑难问题解答一、据以研究的案例2014年2月

26日，原告某物业公司与被告罗某签订房屋租赁合同，约

定原告将某号房屋出租给被告，租期自2014年3月1日至

2019年2月28日，租金为每月10万元。合同约定签署合

同当日被告支付两个月租金20万元，之后按季度支付，于

每季度10日前支付。履约保证金30万元，被告违约导致

合同解除的，履约保证金不退，同时履约保证金不退并不

影响被告按照本合同约定承担相应的违约责任。合同解除

与终止条款中双方约定，被告无法定或约定理由未按合同

约定付款，超过三日又未得到原告延期许可的，或者延期

后又未付款的，原告有权单方解除合同，收回租赁物，所

付押金作为违约金，不予返还，并追究被告的违约责任。

合同违约与索赔条款中，双方约定，如被告无法定或约定

理由未按合同及其他补充条款按时支付各项租金和其他费

用，逾期超过3日的，原告有权解除合同，被告承担违约

责任。合同履行过程中，除有法定或约定事由外，任何一

方提前解除本合同均属违约，由违约方向守约方支付违约

金，租期剩余时间为12个月以下时，违约方应缴纳的违约

金为相同期限的全部租金；租期剩余的时间超过12个月

时，其中12个月以内的部分违约金为相同期限的全部租

金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违约金为剩余

租期租金总额的50%。2015年1月26日，原告诉至法院。

原告主张，被告应于2014年11月20日前支付2014年12

月至2015年2月的租金，但被告拒不支付，后被告私自搬

出租赁房屋。原告诉请判令：1、被告支付2014年12月1

日至2014年12月15日租金5万元，水电费1704.51元；

2、被告向原告支付违约金109.88万元。被告辩称，因原告

要求涨租金，双方一直在交涉，故被告没有继续交纳。

2014年12月15日，被告将原告承租的房屋上锁，导致被

告一直不能经营，被告对拖欠原告水电费的情况认可，对

于违约金，被告主张自己没有违约，不同意支付。案件审

理中，原告提交了2014年12月3日、12月8日、12月

10日向被告催收2014年12月1日至2015年2月28日的

租金、违约金、水电费的缴费通知，缴费通知上显示有被

告在此经营公司的员工签字。原告提交了2015年12月15

日向被告催收缴费通知，被告认可本人收到过该通知，但

主张当天晚上原告就将涉案房屋上锁。原告认可当日下午

五、六点左右对涉案房屋上锁，第二天发现被告已自行将

物品搬出。经询，原、被告均认可双方的租赁合同于2014

年12月15日解除。原告提供了房屋租赁意向协议书、中

介费收条及与案外人签订的租赁合同证明被告搬出房屋

后，原告为减少损失，将房屋出租给案外人，年租金为100

万元，并向中介人员支付服务费83 000元。原告提供了房

屋的施工照片、与施工协议书及工程款收据，证明原告为

涉案房屋恢复原状施工，支出2.6万元。被告对原告上述证

据真实性均不认可。法院认为：合同签订后，原告已按约

定将租赁房屋交付被告，被告亦应按照约定支付房屋租金

及其他费用。被告违反了合同约定，应承担违约责任，原

告要求被告支付违约金，理由正当，法院予以支持，具体

数额，结合案件情况酌情予以确定；被告提出系原告要求

增加租金导致被告未交纳租金的意见，因被告未能提交有

效证据，法院不予采信；原、被告均认可双方合同已于

2014年12月15日解除，法院不持异议；原告要求被告支

付2014年12月15日前拖欠的租金、水电费等费用，理由

正当，法院予以支持。法院判决被告向原告支付房屋租金5

万元、水电费1704.51元、违约金10万元，驳回原告其他

诉讼请求。一审宣判后，被告不服判决提起上诉。二审法

院审理过程中，被告撤回上诉。二、房屋租赁合同中的违

约金性质违约金是指由当事人不履行或不完全履行合同义

务时，按照约定或法律规定应向守约方支付的一定数额的

货币或一定价值的财物，司法实践中常见的即为金钱给

付。违约金一般有两种分类方法，一是按违约金的产生依

据分为法定违约金和约定违约金；一是按照违约金的功能

分为惩罚性违约金和补偿性违约金。那么，租赁合同案件

中的违约金是哪类违约金呢？第一，租赁合同中的违约金

属于约定违约金。根据违约金产生的依据，违约金可分为

约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同

中自行协商约定的违约方向守约方支付的违约金，这是司

法实践中最普遍的违约金形式。《民法通则》第112条规

定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一

