对民间放行为的分流处罚机制

第期

2021

年第

2

（

总第

534

期

）

商业经济

SHAGYE

JIGJI

o.2,

2021

Total

o.534

对民间放行为的分流处罚机制

陈衍君

（

四川大学

，

四川成都

610000

）

［

摘要

］

是民间借贷的产物

，但同时也隐藏着巨大的风险隐患目前，

可以缓解市场对资金的急切需求，

。

我

国司法解释将非法放贷行为认是为非法经营罪

，，采用了，

在不区分借贷性质的前提下“的处罚模式

一刀切

”

虽弥补了法律

空白，，

但是这一规是在实际操作上存在质疑

。处罚放高利

有必要设立不同的处罚方式

在保护民间借贷正常运行的基础上

，

贷的行为，

.

通过研究的运行过程

、设立放消费型罪和放生产型高

放贷用途期限等内容,制定分流处罚机制

、

利贷罪

,

规定不同的入刑标准有差异的处罚放行为

，

.

［

关键词

］

；

民间借贷;生产型

；消费型;分流处罚机制

［［［

中图分类号

］

F832.4

—

、

冋题提出

文献标识码

］

A2021

文章编号

］

1009-6043

（

）

02-0125-02

引发恶性犯罪

。

2019

年最高法发布

《

关于办理非法放贷刑事案件若

干问题的意见的实际年利率的非法放贷行

》

，

将超过

36%

1.

直接危险

活动本身具有危险性

，

这是由运作流程决定

的

。

活动从资金的收集到最终借款人能否归还贷

为

（，

以下称为

“）

”

