正当防卫的定义以及成立的条件

正当防卫的定义以及成立的条件

内容提要：正当防卫是 法律 赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保

障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对

正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的

侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是 社会 上人与人之间正义与邪恶较

量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然

成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑

法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责

任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限

度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及 实践 当中，

对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼

见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各

项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。

关 键 词：正当防卫 特殊防卫 假想防卫 防卫限度

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中

华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，

对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同

时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在

诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技

术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、 正当防卫的定义

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共

和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利

益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的

制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责

任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有

如下几种界定方法：

第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者

他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实

施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造

成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人

身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。

第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人

身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害

的方式，以制止不法侵害的行为。

第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保

护合法权益的行为。

仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都

注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二

是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。

同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的

限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个

问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法

侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表

述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种

表述都指出了防卫的对象。

那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国

家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵

害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

二、 正当防卫成立的条件

公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正

当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的

需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行

使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利

的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫

是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国 法学 界存在争议，归

纳起来，主要有以下不同的主张。

四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：（1）正当防卫只能

针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫；（2）必须是正在

进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、

推测的，也不是已经结束的尚未发生的；（3）防卫必须是针对不法侵害者本人

实行，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。

我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防

卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的

规定是相违背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑 法学 界已不多见。

六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”

这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法 实践 上来看，正当

防卫的结果未必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭

击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，根据这种观

点，是否甲的行为属于犯罪未遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪

未遂区分开呢？其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者

造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造

成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是

正当防卫行为，属于正当防卫定义范围内的，如果认为正当防卫的成立必然要

求反击者对不法侵害造成直接 经济 损失或损害，这就必然使刑法设立 正当防

卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给

不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当

防卫制度宗旨的重大误解。

五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主

客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，

因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然

后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了没有明显超过必要限

度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与

非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：（1）

正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，

即不法

侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（3）正当防卫的对象条件，即

正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ，而不能对没有实施侵害第三者实行；

（4）正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者

他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当

防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法

侵害的防卫意图；（5）正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限

度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过

必要限度造成重要损害。

三、 不符合正当防卫条件的非法防卫行为

非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合

法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件

而属于非法防卫行为。

（一） 假想防卫

所谓假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进

行所谓的“防卫”，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而

加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为

的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：如果

应当预见而未预见的，按照过失犯罪追究刑事责任；如果依照当时的情况行为

人不可能预见的，依照意外事件处理。

（五） 抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查

有人借口自己没有实施犯罪或者没有窝藏赃物而对依法进行的逮捕或搜查实行

暴力抗拒，并自认为是“正当防卫”，这是 法律 所不允许的，起码是一种妨

害公务的违法犯罪行为。即使事后经司法机关查明，行为人真的没有实施涉嫌

的犯罪，也不能排除妨害公务违法犯罪的成立。

（六） 大义灭亲

大义灭亲，原意是指秉公执法，正义凛然，不徇私情，对自己亲属的犯罪也同

样依法处理或者予以举报。这里所说的“大义灭亲”，是指 社会 生活中发生

的另外一种现象，即对有违法犯罪行为的亲属，基于义愤，私自予以处死的情

况。这种“大义灭亲”是故意杀人的犯罪行为。因为任何人都没有实施私刑的

权利，即使是自己的亲属，也无权私自剥夺其生命。当然，由于这种杀人行为

通常是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易得到众的同情

和宽容，其社会危害性相对较小，因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。

（七） 防卫过当

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的

行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大

的损害后果来看是非法的、犯罪的。如何划清正当防卫与防卫过当的界限，是

一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。也是司法 实践 中的难点问题之一，

上述有关防卫限度的论述，就是为解决这个问题奠定基础。

四、 特殊防卫的问题

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，，绑

架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤

亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊

防卫权”，也称“无限防卫权”。因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有

助于理论的丰富和完善，而且尤为重要的是，也有助于司法的适用。（一） 特

殊防卫的特征

特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致

的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利

益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这

是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会 政治 内

容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依

据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使

特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防

卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的

施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身

权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施

对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊

防卫权具有不法或犯罪的外观， 法律 却明文规定行为人免受刑事处罚，不负

刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的

对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或

财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是

抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身

安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或

财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于

道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特

殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采

取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成

损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害

暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私

人复仇。

特殊防卫权体现了 社会 政治 评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从

主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法

权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具

有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶

性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护

社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯

罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不

是特殊防卫行为。

（二） 特殊防卫的适用

作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并

随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权

利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的

时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到

正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变

为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为

得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行

使，才能达到刑法规定特殊防卫权的目的。而《刑法》第20条第3款虽然规定

了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错

综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔

者有必要对此条款进行阐释：

1. 要正确理解定义里所说的“行凶”

在《 现代 汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指

“杀人或伤害的行为”。“行凶”是众性日常的用语，其内涵、外延不明

确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行

为，也包括杀人、抢劫、、等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说

纷芸，第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重

侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害

犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀

人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出

规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、

抢劫、、”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理

解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上

伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一

词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若

“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会

危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、

抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不

满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故

意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪

行为， 虽然“贩卖、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要

通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖、放火、爆炸、投

毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的

理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若

赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权

保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解

违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条

第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴

力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人

身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有

不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，

笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的

暴力犯罪行为。

(3) 关于“”，不仅仅包括第236条第1款的罪，还包括第241条

第2款规定的对收买被拐卖妇女进行的行为。

(4) 对于“”，不应单指《刑法》第239条规定的罪，还应包括用

的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用的手段实施的

触犯的拐卖妇女、儿童罪。

对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情

形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第

241条第2款规定的罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条

第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这

是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故

不应赋予特殊防卫权。

3. 要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

有的学者认为，所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应该从暴力犯罪的范

围和犯罪的程度两个方面加以考察。

所谓暴力犯罪的范围，应该以刑法的规定为依据，对于刑法分则中规定的明确

或隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定；但是，除此

之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行为具有严重危

及人身安全的性质时，才可以实际适用特殊防卫。

暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察：

(1) 从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可

确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度，对于这类犯罪可以实施

特殊防卫。如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；

(2) 从具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定犯罪的程

度。对于行为的强度足以致人重伤或死亡的，可以实施特殊防卫，如对于非法

拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防

卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，

因而可以实施特殊防卫；

(3) 从法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，虽然是暴力犯罪，但属

于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在3年以下，对于这类犯罪任何时候

都不能适用于特殊防卫的规定。我们认为，这种观点为我们判断其他严重危及

人身安全暴

力犯罪的范围提供了较为务实的解决途径，因而，是较可取的。总之，由于 法

律 的规定是抽象概括的，而现实情况是复杂具体的，因而，确定可以实施特殊

防卫的具体明确的暴力犯罪类型是不现实的，在把握其他严重危及人身安全的

暴力犯罪的范围时，一个总的原则是实事求是的考察暴力犯罪行为是否具有直

接严重危及人身安全的性质，如果具有这一性质，则可以实施特殊防卫，否

则，不能适用这一规定。