方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反

合同而产生的损失赔偿额的计算方法；《合同法》第114条

规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对

方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失

赔偿额的计算方法。法定违约金是指由法律法规直接规定

的固定比率或数额的违约金。法定违约金可以说是计划经

济时代的产物。《合同法》颁布之前，《工矿产品购销合同

条例》、《农副产品购销合同条例》（均已废止）中对法定违

约金有过约定。之后被认为法定违约金是逾期付款违约

金，其法律依据是最高法院《关于逾期付款违约金应当按

照何种标准计算问题的批复》以及最高法院关于修改《关

于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的

批复两个文件。批复规定：“对于合同当事人没有约定逾期

付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定

的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约

金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准

时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标

准。”但是，随着人们法律意识增强以及《合同法》及相关

解释的出台，对于违约方的制裁和守约方损失的救济逐渐

完善。司法实践中，法定违约金已基本名存实亡（本文之

后的违约金是在约定违约金的概念上展开）。房屋租赁合同

案件中的违约金是当事人签订租赁合同时为保证合同有效

顺利履行，而在租赁合同中明确约定的一方违反租赁合同

义务时而应当向守约方支付的一定数额或一定计算方法的

金钱赔偿，属于约定违约金。因此在房屋租赁合同纠纷案

件中，当事人主张违约金的，双方应当在合同中有明确的

约定，否则当事人只能按照要求违约方赔偿违约损失，而

不能主张违约金。第二，租赁合同中的违约金兼具惩罚性

和赔偿性。根据功能来分，违约金分为赔偿性违约金和惩

罚性违约金。从理论上讲，惩罚性违约金是指按照法律规

定或合同双方约定，当事人违约时应就其违约行为向守约

方支付的一定金额的金钱赔偿，该违约金是对违约行为的

惩罚，不影响违约方另行赔偿其违约行为给守约方造成的

损失。赔偿性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，

违约方违约时就其违约行为给守约方造成的损失向守约方

支付的一定数额金钱，该违约金是对违约损失所做的赔

偿。《合同法》在第114条对违约金问题分三款作了规定，

该条第一款和第三款规定的是当事人可以约定一方违约时

应当根据违约事实（包括迟延履行）向对方支付违约金。

该条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事

人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约

金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者

仲裁机构予以适当减少。”结合该款规定可以看出，《合同

法》规定的违约金是具有双重属性的。首先《合同法》规

定的违约金以违约行为给守约方造成的违约损失为基础，

侧重赔偿性，如果约定违约金低于守约方的实际损失，守

约方可以要求增加违约金的数额，以保证损失的以赔偿；

其次《合同法》规定的违约金具有惩罚性，违约金的数额

并不局限于守约方的实际损失，即使守约方没有损失或者

违约金的数额超过守约方的违约损失，如果超出数额不是

太高，法律并不干涉。最高法院《合同法》解释（二）在

第27、28、29条又对如何启动违约金调整的程序以及以什

么标准增加和降低违约金的问题进行了规定，但坚持了赔

偿性和惩罚性并用的原则。如第28条规定，当事人依照合

同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金

的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。但在

第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当

