最新劳动合同法要点整理.10.28

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劳动合同法要点整理（2017.10.28）

目录：

一、 劳动合同的订立

（一） 订立劳动合同的基本要求

（二） 订立劳动合同法律风险

二、 劳动合同的履行与变更

三、 劳动合同终止和解除

四、 附加

一、劳动合同的订立

• （一）订立劳动合同的基本要求

• 主体要求

• （1）年龄在十六周岁以上，且尚未达到法定退休年龄

• （2）未与其他单位建立劳动关系

• 时间要求

• 自实际用工之日起一个月内

• 形式要求

• 必须以书面形式，不得口头约定

• 必备条款

• （1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

• （2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

• （3）劳动合同期限；

• （4）工作内容和工作地点；

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• （5）工作时间和休息休假；

• （6）劳动报酬；

• （7）社会保险；

• （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

• （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

• 【可以纳入劳动合同的条款】

• 试用期、培训、保密、补充保险和福利待遇等其他事项

• 缺少必备条款的法律风险：由劳动行政部门责令改正，造成劳动者损害的应赔

偿。

• （二）、订立劳动合同法律风险

• 1、录用有风险的员工

• （1）未满十六周岁的人员

• 后果：被认定非法用工，遭受甚至吊销营业执照

• 对策：将身份证复印件存档

• （2）已退休人员

• 后果：形成劳务关系，加大出现伤病的风险，增加用工成本

• 对策：尽量不录用，必须录用的，进行入职体检，并为其投保意外伤害商业保

险

• 2、未订立书面劳动合同

• 后果：

• （1）超过一个月不满一年的，支付两倍工资（最长11个月）；

• （2）满一年的，视为签订无固定期限劳动合同

• 其他：对与超出法定试用期的，或约定试用期大于法定试用期的，需要按正式

工资标准向员工支付赔偿金。（例如试用期工资3000，转正工资4000，则试

用期超期后每月收入则为试用期3000+正式期赔偿金4000=7000）

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• 对策：

• （1）必须尽早与所有员工签订书面劳动合同；

• （2）对于不愿签订的，耐心说服，仍无效的，不予录用；

• （3）对于不愿签订又确需录用的，出具放弃双倍工资承诺。

• （4）对于现阶段条件不成熟无法订立劳动合同的，出具放弃双倍工资承诺。

• （5）对员工安抚，避免告知。

• 3、订立劳动合同时，扣押员工证件或收取抵押金

• 后果：根据人数，每人按500-2000元处以，对劳动者承担赔偿责任。

• 对策：绝对杜绝该情形

• 4、试用期不符合规定

• 【法律链接】

• 试用期规定：

• ♀—————♀—————♀————

• 合同期限：三个月 一年 三年

• 试用期限： ≤1个月 ≤2个月 ≤6个月

• 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，试用期=0个月

• 非全日制用工，试用期=0个月（不得约定试用期）

• 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

• 试用期工资不得低于期满工资的80%，且不得低于当地最低工资标准。（河南

省2017年度最低工资标准1720元）

• 后果：超过法定试用期的，试用期已履行的，还需按照期满后工资标准补发赔

偿金。

• 对劳动者单方解除合同的限制

• 5、服务期的约定(劳动合同法22条)

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• 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳

动者订立协议，约定服务期。

• 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的

数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不

得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

• 6、保密条款及竞业限制(劳动合同法23条)

