公司治理相关疑难法律问题

公司治理相关疑难法律问题

一、人章分离状态下公司诉讼代表人的确信

公司内部矛盾激化时往往会发生公章争夺，一旦法定代表人失去对公章的操纵，法定代表人

与公章操纵人，谁能够代表公司诉讼，成为对纠纷作出裁判之前第一要解决的问题。有的意

见以为，人章分离仅是内部纠纷，对外应以公章为准。还成心见以为，法定代表人与公章对

外均有权代表公司，诉讼中只要维持前后一致，司法无需过量介入公司内部纠纷。

咱们以为，人章分离致使公司诉讼代表人资格发生争议，是典型的公司内部矛盾外化的

情形，直接阻碍诉讼程序的推动，司法应当介入，且原那么上应以法定代表人为诉讼代表人。

（1）法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限法定。公章持有人以加盖公章形式代表

公司对外作出意思表示的权限来自授权。（2）二者区别在于，公章持有人可变，而法定代

表人唯一。尽管实践中大量的公司意思以加盖公章的形式对外作出，可是法律并未给予公章

持有人与法定代表人相同的代表权限，产生争议时应考量公章持有人的授权。（3）对公司

而言，诉讼属于外部纠纷，依照内外有别原那么，法院在确信公司诉讼代表人时，推定法定

代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担

法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。

（二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是不是成立

控股股东对股东会决议本就有重大阻碍，一旦持股比例达到决议通过要求，这种阻碍便具有

决定性，但控股股东不召开股东会即签署的所谓股东会决议，有无约束力？有的意见以为，

因程序瑕疵，这种股东会决议可撤销。还成心见以为，虽程序有瑕疵，但如撤销决议、从头

召开股东会，也不能改变原有结果，反而阻碍效率，故无需纠结于程序瑕疵，可直接认可决

议的约束力。

咱们以为，关于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决

议，应当认定为不成立。（1）股东会决议的形成有法定程序要求。依照《公司法》第37条

第2款规定，只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下，才能够不

召开股东会，直接作出决定，并由全部股东在决议文件上签名、盖章。只要对所议事项存在

争议，不召开股东会就作出决定违背法律规定。（2）资本多数决原那么的适用并非没有边

界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，属于滥用资本多数决的行为。司法如

不予规制，将架空对公司内部治理的制度设计。（3）应正确明白得股东会设置的内在价值。

股东会是股东行使表决权、汇聚众多个体意志并转化为公司意志的平台。任何股东，包括表

决权达到决议通过要求的控股股东，不通过这一平台都无法将其意志上升为公司意志。同时，

股东会亦是聚合集体聪慧的沟通平台，通过沟通完全可能显现小股东说服大股东改变其原有

打算的情形。（4）“决议可撤销说”未能熟悉到可撤销的前提是已经成立。

（三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的途径选择

股东以公司对外签定的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼仍

是股东代表诉讼，实务中存在不合。一种意见以为，能够选择股东直接诉讼，理由：合同无

效之诉能够由合同当事人之外的第三方提起，该第三方未排除股东；依照《公司法》第149

条规定，股东代表诉讼仅限于侵权补偿之诉，故通过股东代表诉讼要求确认合同无效存在法

律障碍。

咱们以为，只能提起股东代表诉讼。（1）股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在

于，前者的诉讼利益直接归属股东，后者的诉讼利益直接归属公司，这是救济途径判定的首

要标准。（2）在诉讼利益直接归属公司的前提下，给予股东直接请求确认合同无效之诉的

权利，有违诉讼利益区分原那么，亦与公司对外意思表示的法定机关不符，对公司内部治理

带来消极阻碍。（3）股东代表诉讼的适用范围不该限于侵权补偿之诉，应当包括确认合同

无效之诉。主张适用范围限于侵权补偿诉讼的要紧理由是，《公司法》149条、第151条利

用的是“损失”、“补偿”、“侵犯公司合法权益”等措词，说明立法将该制度限于侵权补偿之