减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履

行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根

据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事

人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以

认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损

失”。根据《合同法》及相关司法解释的规定可以看出，处

理违约金问题时，应注意贯彻违约金赔偿性和惩罚性并存

的双重属性。在合同中设定违约金的双方当事人，其目的

是为了督促对方积极履行合同，同时也提高对方缔约、履

约的信心和积极性，而并非为了追求对方出现违约的机

会，从而获得违约金所带来的利益。在大多数出现违约责

任的场合，当事人违约往往是因为履约超出合理成本或者

违约收益大于履约预期收益的情况下，选择违约承担违约

责任的。如果法律使守约方得到完全补偿，违约方在支付

损害赔偿金后有利可取，相对社会整体来说，并无弊害。

当然，对于惩罚性违约金的设定，在合同的达成过程中及

督促双方如约履行时，能够起到相当大的促进与保证作

用。过于坚持适用惩罚性违约金对违约方进行处罚，使违

约成本高于非违约方遭受的实际损失，确实能够保证守约

方的利益，但同时可能诱使潜在的非违约方挑起违约诉讼

从中获益，不利于社会整体效益的提高。因此，本着诚实

信用和追求社会整体利益的最大化的原则，坚持以赔偿为

主，适当惩罚为辅的违约金定性是较为妥当的，处理房屋

租赁合同中的违约金也应当予以贯彻。三、违约金调整程

序的启动《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金

低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机

构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事

人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《合同法

解释》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请

求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整

违约金的，人民法院应予支持”。也就是说，如果当事人认

为合同约定的违约金过高或者过低时，可以请求法院予以

增加或者减少，也可以通过反诉或者抗辩的方式，请求法

院调整违约金的数额。但必须明确的是，目前法律规定是

以当事人提出请求为前提，无论合同法还是合同法解释没

有赋予法官主动调整调整违约金的权利。而在司法实践

中，违约金调整一般存在以下四种情形：一是当事人明确

主张予以调整。这种情况比较常见也比较容易接受，违约

金调整程序正常启动，法院依照当事人申请视案件具体情

况作出调整。二是当事人提出对抗性抗辩，法院依职权调

整。这是依据当事人的对抗性抗辩调整的，即当事人提出

不违约、不同意支付违约金等抗辩事由，而没有提出调整

的抗辩意见或者请求的，法院依据抗辩做出调整。三是当

事人未主张调整，法官行使释明权引导当事人调整。法院

在审理过程中，在当事人一方按照约定违约金主张权利

时，向相对方行使释明权，由相对方提出调整的请求后进

行调整。四是法官依职权调整。这是被告未答辩，如公告

案件或当事人未出庭案件审理中，法院经审查发现违约金

过高，依照公平原则和诚实信用原则依职权调整。最高法

院在2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同

纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称最高院指导意

见）中指出：对于双方当事人在合同中所约定的过分高于

违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人

民法院应根据《合同法》及《合同法》解释（二）的规定

内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问

题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据