• 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产

权相关的保密事项。

• 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者

约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按

月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单

位支付违约金。

• 效力：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营

同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或

者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

• 注意：劳动合同法地25条：除本法第二十二条（约定服务期并培训）和第二

十三条规定（保密及竞业条款）的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动

者承担违约金。

• 7、对员工自由解除劳动合同的约束

• 对策：1、对员工组织入职培训，在培训开始前提前约定培训完成后对企业的

服务期限。司法实践中需要有员工培训的财务记录或发票相佐证。

• 2、对掌握核心技术人才、接触商业秘密的员工及高级管理人员在劳动合同中

约定明确的竞业限制条款（最高两年）约定明确的保守商业秘密的条款（可无

限期）。包括竞业限制的范围、商业秘密的范围及较高的违约金。

• 【注意】

• 竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密

义务的人员。

• 其中高级管理人员是指：公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会

秘书和

公司章程规定的其他人员

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二、劳动合同的履行与变更

• 用人单位的义务：应按时支付工资。

• 第七条 企业应依法制定工资支付办法。工资支付办法应包括以下内容：

• （一）工资支付项目；

• （二）工资支付标准；

• （三）工资支付形式；

• （四）工资支付对象

• （五）工资支付时间；

• （六）特殊情况下的工资支付；

• （七）工资扣除事项；

• （八）其它工资支付内容。

• 第八条 工资应当以法定货币支付，不得以实物或有价证券等其它形式替代货

币支付。

• 第十条 企业应编制工资支付表，并至少保存两年备查。

• 第十一条 企业应当至少每月向劳动者支付一次工资。

• 第十三条 企业应当按时足额支付劳动者工资，不得克扣或无故拖欠其工资。

有下列情形之一的，企业可以代扣劳动者工资：

• （一）企业代扣代缴的个人所得税；

• （二）企业代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

• （三）企业代扣代缴的由劳动者个人负担的住房公积金；

• （四）企业执行法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、赡养费等费用

• 第二十四条 劳动者患病或者非因工负伤停止工作进行，在规定医疗期内，

企业应当按照国家和本省有关规定支付其病假工资或者疾病救济费。病假工资

或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。

• 2、提供福利待遇

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• 法定福利待遇

• （1）社会保险费及住房公积金

• 基本养老保险、基本医疗保险、、失业保险、生育保险及住房公积金

工伤保险

（五险一金）

• （2）带薪年休假

• 《职工带薪年休假条例》

• （3）法定节假日

• 全体员工：新年，放假1天；春节，放假3天；清明节，放假1天，劳动节，

放假1天，端午节，放假1天，中秋节，放假1天，国庆节，放假3天，合计

11天

•

• 部分员工：

• (一)妇女节(3月8日)，妇女放假半天

• (二)青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天

• 注意：以上节假日安排职工加班的，应当支付 300%工资，其余法定休息日

（一般为周六、周日）为200%工资。

劳动合同变更

• 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动

合同的履行。

• 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其

权利和义务的用人单位继续履行。

三、劳动合同终止和解除

• （一）劳动合同终止的情形

（1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

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（4）用人单位被依法宣告破产的；

（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

• 特别规定

• 劳动合同期满，存在因工负伤，尚在医疗期或丧失劳动能力的的；女职工在三

期（孕期产期脯乳期）的；在本单位工作满十五年且距法定退休年龄不足五年

的，应当延续至上述情形消失。

注意：除以上法定情形外，用人单位不得与劳动者约定劳动合同终止的条件。

• （二）劳动合同的解除的情形

• 1、劳动者的单方解除权

• （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

• （2）未及时足额支付劳动报酬的；

• （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

• （4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

• （5）劳动合同无效的；

• （6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，

或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

• （7）劳动者提前三十日通知用人单位解除劳动合同。

• 注意：除第（7）项外，劳动者提出解除劳动合同，用人单位仍需支付经济补

偿金，故应坚决杜绝出现上述情形。

• （法理依据：因用人单位的过错而导致合同解除的,应支付经济补偿)

• 3、用人单位解除劳动合同的情形

• （1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

• （2）严重违反用人单位的规章制度的；

• （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

• （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务

造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

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• （5）因劳动者原因致使劳动合同无效的；

• （6）被依法追究刑事责任的。

• 以下解除合同需提前一个月通知或额外支付一个月工资，并给予经济补偿后用

人单位可以解除合同。（相对不得解除）

• （7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，

也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

• （8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

的；

• （9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法

履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

• （10）法定可以裁员的情形

• 注意（1）-（6）项无需支付经济补偿金（法理依据：违法、具有严重过错或试

用期内不符合用人单位的条件），（7）-（10）项不仅需要支付经济补偿金，

还需提前三十日通知劳动者或者额外支付一个月工资(非因劳动者自身过错导致

的丧失劳动能力，约束用人单位对员工的解雇)。

• 4、用人单位不得解除劳动合同的情形（绝对不得解除）

• （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑

似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

• （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

• （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

• （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

• （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的

• 注意：上述不得解除劳动合同的情形仅限于上一条的（7）-（10）项，如劳动

者存在（1）-（6）项规定的情形，即便存在上述情况用人单位仍然可以解除劳

动合同且无需支付补偿金。

• 5、解除劳动合同的程序

• （1）劳动者提出解除的应当由劳动者提交辞职申请书，并由双方签订《解除

劳动合同协议书》。

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• （2）用人单位解除劳动合同的，应当先将理由通知工会，并向劳动者送达

《解除劳动合同通知书》。

• 未按法律规定送达《解除劳动合同通知书》的法律后果：

• 可能导致劳动合同存续，如劳动者起诉要求继续履行劳动合同，可能会得到支

持。

• 对策：如劳动者不肯签收《解除劳动合同通知书》或劳动者不辞而别，用人单

位应当将《解除劳动合同通知书》在工会备案，并按照劳动合同约定的送达地

址邮寄送达，必要时采取在报纸刊登公告。

• 6、解除、终止劳动合同的法律后果

• （1）按照《劳动合同法》第三十六、三十八、四十、四十一条第一款解除劳

动合同及第四十四条第一、四、五项终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者

支付经济补偿金。

• 未按规定程序解除劳动合同的，需支付二倍的经济补偿。

• （2）经济补偿金标准：

• 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一

年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

• （3）未按规定支付补偿金的法律责任:

• 加付50% - 100%的补偿金。

• （4）对策：用人单位优先考虑按照法律规定支付经济补偿金，也可采取变通

方式，即促成不支付经济补偿金的条件。

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• 如：

•

• （1）劳动者主动提交辞职申请；

• （2）劳动者出现严重违反规章制度的情形

•

• （3）劳动者出现不胜任岗位的情形等

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• 附加法条：

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• 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面

劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

• 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无

固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

• 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门

责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工

资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

•

• 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳

动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

• 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行

政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以

；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

• 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，

依照前款规定处罚。

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