个体工商户将商铺发包给他人承包经营、收取固定承包费的合作合同,...

个体工商户将商铺发包给他人承包经营、收取固定承包费的

合作合同,...

案情简介:

原告伍某以个体工商户的形式经营广州市番禺区市桥？？室.2021年7

月7日,原被告双方签署《商铺承包合同》,原告伍某将上述商铺交由被告何某承

包经营,原告伍某收取每月定额承包费2万元.

被告何某承包后,经营不善,拖欠承包费并单方退场.原告为追究被告何某违

约责任,于是向番禺区人民法院提起诉讼.

被告何某的抗辩:

被告何某认为,原被告双方签订的《商铺承包合同》违反了《个体工商户条

例》第二十一条的禁止性规定,该合同无效.相应的法律依据如下:

《个体工商户条例》第二十一条规定:个体工商户提交虚假材料骗取注册登

记,或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的,由登记机关责令改正,处4000

元以下的；情节严重的,撤销注册登记或者吊销营业执照.

国家工商局工商个字〔1992〕第17号文件答复:个体工商户以委托、承包名

义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的,属违法行为,可按《城乡个体工商

户管理暂行条例实施细则》第十四条处理.

1995年10月9日国家工商（总）局《对〈关于个体工商户可否由他人承包

经营的请示〉的答复》:根据《中华人民共和国民法通则》第26条及《城乡个体

工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定,个体户工商户在领取营业执照后自

己不经营而由他人承包经营是违法的.

原告伍某的反驳意见:

双方签订的《商铺承包合同》合法无效,被上诉人何应鸿应严格按合同约定

执行.理由如下:

《个体工商户条例》第二十一条不属于效力性强制性规定,而应属于管理性

强制性规定.因此,即使《商铺承包合同》违反《个体工商户条例》第二十一条,

也不影响《商铺承包合同》的效力.

《最高院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定:合同法

第五十二条第（五）项规定的强制性规定,是指效力性强制性规定.

所谓效力性强制性规定,指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定

将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规

定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规

范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范.

而管理性强制性规定,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致

合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效,只影响当事人

的利益,而并会不损害国家或者社会公共利益.

对于强制性效力性规定与管理性强制性规定的区分方法,王利明教授提出三

分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效

力性规定；第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立.

但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力

性规定；第三,法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立,虽然违

反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,属于管理性

规定.

根据上述理解,如果《商铺承包合同》继续有效,充其量也就影响原被告双方

的经济利益而已,与国家利益和社会公共利益没有任何关系.

法院裁判:

本案经番禺区人民法院支持了被告何某的主张,认定个体工商户的《商铺承

包合同》违反了《个体工商户条例》第二十一条,属无效合同.原告不服提起上诉,

广州市中级人民法院作出二审生效判决,最终支持了原告的主张,认定《个体工商

户条例》第二十一条不属于效力性强制性规定,双方签署的《商铺承包合同》合

法有效,对原被告双方具有约束力.

点评:

《个体工商户条例》第二十一条规定:个体工商户提交虚假材料骗取注册登

记,或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的,由登记机关责令改正,处4000

元以下的；情节严重的,撤销注册登记或者吊销营业执照.

从上述法规字面看,法规并没有直接禁止承包行为,个体工商户将自己的商

铺交给他人承包经营,显然不应简单等同于出租、出借营业执照.

《行政法规制定程序条例》第六章行政法规解释第三十一条规定:行政法规

条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释.国务院法制

机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院

授权国务院有关部门公布.

根据上述规定,《个体工商户条例》第二十一条是否涵盖个体工商户将商铺

交由他人承包经营的情形,应由国务院解释.但截至我方提起上诉,国务院并没有

公布个体工商户将商铺交由他人承包经营是否属于违法的任何解释规定.

《个体工商户条例》属于行政管理法,根据《个体工商户条例》第五条工商

行政管理部门和县级以上人民政府其他有关部门应当依法对个体工商户实行监

督和管理之规定,执法部门应该是工商行政管理部门.

在《商铺承包合同》是否违反《个体工商户条例》第二十一条规定本身有巨

大争议的情况下,在工商部门没有对上诉人的上述承包行为是否违法进行认定的

情况下,人民法院民事审判机构无权直接行使执法权,对所谓的行政违法行为进

行认定.如果人民法院认为本案确实存在行政违法行为,可以依法向工商行政管

理局提出司法建议.

有必要指出,个体工商户以承包的方式经营,应属于自主经营的范畴.公权力

没有必要过多干涉市场主体的经营方式,这些20年前的批复意见,与十八大四中

全会确定的市场在资源配置中起决定性作用的理念相违背.

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