合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为

主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切

实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约

金。对于违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或

者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，

人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行

释明。结合《合同法》、《合同法》解释（二）以及最高院

指导意见，可以看出，在尊重当事人意思自治的前提下，

坚持诚实信用和公平原则，贯彻以赔偿为主、惩罚为辅的

违约金性质是目前处理违约金问题的基本指导思想。就程

序上如何启动，只有最高院指导意见提出“对于违约方以合

同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免

责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事

人是否需要主张违约金过高问题进行释明”。司法实践中，

如果当事人约定违约金确实存在过高过低的情况，是否是

当事人只要提出了抗辩，法院就应当释明？如果经释明

后，当事人未提出调整的要求，法院当如何处理？法院能

否主动依据当事人抗辩调整？当事人未答辩甚至答辩认可

违约的情况下，法院能否调整？这些问题，《合同法》、《合

同法解释（二）》以及最高院指导意见并未给出明确的意

见。司法权是一种被动性权利，目前我国的违约金也多为

约定违约金，是双方当事人自主协商确定的，如果当事人

没有主动提出调整的要求，法院不应主动干预。司法实践

中，对违约金——尤其是过高过低的违约金——主动审查

调整，是对当前违约金以赔偿为主、惩罚为主原则的贯

彻，无论是对当事人进行释明后调整，［1］还是法院的主

动调整，都是法院在主动干预和调整当事人双方对违约金

的自治性约定。一方面可以说是为了坚持《合同法》规定

的诚实信用原则、公平原则，合理调整裁量幅度；另一方

面也可以说有司法权的过度干预当事人自由意志之嫌。但

在当前司法实践中对于单纯的惩罚性违约金不予认可的情

形下，在案件审理——尤其是民事案件——中对违约金主

动调整也是保证审理思路统一，避免判决本身引发误解的

一种选择。在房屋租赁合同案件中，对于当事人提出了对

抗性抗辩、或者经过释明后当事人提出调整违约金的诉讼

请求、或者当事人未到庭答辩的等等情况，只要约定违约

金存在过高过低（一般为过高）的情况，笔者建议应当依

职权进行对违约金数额调整。既要保证案件的最终处理结

果不使违约方获利，不使守约方受损；同时也要保证违约

方承担的损失在必要的限度之内，避免“以意思自治为由而

完全放任当事人约定过高的违约金”。四、违约金“过高过

低”的确定对于违约金进行调整，是因为当事人合同约定的

违约金存在过高过低的情况。但是如何认定合同约定的违

约金是过高过低的呢？根据《合同法》第114条第二款的

规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求

人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于

造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予

以适当减少。”也就是说约定违约金的高低是与违约行为给

守约方造成的损失相比较而言的。那么哪些损失是守约方

的损失呢？《合同法》第113规定：“当事人一方不履行合

同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失

的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合

同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立

合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损

失。”违约损失的数额包括直接损失和可期待利益损失。直

接损失是指违约行为给守约方造成的现有财产的减少或者

必要费用的支出。这种费用一般比较容易确定，证据也比

较容易提供，如承租方迟延交纳租金给出租方造成的利息