归入非法经营罪定罪处罚这个

规定虽然解决了放行为在刑法上空白的局面

，

但

款

，

都是环环相扣的

，

其中有任何一环出现问题

，

都可能

会引发灾难。

在活动运作过程中

，放贷人的资金来

是也存在质疑

，

没有完全参考实践中放贷利率类型

，

容易

源通常有两种方式

：

一是资金实力雄厚的人，

将自有资金投入到放贷领

出现"一刀切入罪

”的结果

。民间根据借贷时间的

长短不同,分为三种类型

，、、

即短

中

长期

。

根据经

济学家庞巴维克提出的利息与时间的关系理论即借贷

，

利率与时间偏好成正比,借款人时间偏好越强

，

可接受的

域,部分资金从近亲属手中筹集这类人以自有资金从事

。

放贷

，

即使向近亲属借款

，

给付利息的压力也很小

，

因此

借款人不能按时还款时,也不会造成资金链瞬间断裂

，

影

响整个放贷程序正常运行的情况

，

抵御外界风险的能力

较强

。

这类放贷人通常是大企业的老板在早期

，，

由于

“

入

市早

，

机遇多

”赚到很多钱

，

。

但是民间资本充足是市场快

速发展的前提

，，但是这却是商业领域民间借贷的一

这类放贷人的资本远不能满足民间资本

的需求量

。

在巨大经济利益面前

，

这类放贷人会因为经不

利息数额越高叫

我国民间活动也印证了这一观

点

。

选择短期借贷的借款人因为急需资金用于周转会以

，

支付日息的方式与放贷人达成合意

。

而日息折换成年利

率往往会高得惊人

种常见的借贷形式回

。

因为商业领域流动性资金需求大

、

流速度快

，所以这种短期高息借贷方式通常不会造成太

大的社会危害

，

被认定为犯罪显然会遭到质疑放

。

住诱惑

，，

继续加大投资力度

通常的方式是投入企业流动

资金

。

企业流动资金的加入会使得整个放贷过程的抗风

险能力降低

，，

企业缺少流动资金

当借款人不能按时还款

行为入罪是必要的

，

但是脱离实际的处罚规定是不妥当

的

。学界对于放行为

从现有的资料中

，，

不难看出

讨论最多的是是否应该入刑的问题

，

以及入刑后归入非

法经营罪是否合理的问题

，

但是并没有关注对该行为应

适用何种方式处罚的问题

。

时

，

企业的流动资金不能及时回流,放贷人就会面临两种

选择

，

要么寻求有息借贷维持企业运作

，

但通常也是高息

借贷

，。前者企业会陷入的恶性循

要么企业破产

环

，

后者会导致成千上万的员工直接失业

。

二是通过支付利息的方式

，从民间筹集资金用于放

本文将从活动对社会经济发展的两面性入

手

，

结合不同放贷类型对社会危害性的大小不同,对不同

贷

。

这类放贷人居多

。

在放过程中,放贷资金不足

就无法维持正常放贷流程。

因此

，

这类人通常会采用支付

类型区别处罚

，

提出分流处罚机制

。

二

、

活动两面性

（

-

）

的社会危害性

利息通常

，，

甚至是高息的方式

从民间社会吸收资本

。

，

一

笔用于放贷的资金

，

借款人虽然只有一个,但是放贷人却

有很多个

。

每一个放贷人都是从前一个放贷人手中支付

，

放行为之所以有巨大的社会危害性

，

主要有

一定利息

，

得到的这笔资金

。

第一笔利息可能只是一分利

的普通借款，

但是转手几次后

，

最后到借款人手中可能就

两方面的原因:一是直接危险

，

本身的不可控性对

市场经济安全具有巨大危险性;二是间接危险

，

易

变成一角利的

。在这条线上取

，

能否稳定地运作，

［］

作者简介

陈衍君

（女,辽宁抚顺人

1996-

）

,

，，

硕士研究生

研究方向

：

刑法学

。

-125-

商业经济期

第

2021

年第

2

决于最后一个借款人能否按时还钱

。两百年

当经济环境不景气

时

，借款人无法还上贷款,整个链条就会顷刻间崩塌

。不

仅借款人因为沉重的还款负担成为非法放贷的牺牲品

，

，

每一个放贷人也都是

“

借款人也会成为这利益链条中

”

，

的牺牲品呦

。

值得注意的是

，不是完全独

这两种资金来源的类型

，

立的

。

在实践中

，

第一种类型的资金往往不能满足民间资

本需求

，，

在巨大利益诱惑下

会主动转变成第二种类型

，

成为多次放贷环节中的一环。

无论是企业人员失业还是

社会人失去本金

，

失控的规模都不可能是局部性的暂

、

时性的

，，

一定是全面且必然会引发社会动荡的

极为典型

的是温州老板跑路潮

2011

年的

“

”

,其原因就是失

控造成的

。

2.

间接危险

活动的社会危险性还体现在其衍生的行为

上但是不构成犯罪的行为

。，

主要有两类:一是有害

。

例如

采用威胁恐吓等未达到犯罪程度的违法催收行为

、

。

二是

已构成其他犯罪的危害行为

。

其中涉及次数较多的罪名

有罪开设罪

、非法拘禁罪

寻衅滋事罪

、

、合同诈

、

骗罪

。

此外

，防止出现贷款无

为了保证放贷后能及时收取

，

法收回的情况

，

放贷人会与黑社会性质组织结合

，

诱发并

伴随涉黑涉恶重大刑事犯罪可以看出

、

。，

多样化发展是高

利贷衍生犯罪类型的发展趋势

，

因此社会危害性极大

。

（的有益性

二

）

活动的社会危害性虽然极大，，

但是本质上

仍

然是民间借贷的产物

，，即促进民间

带有民间借贷的优点

资本流入市场，

减轻中小企业在融资上的负担

。

让民众手

中本用于存入银行的钱流入市场

，

促进市场经济发展

，

刺

激实体经济。

经济学家茅于轼从资源配置角度阐述民间

活动

，

认为不是剥削,相反是一种资金配置

到最高项目只

，

谋求最高利息支付的资源配置的结果孔

要有资本市场的存在

，只要资本市

就需要有资本的投入

，

场想要发展

，

就必然需要寻求民间资本的帮助

，

活

动就有产生和发展的空间

，

这是供求关系所决定的

。

近几

年

，

私营经济下积累的资金获得了国家的高度关注

，

国家

意识到

，

此笔庞大的资金只有通过国家政策正确合理的

引导

，

给予其合法身份流入民间资本市场,才能真正发挥

其价值刺激实体经济的发展

，，，

否则

会给国家经济发展

带来巨大的安全隐患

。年国务院办公厅发布了

2016

《

关

于进一步做好民间投资有关工作的通知

》

，

可以看出最

，

初压制式的政策已经被改变取而代之的是积极鼓励和

，

引导民间资本流入市场

。

作为民间借贷的产物

,

仍

然保留民间借贷对经济发展的部分促进作用

，

刑法对放

行为进行规制时

，

如何在不损害民间资本流入市

场后正常运行的前提下是应该考

,

有效抑制活动

，

虑的问题

。

从在世界各国的发展史来看

，

严格禁止高利

贷甚至是有息贷款的行为

，

并不利于该地区的经济发展

。

1579

年法国布卢瓦曾禁止任何

，

甚至是有息贷款

的活动年法国大革命时失效

，

这项法令在相比于

1789

。

同时期的其他国家

，

法国社会整体经济发展水平落后了

-126-

SHAGYE

JIGJI

o.2

,2021

，

经济遭受了严重的打击叫因此,如果对

存在的价值的认识不客观

、，

理性和全面

很容易导致立法

目的定位错误

，

造成通过刑事手段一味地打压所有高利

贷活动眄破坏正常的民间借贷

。

我国有学者通过研究高

利贷活动发现

，

从形成风险到最终实现要经历五

个阶段风险露出苗头

，

为:无风险

、、、

风险聚集

风险爆发

和酿成危机固

。

刑法在上述何时介入规制活动是

，

由立法目的的倾向决定的

。

在活动出现但并无风

险的时候

，

刑法介入,虽然表面上压制了的发生

，

但是因为供求关系紧缩地下活动不会因此消失

，

，

反而会滋生更多更高息的活动出现

，

对民间融资

市场没有好处

。

同时,我国市场经济转型也排斥刑法

“

提

前介入

”

