中美刑法关于巨额财产来源不明罪之比较研究

中美刑法关于巨额财产来源不明罪之

比较研究

2008年8月29日全国人大公布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案

（七）（草案）＞的说明》，其中有关于刑法第三百九十五条“国家工作人员的财

产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，处五年以

下有期徒刑或者拘役”的修改建议，即“将本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十

年有期徒刑。”笔者现结合中美刑法中关于巨额财产来源不明罪之有关差异，对此

作一粗浅的分析，并提出自己的建议，仅供立法者之参考。

一、中美刑法关于巨额财产来源不明罪之比较

1、关于巨额财产来源不明是否归罪的比较

在我国刑法中，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超

过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。本罪首先规定于1988年全

国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，并为1997年修订的

新刑法所吸收，规定于贪污贿赂罪一章。巨额财产来源不明罪的犯罪主体为依照法

律从事公务的国家工作人员。犯罪客体为复杂客体，既侵犯了职务行为的廉洁性，

又侵犯了国家正常的财产制度。犯罪的客观方面具有两个基本特征，一是行为人有

与合法收入差额巨大的财产或者支出记录；二是行为人无法说明上述财产或者支出

的合法来源。犯罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员

职务行为廉洁性和公私财产权的危害结果，而希望或者放任这种结果的发生。

通过我国刑法的规定就可以看出，国家工作人员拥有与自己的合法收入差额巨

大的财产且不能说明合法来源的行为，是可以构成犯罪的行为。

在美国刑法中，由于美国具有英美法系“法官造法”的特点，因此对具体的罪

名的规定十分繁琐详密，没有如大陆法系的刑法典那样对罪名下一简明的定义，相

应的对于类似我国巨额财产来源不明罪的刑法规定也散见于不同的刑事法律之中。

1978年，美国颁布了《政府官员行为道德法》，1989年修订为《道德改革法》。

这一法律是规范了财产申报制度。它规定，总统、副总统、国会议员、联邦法官以

及行政、立法和司法三大机构的工作人员，必须在任职前报告自己的财产状况，上

任后还须按月申报。同时，财产申报不只限于申报者本人，还必须包括其配偶或受

抚养的子女的有关情况。除在门工作或其他不宜暴露身份的官员外，各

受理申报的机关均须将财产申报资料公开，供大众查阅复印，以便接受社会监督。

对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，各单位可对当事人直接进行处罚。司

法部也可对当事人提出民事诉讼，法院将酌情判处1万美元以下的。对故意提

供虚假信息的人，司法部可提出刑事诉讼，判处最高25万美元的或5年监

禁。

通过上述美国的法律规定可以得知，美国刑法主要是处罚财产申报中拒不申

报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为。其处罚力度和中国

刑法类似，上限为5年监禁。

综上所述可以得知，中美两国刑法都将应当履行说明或者申报巨额财产来源的

相关义务人违反了法律规定的行为当作犯罪行为来惩处，所不同的情况是，我国刑

法对国家工作人员处以巨额财产来源不明罪的法律依据是刑法第395条，而美国法

律的处罚依据则是财产申报方面的相关法律。

2、关于财产申报的义务是否作为巨额财产来源不明罪定罪之前提的比较

1995年5月25日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于党政机关

县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，第一次明确提出对中国官员的收入实

行申报。 根据规定，所有的各级党的机关、人大机关、政协机关、审判机关、检

察机关中的县（处）以上（含县处级）领导干部，社会团体、事业单位县（处）级

以上领导干部，以及国有大中型企业的负责人都必须申报自己的收入。收入申报的

项目主要包括工资；各类奖金、津贴、补贴及福利费等；从事咨询、讲学、写作、

审稿、书画等劳务所得；事业单位的领导干部、企事业单位负责人承包、承租经营

所得。该规定的第六条还规定，申报人不申报或者不如实申报收入的，由所在党组

织、行政部门或者纪检监察机关责令其申报、改正，并视情节轻重给予批评教育或

者党纪政纪处分。

在我国法律制度中，中共中央办公厅、国务院办公厅所发文件不能作为刑法的

法律渊源，也就不能作为法院定罪量刑的审判依据。上述关于党政领导干部收入申