损失、出租方不履行房屋维修义务，承租方自行维修所支

付的费用、出租人违约导致合同解除时承租人的设计、装

修损失等，在诉讼中也容易得到法院的支持，不会产生较

大的争议。可期待利益损失也称预期利益损失，指的是缔

约时可以预见的履行利益。最高院指导意见指出：“在当前

市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致

可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可

得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售

利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服

务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常

属于经营利润损失。”在房屋租赁合同案件中，承租人违约

解除合同，导致合同不能继续履行的，出租人履行合同可

得的租金收益即为可期待的利益损失；出租人违约导致合

同解除时，承租人重新寻房屋使用的周转期损失、正常

履行合同的的经营收益损失等应为当事人的可期待利益损

失。对于可期待利益损失的确定，最高院指导意见指出：

“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可

预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则

等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不

可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违

约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要

的交易成本。”司法实践中，一般应考虑以下三个方面：第

一，要考虑当事人双方的过错。如果是当事人双方对可期

待利益损失的产生都有过错的，应区分过错程度，各担过

错范围内的责任。如商场中的店铺因为格局调整，确实在

一定程度上影响了承租方的客源，承租人要求调整租金未

果后长期拒不支付租金，进而导致租赁合同解除的。就应

当考虑承租人不支付租金导致合同解除的过错，也要考虑

出租人调整商铺影响承租人经营的过错，根据案件的情况

确定双方对违约损失应当承担的比例。第二，要考虑损失

扩大责任问题，也就是违约事实产生后，守约方应采取合

理措施，避免损失扩大，如果守约方放人损失扩大，应在

违约损失确定时予以考虑。《合同法》第119条规定，当事

人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；

没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要

求赔偿。对于一方已经违约的，守约方出于诚实信用原则

应负有采取合理措施避免损失扩大的责任。如承租方已明

确表示无法继续履行合同，并将房屋交回，而出租方拒不

收房，导致房屋长期空置，造成损失扩大的。法院一般考

虑承租方交还房屋的时间，酌情给予出租人寻新的租户

所可能产生的必要的空置期损失，而不会将所有的责任计

算到承租人身上，因为非违约方不当行为扩大的损失，也

不属于其可期待的利益损失。第三，要考虑损益相抵的原

则。计算守约方的损失，要考虑守约方获得收益情况，如

果违约方的违约并未造成守约方的损失，反而通过违约方

的行为使其获益，在计算可期待的利益损失时也应当考

虑。如承租人承租出租人的房屋时，房屋破旧不堪。承租

人以较低的价格承租后话费大额装修费对房屋进行了高档

装修，后因违约导致合同解除，虽然出租人难以获得承租

人的租金收益。但出租人收回的房屋是添加巨大经济价值

的房屋，租赁合同解除后出租人可以在此基础上以更高的

价格出租。可以说，出租人是因为承租人的违约而获利，

那么在考虑守约方违约损失时，也应当充分考虑。总而言

之，在考虑约定违约金过高或过低时，应结合案件事实全

部综合考虑守约方因违约产生的直接损失和可期待利益损

失，充分考虑当事人双方对损失产生的过错责任，充分考

虑守约方的损益折抵以及守约方对于损失扩大有无责任等

因素，最终认定双方的违约金与守约方的损失相比是否适

当，然后再决定是否应当调整。五、案例中违约金数额的

确定和分析本案中，原告与被告签订租赁合同，被告本应

于2014年11月20日前支付原告下一季度的租金，但直至