，

与我国积极倡导民间投资的主流思想违背

。

从法经济学的角度思考,在正义和效率之间做平衡

，

设立的法律才能真正具有公平性

。

如果不能从自

身特点出发

，兼顾我国的实际情况和社会发展状况

，

仅一

味对活动进行规制

，

必然会破坏民间借贷市场的

高效性和自我调节性

，

那么这种规制只是一种脱离实际

的管控

，

可能会带来短期形式上的

“

安全

”

，

但是这种"安

全”

不仅不利于社会的发展

，

同时还违反法律一直追求的

价值一公正巾

。

有学者指出

，我国在民间借贷法律制度

的基本价值上存在一定的偏差

，主要表现在混淆了压制

和稳定的关系

，

试图通过压制民间金融

，

维护正式金融机

构的垄断地位，

最终换来市场的稳定叫

三

、

分流处罚机制

利率是民间借贷正常运行的核心

，

也是区分民间借

贷与的重要手段，

借贷利率的高低决定了

的成立与否我国有较多的学者支持利率市场化眄认为

。

官方设定的基准利率不能反映民间借贷的真实利率

，

存

在严重脱节

。

刑法在将活动入刑时,也应该考虑这

一问题

，，

对于入罪利率应该选择市场利率

才能最大限度

地保护民间借贷

。

（

一

）

类型的划分

《”

意见

》的实际利率采用了一刀切

中规定的年

36%

“

的方式借贷时间等因素

，

不区分借贷用途

、

，

仅以利率

、

放

贷次数及违法所得总数作为既遂的条件

，

脱离活

动实际运作规律

，可能

不利于规制真正有害的放贷行为

,

会扩大处罚范围

。

1.

生产型和消费型

根据资金用途为标准

，

可以把划分成生产型

和消费型阿

。

二者借款主体

、

还款来源以及

借贷的风险均不同

。

消费型借贷的借款人主体为自然人

或家庭，

以个人或家庭消费为借款用途

，

主要以个人或家

庭的收入作为还款资金的来源

，

借款没有升值空间

，

因此

放贷人收取款项将面临的风险较大

。

相较于消费型放贷

，

生产型放贷面临的风险较小借款人主体主要是企业

。

，

或

用于商业投资的个人借款的主要用途是市场性投资

，

，

具

有财富升值的可能性

，

按时还款的机率更大

。

对于生产型

借贷来说,因为商业市场在运行过程中

，

本身就具有自我

运作的规律

，

对于民间借贷利率甚至利率都会有

（

下转第

176

页

）

商业经济

第年第

2021

2

期

SHAGYE

JIGJI

o.2,

2021

Commerce

and

Management,

2015,25(1):14-20.

者

，其管理能力决定企业未来的利益

，

所以公司要有相匹

配的绩效评价和激励制度,最终提高企业的投资效率

。

[参考文献]

[4]

张姝敏.上市公司股权结构对投资效率影响的研究

[D]

.

山西财经大学

,2015.

[Ownershipconcentration

1

effect

]

Sanghoon

o£

on

R&D

decisions­

inkorean [J].Seoul

firms

Journal

o£

Eco

⑸

张英宣.石油化工企业股权结构与投资效率关系研究

[J]

.

财会月刊，

2016,124-128.

(26)

:

⑹谢长千•产权性质

、

管理层持股与投资效率

—

—

基于

nomics,

2012,20

(2):89-110.

[2]

­

Maryam

—

Mangantar,An

analysisown

ofInfluenceof

the

随机前沿

SFA

的度量与分析

[J]

.2017

财税金融,

(5):92-94.

ership

structure,firm

investment,

liquidity

and

risk

to

value:

[7]

刘媛媛

，

韩艳锦、

，

张琪.多元化结构

金字塔层级与投

资效率

—

—

来自于国有企业集团的证据

[J]

.

中国经济问

题

,

2016

(5):99-109.

evidence

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Indonesia

[J].American

Journal

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and

Business

Administration,

2015,7(4):

166

-

176.

[3]

Al­

MejbelShammari,Ownership

AlAcon

——

Saidi,Bader

⑻姚菲.股权结构

、

会计信息质量与投资效率实证分析

centration,ownership

compositiono£

andthe

the

performance

Kuwaiti

listed

non

—

financial

firms

[J].International

Journal

of

(上接第

126

页)

[J]2016

•财会通讯

,

(12):29-33.

