浅议正当防卫的几个问题(一)

浅议正当防卫的几个问题(一)

内容摘要

《刑法》第20条对正当防卫制度作出明确的规定，长期以来，学术界的理论家、司法工作

者对正当防卫概念所涉及到理论问题进行了精辟的阐述，但任何一项法律制度，重在付诸实

施，其立法意图、价值追求只有在实施法律过程中才能得以充分体现。本文从理论认识、意

识观念等主观方面入手，结合对正当防卫概念、内涵等理论的个人理解和客观现实的分析，

以求对实施正当防卫制度应具备的主观条件作出论证。并且，在论证方法上采用了归纳论证

的方法，从三个方面分析论证了三个分论点，即：①提高对刑法中正当防卫的概念内涵及

表现形态的理性认识，树立正确的防卫观念；②明确正当防卫中的法律价值追求，树立以

社会为本位的体防卫意识；③司法工作者要具有正当防卫的正确意识，大胆认定正当防

卫。最终通过三个分论点得出本文的中心思想，即：正当防卫制度是随着社会的进步、法制

的健全而逐步确立起来的一项重要的刑法制度，要正确实施该项制度，实现其社会价值，不

论是公民、司法工作者，必须认真理解正当防卫制度的内涵。掌握其构成要件，树立正确的

个人防卫意识，体防卫意识和司法者防卫及认定意识，三位一体的有机结合才能真正实现

正当防卫制度的立法意图和法律价值。在篇首点明中心，在篇尾总结中心。以期能更明白笔

者的写作动意。

关键词：正当防卫，理论认识，个人意识，体意识，司法者意识，法律价值。

刑法中的正当防卫制度，早已见诸各国的刑法典。该项法律制度是随着人类进步，社会的发

展和人类文明程度的提高逐步确立起来的一项重要的法律制度，并随着法制建设的日趋完善，

理论的不断研究，日臻完善。就其性质而言，它是一种授权的法律规范。在进入法制社会时

代具有十分重要的研究价值和法律意义。该项法律制度在打击犯罪，保护国家、集体和公民

合法权益，维护社会秩序，保障社会稳定方面，具有现实的社会价值。按照理论界的说法，

它不仅是刑事法律在打击暴力犯罪，保护合法权益方面的重要补充，而且是国家刑罚强制力

与公民个人自救的有机结合。

我国自一九七九年刑法创立正当防卫制度以后，历经近20年的司法实践，于1997年得以进

一步完善，97年《刑法》第二十条的规定，将正当防卫作了细化的规定，再现了正当防卫

制度在刑法体系当中的重要地位。长期以来，法学界的先哲、学者及法律专业人士，都在孜

孜不倦的从各个不同的角度深层次的进行着理论论证，分析与研究，精华之处，令人诚服。

笔者作为一个农民学法者，始终认为，每项法律制度的关键价值在于付诸实施，并且是正确

实施。如何才能保证正当防卫制度的正确实施，真正实现其立法意图和法律价值？这应当是

学法者研究思考的一个侧重点。有学者称“如果把法律比喻成一个有思想的物体”、“而真正

决定这个物体生命力的部分，更主要的却是其思想灵魂”。（注①）。笔者很想结合自己的所

学、所理解，从理论认识和行为意识，认定意识等方面，谈一下自己对实施正当防卫的理解

思考，如有不当之处，还请指正。

一、对正当防卫的概念和内涵及表现形态的理论认识。

按照认识论的观点，客观决定意识，行为受意识的支配。这一常识，都能理解，不论是防卫

的行为人，或者是司法工作者，如果未

注①贺轶民《法律信仰与程序功能》摘自《法制与社会》期刊号200501第一页

能从理论的高度认识正当防卫的概念、内涵，往往会趋于主观认识的误区，很可能会出现七

种不良后果。一是行为人出现事实上的认识错误，误将不存在的暴力侵害当作存在暴力侵害

而实施防卫，侵害了无罪过者，造成“假想防卫”，这在理论上叫做“事实认识错误”；二是对

尚未发生的侵害即未着手或未进入现场的侵害提前防卫，造成对他人的人权的侵害，可称为

“提前介入”；三是对已经停止或者说无力继续的不法侵害实施事后的防卫，触犯刑罚。这叫

做“错过时机”；四是超过必要限度。加重了对致害人的打击强度或者说是打击力度。出现防

卫过当，这可以说成是把握火候不到位。五是防卫中侵害了无辜第三者的人身或财产权益，

这叫做防卫客体不适格。六是司法实践中误将正当防卫认定为过当；七是把正当防卫认定为

“互殴”或“械斗”对待，导致防卫人的合法行为被误认，扩大防卫者合法权益的被侵害程度，

这叫做定性错误。诸如不良后果之类，一言难尽括。不再累述。但毕竟从上述分析中可以得

出一个这样的结论：上述不正常现象有悖于立法者的立法本意和正当防卫制度的价值追求，

其根源在于对正当防卫概念及内涵的理性认识不到位，只有正确理解正当防卫的概念及其内

涵，形成正确的防卫意识和理念，才能消除上述弊端的发生。那么，将有两上问题摆在我们