2014年12月15日，经原告多次催告，被告仍拒绝交纳，

违反了合同约定，达到了双方合同约定的解除条件，双方

合同应当予以解除，被告将房屋腾退交还，并承担违约责

任。对于违约金，双方在合同违约与索赔条款中约定了违

约金的计算方法：“租期剩余时间为12个月以下时，违约方

应缴纳的违约金为相同期限的全部租金；租期剩余的时间

超过12个月时，其中12个月以内的部分违约金为相同期

限的全部租金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违

约金为剩余租期租金总额的50%。双方的租赁合同期限为

2014年3月1日至2019年2月28日，合同在2014年12

月15日解除，履行不满一年，租期还有四年零三个月，如

果按照双方合同约定的违约金标准计算，被告应向原告支

付约300余万的违约金。原告诉讼请求主张的是109万元

的违约金，未超出约定的数额，那么原告主张的违约金是

否过高或过低？是否应当予以调整呢？笔者作为案件承办

人简单梳理一下本案处理违约金问题的思路。首先计算一

下原告的违约损失，这其中包括六个方面：第一，被告违

反合同约定，迟延交纳房屋租金，经原告多次催告后拒不

交纳，导致合同解除，原告无法获得租金收益。按照合同

约定，租金标准为一年120万，剩余的四年三个月原告无

法取得的租金收益共计510万元；第二，被告违约后，原

告在2015年12月15日将房屋收回，并在2015年12月

19日以一年100万的价格转租案外人，四年零三个月能收

取租金约420万元；第三，被告向原告交纳了30万元的租

赁保证金，按照双方的合同约定被告违约不予退还，弥补

原告30万元的损失；第四，原告将房屋出租给被告后，被

告对房屋进行了装修，在使用一年后因违约导致租赁合同

解除。之后原告出租时第三人认可未进行再次装修；第

五，原告主张为将房屋出租，支付中介服务费8.3万元，为

涉案房屋恢复原状施工支出2.6万元；第六，原告在收回房

屋后不到一周的时间，便将房屋以每年租金低于原租金20

万元的的价格，在北京房屋市场存在上升趋势的背景下，

原告收回房屋再次出租的租金过低。综合以上六项因素，

考虑本文讨论的直接损失、可期待利益损失、损益相抵、

过错区分等内容，可以看出，本案中，原告主张的违约金

与其存在的损失相比，确实存在过高的情况。作为承办人

在考虑上述情况下，依职权对违约金进行调整，判令被告

支付原告违约金10万元，是相对公平的。［2］六、房屋租

赁合同中有关违约金的其他问题第一，当事人在租赁合同

中同时约定了违约金与滞纳金，能否同时主张。日常案件

审理中，常见一些当事人在租赁合同中同时约定滞纳金和

违约金。如约定“承租人不按时交纳租金(或出租人不按时交

付房屋)的，每逾期一日向出租人（承租人）支付滞纳金**

元，超过**日的，出租人（承租人）有权解除合同，承租人

（出租人）向出租人（承租人）支付违约金**元。” 滞纳金

一般是指特定义务人不按照法律规定履行义务，该义务又

不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期

限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义

务人早日履行义务。滞纳金常见于《税收征收管理法》等

带有国家管理性质的法律法规中。在民事案件中，也常见

一些使用滞纳金的情形，尤其常见一些公用企业，如供暖

单位催缴供暖费，供电单位、供水单位催收水电费的单据

上经常使用滞纳金的条款。在实质上，滞纳金具有法定

性、强制性和固定性的特点，不适用于民事纠纷范畴，作

为主体地位平等的民事关系双方当事人无权为对方设定滞

纳金。那么民事纠纷中出现滞纳金条款应当如何处理呢？

一般认为，当事人约定的滞纳金实为违约金，参照违约金

进行处理即可。也有观点提出应向当事人释明，告知主张

滞纳金的一方当事人可以变更诉讼请求并询问是否变更滞

纳金为违约金。同意变更的，则予以支持，不同意变更，

坚持要求滞纳金的，应予以驳回。笔者认为，滞纳金不适

用于民事纠纷案件，一般来讲，当事人在合同中约定滞纳

金实质上为了督促对方及时履行义务而事先约定的一种预

防性措施，实质上是合同违约金的一种“误称”，在案件处理

时直接以违约金处理即可。如果当事人即主张滞纳金同时

又主张违约金的，常见于迟延履行导致合同解除的情形，

在处理案件时应综合考虑守约方的损失，酌情支持违约金

一项即可；如果当事人只主张滞纳金的，常见于迟延履行

但未达到解除合同后果的情况，应视为主张迟延履行的违

约金，直接按照违约金处理即可，不应支持其滞纳金的诉