诉。咱们以为，这种对法条的机械明白得与立法本意相悖。第一，前述辞汇也会出此刻合同

纠纷中，侵权与违约行为可能竞合，承担违约责任的方式包括补偿损失。第二，承担侵权责

任的方式并非限于补偿损失，还包括停止侵害、返还财产、恢恢复状等。如将股东代表诉讼

限于侵权补偿之诉，那么意味着股东即便在损害结果发生之前就发觉损害行为，也无法通过

股东代表诉讼予以制止、减损，而必需坐等损失产生、扩大后再另行要求补偿，显然与立法

本意相悖。第三，董事、高级治理人员等通过公司对外签约损害公司利益的，确认合同无效

实质相当于通过法律途径达到停止侵害、恢恢复状的成效。

（四）股东代表诉讼的前置程序问题

1.股东代表诉讼前置程序中同意股东请求的监督、执行机关是不是具有原告资格

股东代表诉讼前置程序中，股东提出公司先诉请求时，同意请求的公司机关包括监督机关（监

事会、不设监事会的监事）和执行机关（董事会、不设董事会的执行董事）。问题在于，若

是前述公司机关同意起诉，原告是公司仍是公司机关？有的意见以为，公司法规定股东能够

书面请求前述公司机关向人民法院提起诉讼，该规定文义表达清楚，起诉主体确实是相应的

监督机关、执行机关。

咱们以为，诉讼主体仍为公司。尽管《公司法》第151条利用了“书面请求监事会或

不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”如此的措词，第53条亦规定监督

机关的职权包括依照第151条之规定对董事、高级治理人员提起诉讼，似乎该情形下前述

公司机关能够以自己名义作为原告提起诉讼，但如此的明白得有违公司法理。监督机关、执

行机关是形成公司集体意思、使公司正常运行的内部机关，不是公司之外独立的民事主体，

依法不具有诉讼主体资格。而股东代表诉讼前置程序的意义在于，竭尽公司内部救济，催促

公司自行解决问题，幸免例外程序随意启动。在股东催促下，前述公司机关如情愿行使诉权，

该意思应属公司意思，固然以公司名义起诉。反之，若是许诺公司机关以自己名义起诉，相

当于在股东代表诉讼之外又创设一种代表诉讼，将造成公司对外意思表示的混乱。且在公司

情愿诉讼的情形下，这并无额外意义，没有必要为此破坏既有秩序。

2.股东代表诉讼前置程序中同意股东请求的监督机关有无提起诉讼的意思决定权及诉

讼代表权

有的意见以为，《公司法》第151条给予监督机关在股东代表诉讼前置程序中享有的特殊

职能，只是负责接收股东书面申请，并向其反馈是不是起诉的决定，是不是提起诉讼的意思

决定权仍在董事会或执行董事。

咱们以为，如此的明白得不符合立法本意。当公司以董事为对象提起诉讼时，监事会或

不设监事会的监事有权单独决定是不是提起诉讼。不然，将违抗向其给予诉讼决定权的立法

宗旨。需注意的是，一旦公司作为原告对董事提起诉讼，那么董事会不能在诉讼中代表公司，

亦不能依照通常做法将董事长或执行董事作为诉讼代表人。诉讼中代表公司的应当是监事会

或不设监事会的监事，诉讼代表人相应由监事会主席或不设监事会的监事担任。而且，“有

关监事的诉讼代表权的规定为效劳性规定，违抗此规定而由代表董事代表公司进行的诉讼行

为为无效。”[[10]]

3.具有监事身份的股东是不是能够宽免前置程序直接提起股东代表诉讼

有的意见以为，法律已明确规定前置程序的宽免情形，不该冲破。有的意见以为，申请股东

具有监事身份时，起诉无需受限于前置程序要求。

咱们以为，应依照监事与监督机关的不同关系区别认定可否越过前置程序，但均不能直接提

起股东代表诉讼。（1）依照《公司法》第51条规定，有限责任公司监督机关有两种，一是

监事会，二是监事。值得注意的是，第一种情形下，监督机关是监事会，该机关由很多于3

名的监事组成，监事个人不组成监督机关。第二种情形下，监事即为监督机关，且法律并未

将监事人数限定为1人，而是规定可设1至2名，故监事作为监督机关时，可能存在两名

监事各自独立作为监督机关的情形。（2）监督机关是监事会时，监事仅是机关成员。申请

股东即便具有监事身份，也不与监督机关身份重合，无需考虑前置程序宽免问题。（3）监

督机关是监事时，如仅设1名监事，申请股东同时又是监事，即产生重合问题，致使股东

提出先诉请求无实际意义。现在，该股东应以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义

作为原告提起诉讼。如设置两名监事，各自可独立作为监督机关，如申请股东同时又是监事，

没必要向另一监事提出书面请求，即一样能够其监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名

义作为原告提起诉讼。