的面前，一是必须正确理解正当防卫制度的概念，二是如何提高理性认识，并树立起防卫意

识，在此，针对第二个问题作思考分析：

首先，应明确正当防卫的概念内涵、奠定理论基石。

何为防卫？防卫一词可从辞源辞海中到解释，是自卫自救之意，如果从较宽泛的角度讲，

就是本能的自护与有意识的以攻为守的行为。笔者认为，我们按照不同的划分标准，可以分

为不同的表现形态，比如：从是否具有对抗性的攻击性而讲，其形态有：（1）本能保护，即

出于生理正常机能作用，在外界侵袭时的一种条件感应反射动作。也就是有文章引用让雅克、

卢梭所说的“任何动物无非是部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并

在某种程度上对于一切企图消灭它或干扰它的东西实行自卫”（注②）。这种动作或说自卫

自护行为不具有明显的意识特征，不是自觉的行为。“人是由动物进化而来，动物自身的防

卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清”（注③）。

所以说这一行为形态，自然不属于正当防卫概念上的防卫。（2）自觉的防卫与自救。这种防

卫形态是在主观意识的支配下的自觉行为活动，才是正当防卫意义上的形态。这种防卫形态，

因以主观因素为标准，所以说防卫过当，提前防卫或事后防卫也是防卫的具体形态。若按是

否可以进行防卫来划分，则区分为法律许可的防卫和不可实施的防卫，如公务行为和自伤行

及合法的正当防卫行为。

实施正当防卫，必须明确什么是正当防卫，其具体含义是什么？我国97年3月14日修订和

颁布的《中华人民共和国刑法》第20条明确规定：“为了使国家、公共利益，本人或者他人

的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当

防卫行为，不负刑事责任”。这便是正当防卫的法律概念。它的内涵十分清楚。从正当防卫

的保护对象去分析，或者说保护的合法权益范围即保护的客体，就是保护国家的、公共的、

自己的、他人的人身及财产权益和其他权利，出于对上述权利主体依法享有的人身和财产权

利保护动机进行的正当防卫是法律授予的权利，即正当防卫是具有目的性和合法性的双重特

性的。似乎有一点是值得分析和了解的：即“其他权利”。其他权利指什么样的权利？有学者

认为指民主政治权利，笔者赞成这一观点。人身权、财产权和政治民主权利是国家法律明确

保护的最基本的也是主要的权利，就刑法的具体规定而言，民主权利没有明确列出，究其原

因，有研究者认为：不是立法者

注②包雯、胡利敏着《正当防卫法律价值的理性思考》文页：第一页

注③包雯、胡利敏着《正当防卫法律价值的理性思考》文页：第一页

的疏忽而是基于更深一层的考虑，（注④）。笔者赞同此说法。正当防卫的起因，即引起防

卫行为的前提条件，应当严格把握，从正当防卫概念中不难理解，就是行为人遭到了不法侵

害，从刑法理论讲，不法侵害根据其程度来自两个方面：即一是暴力犯罪，二是一般的违法

行为。（注⑤）。按照理论界的说法，对于暴力犯罪，包括一般违法行为，可以实施正当防

卫，大家可以说是有共识的，无可非议。因为不法侵害行为是指不符合法律的侵权行为。也

就是说，不合法的，具有侵害性的，可以造成侵害的行为属于不法行为。自然应包括一般的

违法行为。否则，防卫客体的外延受限。理论界有人将“没有明确法律依据具有侵害性的行

为”也列入不法行为，笔者认同这一观点的理由是，长期以来，社会上确实存在着一些“大错

不犯，小错不断”的人，其所作所为，有的连治安案件都构不成，法无明确规定司法机关无

法介入，直接后果是导致不法分子肆无忌惮，有恃无恐，严重危害着社会治安秩序的稳定，

在一定程度上危害着公共利益和公民利益。如果将其排除在可防范畴之外，将失去正当防卫

制度的“秩序价值”。将无法实现鼓励公民同违法犯罪作斗争，驱恶扬善，弘扬正气，见义勇

为之立法目的。社会公共利益的保护将不尽完善。所以，我认为不法侵害不仅包括暴力犯罪，

同时包括一般违法行为及其他没有法律明确制裁规定，但具有一定社会危害的行为。是符合

立法本意和社会现实的防卫理念。防卫的客体就是防卫人实施防卫行为所指向的抗击对象。

法律业内对此论述精辟，大致有以下几种认识观点：“不法侵害人”、“不法侵害行为”或者说

“不法侵害人及其侵害行为”。按照正常的逻辑思维，我们可以作这样的理解：不法侵害者，

即实施不法侵害行为的行为人，也就是行为主体，“不法侵害行为”即某行为主体在时间和空

间范围内以作为的方式表现出来的动态动作。人的行为是受人的主观意识支配的，不法行为