讼请求。第二，租赁合同中的押金问题的处理。在房屋租

赁合同中，由承租人向出租人支付房屋租赁保证金（或押

金）是租赁合同案件中的常见情形，当事人在租赁合同中

一般约定，如果承租人违反合同约定，导致合同解除的，

房屋租赁保证金不予退还。司法实践中理解不一，出现了

多种处理方式，常见的有以下两种，一是否定租赁保证金

条款，判令承租人依法支付违约金的同时判令出租人返还

租赁保证金；二是支持租赁保证金条款，出租人按照合同

约定没收租赁保证金，判令承租人另行支付违约金；三是

笔者主张的认可租赁保证金条款，但在计算违约金时作为

考量违约金损失的依据，依照损益相抵的原则酌情处理违

约金的数额。笔者认为，依法成立的合同是双方当事人真

实意思表示，是自愿协商的达成的协议，如果没有存在欺

诈或者显失公平的内容，不宜轻易否决合同条款。租赁保

证金条款是督促当事人尤其是承租人积极履行合同的约定

条款，因为租赁保证金往往在签合同当时便需要交付出租

人，与违约金相比，对承租人来讲具有更直接的约束性，

不应轻易否定其效力。但是，认可租赁保证金条款的效力

不代表将违约金问题剥离出整个房屋租赁合同纠纷案件的

处理，租赁保证金与违约金的目的在实质上是一致的，是

为了保证合同的顺利执行，只不过租赁保证金是针对于承

租方一方而已。在承租方违约的情况下，应充分考虑出租

方的损失和承租方为违约所支付的成本，租赁保证金作为

已经事先支付的款项，应当考虑到守约方违约损失的计算

之中，酌情减免承租人应承担的违约金数额。当然如果租

赁保证金数额过高，守约方违约损失已经弥补，且出租方

对合同解除也有过错的，可以酌情判令出租人退还部分租

赁保证金。第三，违约金与其他损失能否同时支持。违约

金是当事人在签订合同时事先约定的损失赔偿数额或者计

算方法，但是在违约事实发生后，约定的违约金数额或者

违约金计算方法不一定能包含守约方的全部损失。前文谈

到违约金过高过低时，谈到了违约金是以守约方的损失为

基础的，违约金过低也就是合同约定的违约金不足以弥补

守约方的违约损失。司法实践中，当事人在诉讼时采取的

往往不是调整违约金的数额，而是分列几项损失，与合同

约定的违约金一并主张。如出租人在合同解除时主张合同

约定的违约金、空置期费用、重新出租的中介费用、恢复

原状费用等；承租人在合同解除时主张合同约定的违约

金、设计损失、装修损失、预期经营损失、重新租房的中

介费用、货物损失等。这种情况下应当如何处理呢。违约

金要以弥补守约方的损失为基础，既具有赔偿性，也具有

惩罚性。实践中当事人因违约产生的损失分为两种，一种

是可以直接确定或者通过司法鉴定确定的损失，即直接损

失，如承租人收回房屋后恢复原状费用，承租人承租房屋

后为经营需要所支出的设计损失、装修损失等，另一种是

无法直接确定具体数额，只能依靠案件的具体情况酌情确

定的损失，即可期待利益损失，如空置期费用、重新出租

或承租房屋需要的中介费用、预期经营损失等。实践中，

可以选择两种处理方式：一种是选择调整约定违约金的数

额，将可以确定的损失和可期待利益损失确定为违约金的

数额，只支持违约金的诉讼请求，不支持其他损失。另一

种是支持可以确定的其他损失数额，对于其他不能确定的

可期待利益损失，以违约金的形式处理。应该说，第二种

处理方式更为合适。首先，在司法实践中，双方当事人为

了签约的需要，在租赁合同中一般约定的违约金数额不会

太高，不会涵盖装修损失等内容，而是对装修损失等另行

作出约定；其次，将恢复原状的损失、装修损失及其他损

失单列出来作出裁决，更容易让当事人理解裁决作出的依

据，知晓自己所承担损失赔偿的由来，起到息诉服判的效

果；再次，将可固定的违约损失固定化，可以避免司法裁

量权的过度扩张，避免司法裁决的畸轻畸重；最后，在守

约方可以确定损失以外，另行判决违约方为其违约行为支

付相应的违约金，体现了合同违约金的惩罚性，也可以起

到对违约方的惩罚和警示作用，宣示法律鼓励合同履行、

惩治不诚信的违约行为的精神。注：［1］司法实践中，一

般是针对违约金过高的释明。如果被诉方出庭答辩的，必

定提出反对性答辩，如果要求法官就此进行释明，其实质

还是让司法权介入当事人的诉讼。因为法院如果向被诉方

释明可以调整，后续的问题就是还要释明提出调整抗辩不

等于认定违约，那么当事人也肯定会提出调整，与法官直

接介入调整没有实质区别。［2］本案中，未就原告主张的

违约金向原、被告双方过高或过低进行释明。正如前文所

述，无论释明与否，进行调整其实是司法权介入当事人意

思自治的范畴。在当前不认可惩罚性违约金的情况下，如

果发现违约金过高，主动调整符合当前司法审理的实际。