[责任编辑:赵磊]

看出

，

对于消费型借款人的保护比生产型借款人更加严

格,主要的原因是在借贷过程中

，

消费型借款人比生产型

较强的自我调节功能和约束性

，

因此刑法在对这部分高

利贷活动进行规制时，

，

入刑利率范围更应该谨慎

。

此外

在借贷过程中

，

放贷人与借款人的地位是不平等的基于

。

借款人更容易处于弱势地位。

四

、

结论

刑法对活动进行规制不是为了压制民间借贷

放贷人手握资金的原因，

，

谈判过程中处于优势地位

掌握

着谈判的主导权

。消费型借贷中的借款人与生产型借款

人相比

，，

在谈判中的地位更低

与放贷人商讨的空间更

少。

因此刑法在对活动进行规制时,是否应该对消

的进行

。如何通过刑法,在能兼顾民间借贷的

长期以来

，

可获得性和可负担性的同时

，

又能抑制活动

,

有效

防范带来的风险

，

需要结合内在运行规律

费型借款人倾斜保护

，

是应该纳入考虑范围的

。

2.

短期借贷和中长期借贷

在借贷的过程中

，

因为对资金需求的周期性长短不

同,也会有短期借贷和中长期借贷之分支付日息是借贷

。

人进行短期借贷的主要还款方式，

通常用作短期拆借或

和我国实际国情

。

摒弃现象在政治上和文化上固

有的负面思想

，

排除社会对天然的排斥情绪

，

全面

理性地看待活动

。

通过区分的放贷用途和

放贷期限

，，

利用分流处罚机制

促进资源配置合理化

，

最

大增加社会财富的同时

，

有效规制活动

。

者临时应急

。

民间借贷尤其是

，

基于其自身到款速

度快且大部分不需要抵押物的特征

，

可以很好地应对借

[参考文献]

款人急需借款。

，

解决借款人的暂时困境

但是因为短期民

间借贷会承担较高资金筹集成本

，利用借贷利率与时间

偏好的关系

，借贷利率更高，借款

。

相反的是中长期借贷

[1]

朱海就.的理论依据

[J1.

浙江金融

，

2012

(8)

:

75-76.

[2]

周德文著.跑路疯狂的：

[M]

.

厦门

厦门大学出

版社

，

2014.

利率会比短期借贷利率低

。

分流处罚机制

(二)

首先根据放贷用途的不同

，

在设立罪名时对其细化,

[3]

茅于轼.不是剥削是利国利民的大好事

[EB/0L],

[201

1

httpsy//article/9CaKrnJrc5j

-05

-25].

,

分为放生产型罪和放消费型罪

，

规定不同

且固定的入刑利率

。

原因是

，

规定相同的入刑利率如果

，

2020-6-11.

⑷梁发芾.合法化才能防范风险

[].

中国经营

报

,

2011-08-08

(B08).

规定得过低

，

虽然能有效保护消费型借贷人

，

但是却不利

于生产型借贷企业融资

，

寻求借款的压力会明显增加;如

[5]

吕査瑶.我国刑法治理策略的反思与重构

[J].

中国政法大学学报,

2019

(4)

:

127-136+208.

果规定的利率过高

，

对于消费型借款人来说就增添了还

，

款压力

。

考虑到对消费型借款人的倾斜保护

，

规定的固定

[6]

陆岷峰，

栾成凯.盛行的机理分析与对策研究

[J].

南通大学学报(社会科学版

)

，

2012,

28

(3):

110-116.

[7]

韩昊辰.入罪合理性的法经济学分析

[D].

南

京南京大学

：

,2019.

入刑利率应低于生产型利率

，

且这里的利率应该是市场

利率,不应比照官方利率

。

第二

，

考虑到借贷的期限会很大程度地影响借贷利

⑻岳影申

，，

袁林

陈蓉.民间借贷制度创新的思路和要点

率

，

因此应该区分短期和中长期借贷

，

根据借贷时间的不

同

，

设立不同的固定入刑利率

。

因为消费型借贷的借款升

值可能性很小

,

个人或家庭收入有限

，

因此借款人还款压

[J]

.

经济法论丛,

2009,185-214.

16

(1)

:

[9]

唐清利

，

李佳锤.首届中国民间金融规范化发展论坛

会议综述.

[M].

北京

：

法律出版社

,2012.

力更大，笔者认为在消

。

基于对消费型借款人的倾斜保护

费型放贷中

，

不区分借贷期限

，仅在生产型借贷中区分借

贷期限的入刑利率

，

短期借贷入刑利率转化成年利率可

[

1

0]

岳彩申张晓东.民间规制的困境与出路基于

，

立法经验与中国实践的研究

[M].

北京

：

法律出版

社

,2014.

以略高于中长期借贷的年利率可以

。

在分流处罚机制中

，

[责任编辑:史朴]

-176-