报的规定，即使违反了也只能给予党纪政纪处分，因此，关于财产申报的义务不能

作为巨额财产来源不明罪定罪的前提。对于国家工作人员定巨额财产来源不明罪，

并非是因为其违反了财产申报之义务，而是因为司法机关在确凿掌握了其拥有了与

其合法收入差距巨大的财产之后，该国家工作人员不能说明合法来源的行为。根据

相关司法解释，不能说明合法来源，包括以下四种情形，一是行为人拒不说明财产

来源；二是行为人无法说明财产的具体来源；三是行为人所说的财产来源经司法机

关查证并不属实；四是行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法

查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

《美国政府道德法》规定，对于拒绝申报和作虚假申报的一般公务员，应对其

作出5000美元以下的；若各机关首脑拒绝申报或提供不实的申报资料，则可

委请司法部长予以处理，各级政府首脑亦应对其采取适当的人事或其他措施。

财产申报制度成为美国政府打击腐败的得力武器。通过审查官员的财产状况，

可以及时发现所谓的“利益冲突”。美国法律规定，禁止政府官员参与可能导致公

共利益和个人利益实质性冲突的事务。比如，参议院军事委员会认为，在国防部任

职的官员，只要拥有每年与国防部做1万美元以上生意的公司的股票，就存在潜在

的利益冲突。在批准官员任命前，委员会都可以要求采取适当的措施。

也就是说，在美国刑法中，追究公职人员的财产来源不明之罪，其应当履行财

产申报之义务是定罪的前提。如果没有财产申报之义务，即使拥有再多的无法说明

来源的财产，并且也没有其他犯罪行为的，就不能对其定罪。

3、关于巨额财产来源不明罪证明责任分担之比较

根据我国刑事法律相关规定，犯罪嫌疑人、被告人一般情况下不承担证明自己

无罪的责任，但犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述，只有在例外情况下，犯罪嫌疑

人、被告人才应当承担证明责任。这一例外情况就是指我国刑法第395条第1款关

于巨额财产来源不明罪的规定。依据该款规定，国家工作人员的财产或者支出明显

超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法

的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以

追缴。也就是说，对于巨额财产来源不明罪，犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法

收入的那部分财产的来源的责任，如果不能说明来源是合法的，则以巨额财产来源

不明罪论处。这是典型的证明责任倒置，是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无

罪责任的一个例外。但是，证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并

差额巨大这一事实存在的责任，仍然由司法机关承担。

也就是说，在巨额财产来源不明罪的证明责任分担中，司法机关必须证明国家

工作人员存在财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实的存在，而犯罪

嫌疑人则要承担说明那部分财产来源合法的证明责任。

英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉人承担，但在一定条件下转到

被告人身上。按照美国司法制度，证明责任有两层含义：一是举证责任，控告一方

为避免驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否

定罪责的辩护时也承担一定得举证责任。二是说服责任，控诉一方为保证法院作出

对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。此外，在法律推定有罪

的情况下，被告人为了驳斥推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明责任的范

围都是法律明确规定的，而不是任意扩张的。根据这些法律规定，在公职人员巨额

财产来源不明行为的追究上，司法机关主要承担的是证明公职人员不按照法律规定

申报财产的责任，而公职人员则需要对自己已经如实申报财产这一部分承担证明责

任。

由此可以看出，我国刑法中关于巨额财产来源不明罪的证明责任和所有其他犯

罪行为的证明责任是不同的，是需要被告一方承担相应证明责任的，在美国法律中

也是双方互有证明责任。

4、关于巨额财产来源不明罪是否单独适用之比较

在我国，巨额财产来源不明罪自设立以来没有单独适用过。该罪总是成了贪污

罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，从而使该罪存