来自于不法侵害人的主观动机，只有对

注④陶苏鹏着：《正当防卫的自我解读》文页：第一页

注⑤朱永德着《对正当防卫中不法侵害的界定》

不法者实施侵害性的攻击，才能抑制消灭不法者的主观意志，制止不法侵害行为的继续。同

样道理，如果不针对不法侵害行为的性质、方式或手段去防卫，而实施与之不相对称的并且

对侵害行为毫无制控力的行为，则较难达到适时、适度的防卫效果，达不到消灭、抑制侵害

行为的目的，而受害人的损害正是来自于活动的行为，应当针对不法侵害行本身，如动物在

特定情况下（被唆使）侵害人身安全时，则很难去针对侵害人了，只有在紧急侵害下，先行

消灭动物的侵害行为。我认为，防卫的客体应是“不法侵害者及其不法行为”，作整体概念理

解，不应分割开来。

为了正确行使防卫权和正确认定防卫行为，在理解防卫客体时，还应当结合大家关注的问题

考虑到对来自于以下几种情况的不法侵害是否可实施防卫行为：（1）精神病患者、无行为能

力人和限制行为能力人；（2）单位；（3）动物侵害；（4）防卫过当。众说不一，我想从现实

的角度考虑谈一下自己的理会和认识：（1）在特定情况下，可以对来自精神病人等弱势体

的不法侵害进行防卫。理由是：法律的价值在于公平公正。不可否认，弱势体受到法律的

特殊保护，如不负刑事责任，但受害人在遭到弱势体的不法侵害时，一味的不许防卫，受

害人的防卫最终因无其他法免险而导致危害后果发生，受害人又处于无援的孤立弱势地位，

侵害人事后不负刑事责任，有悖于法律在平等保护公民利益方面的平等性原则。笔者曾接触

过这样一个案例，一男青年连杀三女（其中一个是五个月年龄）震惊安阳地区，在进入司法

程序后，一个精神分裂症鉴定书出台，凶手被释放。事后，据众讲，该青年殆贻害乡里，

人们是“见虎变”，后果十分明显：不法侵害者更加狂妄，受害人叫苦不迭。有损法律制度

的社会价值取向。况且，受害人在危险突发之际，很难准确的鉴别侵害人的真实情况。所以，

笔者认为，对待上述客体应当在无法采取别的措施排除危害后果出现的情况下，可以适时适

度的实施防卫。（2）对单位实施的构成犯罪的行为，在有能力制止侵害后果发生的情况下，

受害人可以进行正当防卫，可以将单位“职务”行为人的侵害行为当作工具行为进行防卫。（3）

对来自动物的侵害赞成大家的理论观点，即要区别对待，对动物主人的唆使行为作正当防卫

处置。其他动物侵害可作避险处理。（4）对防卫过当，不应实施“反防卫”。我们知道，不法

侵害与正当防卫的本质区别在于，二者主观目的不同，行为性质不同。正当防卫是以暴制暴，

主观恶意不存在，是具有合法性的，是法律授权的合法侵害行为，不能对合法行为进行防卫

是统一的共识。再者，防卫者在不法侵害发生的瞬间，仓促还击，很难有思考的余地和空间

去准确地把握防卫行为的方式和对击强度，过当或欠当的可能性都客观存在。可以说，增大

对不法者的侵害的恶意不大。《刑法》第20条第2款的规定也明确了对防卫过当的处理规定，

立法本意十分明显，意味着过当的后果是受司法机关制裁的，不是由私人的反防卫行为来制

裁。不允许对过当行为再进行防卫。否则，侵害者的“反防卫”只会导致案件的扩大化和升级。

导致双方无休止的互相侵害，从社会秩序的价值追求讲，《刑法》20条第2款的规定恰到好

处。

正确理解正当防卫的开始时间。即时间性安排或者说时间界限。从《刑法》第20条的规定

中，可以看得出，新旧《刑法》均采用了“正在进行”的时间界定方法，“正在进行”的含义是

开始着手和着手后的持续进展过程。理论界是一致认可的。但结合到实践，防卫行为人在哪

个时间段可以着手实施防卫，并且能收到较好的防卫效果呢？我认为，《刑法》的规定就象

大家理解的那样，是基于防卫行为的被动性和对应性考虑的。但如果从预防犯罪和有效制止

犯罪的社会效果讲，“正在进行”的起始时间只能起到以强制暴的作用而不能收到先发制人预

防犯罪、防患于未然的效果。鉴于上述考虑，对预备犯是否可实施防卫行为，则应作一分析、

思考，按照事物发展规律来讲，犯罪在进入预备阶段后，如果没有自动中止、外因未遂等特

殊情况，侵害后果必然发生，也就是说，公民的合法权益在犯罪的预备阶段尚处于可制止可

挽救的危险状态。如果将防卫的时间界定到在特殊情况下（躲避、报案）不可避免危害发生

时开始，则会实现预防犯罪和有效制止犯罪活动的司法目的。较之于不讲防卫价值，静等危

害发生要好的多。所以，我认为，如果防卫在预备阶段开始，采用的方法、手段与犯罪预备

阶段的性质、方法、手段相应，能够预防了犯罪发生，并且没有给预备犯者造成不应有的侵

害则应认为是适时防卫，不以提前防卫论处。