在着构成要件的独立性和实践上的附随性冲突，这也是该罪存在的不合理之处。

巨额财产来源不明罪之所以没有单独适用过，并不是因为巨额财产来源不明罪

在构成要件上的欠缺，而是因为巨额财产来源不明的行为总是伴随着国家工作人员

贪污、贿赂等犯罪行为的存在而存在，当其他犯罪行为已经查证属实之后，仍然有

巨额的财产来源不明。刑法上所说的财产来源不明，并非民法上的所说无主财产，

而是推定该部分财产属于国家工作人员所有，但是该国家工作人员拒不说明该部分

财产的合法来源。由于该国家工作人员犯有贪污、贿赂等其他犯罪行为的同时，根

据刑法确定其巨额财产来源不明罪就顺理成章了。如果该国家工作人员没有其他犯

罪行为，仅仅定单独的一个巨额财产来源不明罪似乎有违该罪的本意。当然，我们

也不能排除今后会有单独适用巨额财产来源不明罪这一情况出现的可能性。

根据美国的法律，公职人员违反了财产申报方面的法律，可以被单独处罚，是

否存在其他犯罪行为，并非该罪成立的要件。美国在实行财产申报制后，因巨额财

产来历不明而受处理的大小官员不计其数，其中影响最大的是众议院议长赖特违反

道德法规案。1989年赖特因在过去10年间先后69次违反国会对议员财产收入的

法规而被迫辞职，成为200多年来美国第一个违法贪财而被迫辞职的众议院议长。

通过上述比较，可以得出巨额财产来源不明罪在美国是可以被单独适用的，但

是其主要表现形式是违反了财产申报的法规，即行为的重点是在财产申报中拒不申

报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为，并不必然推定其犯

有其他犯罪行为。在这一点上，和我国的刑法是有很大的不同之处。

二、如何借鉴美国经验来修改我国刑法中的巨额财产来源不明罪

我国刑法修改巨额财产来源不明罪在即，如何借鉴美国经验来修改该罪的一些

内容，需要进行一定的甄别。提高法定刑的上限，增设刑罚的档次，固然是比较好

的思路，但是，与其让该罪显而易见的缺陷依旧存在，倒不如从根源上加以防治，

即增加国家工作人员财产申报的义务，并在此基础上进一步规范巨额财产来源不明

罪。

1、国家工作人员财产申报之义务应当作为巨额财产来源不明罪定罪的前置条件

我国虽然有《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》这一文

件，但由于其并非正式的法律文件，司法机关不能据此来执法。而追究国家工作人

员巨额财产来源不明罪的同时，却没有对国家工作人员违反财产申报之义务作出刑

罚处罚的法律规定，因此，司法实践中只有当某位国家工作人员在有贪污、贿赂等

罪行时，才有可能查明巨额财产来源不明行为的事实存在，而没有被查获的案件数

却可能比较多，这既是一种事实上的不公平行为，也对打击这类犯罪行为不利。因

此，要追究巨额财产来源不明罪，首先应当制定国家工作人员财产申报方面的法

律，象美国法律那样，通过详实的财产申报制度来规范公职人员的义务，这样既可

以提高政务公开的透明度，也可以减少公职人员犯罪的几率。当然，在制定财产申

报法律时，可以借鉴美国现有的法律，既要规定申报主体，也要规定申报财产的范

围以及法律责任。

2、巨额财产来源不明罪定罪的客观方面应当是国家工作人员拒不履行财产申

报义务的行为，而非拒不说明巨额财产来源的行为

存在着拒不说明巨额财产来源的行为，能否一定推知该国家工作人员有罪？这

是一个值得思考的问题。根据现代刑事诉讼法关于无罪推定的原则，被告人没有证

明自己有罪的义务，公诉机关应当有详实的事实证据和法律依据对被告人提起诉

讼。虽然查实国家工作人员有巨额财产，但是公诉机关也没有查明该项财产的来

源，就不能将财产来源的证明责任转嫁给被告人，由被告人自己去证明其有罪。如

果有法律规定国家工作人员必须如实申报自己的财产来源，那么当国家工作人员有

拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报以及故意提供虚假信息的行为的同时，又查

获了巨额财产，就可以对国家工作人员不履行或者不如实履行财产申报义务的行为

进行定罪处罚。也就是说，司法机关并不是追究其拒不说明巨额财产来源的行为，

而是在惩处国家工作人员不如实履行财产申报义务的行为。

3、对于已经如实履行财产申报义务仍查明有巨额财产来源不明的行为应当分

别对待

司法实践中，巨额财产来源不明的行为总是伴随着贪污、贿赂等行为。民众普

通对该罪存在的质疑就是国家工作人员不可能说不出巨额财产的来源，一定会清楚

的记得每笔财产的收入来源，只有查实了巨额财产的来源，就必定推知该国家工作

人员犯罪事实的存在，对其定罪就是合理合法的。笔者认为，巨额财产的来源未必

象普通民众想像的那样一定能查个水落石出。打个比方说，在某人家里发现一定量

的，而这个人无法说明的来源，司法机关也没有证据证明该的来源是

这个人私藏的还是他人栽赃陷害的，是否一定要以私藏罪来定罪呢？当然不

能。再来看巨额财产来源不明罪的有关规定。1999年9月16日，最高人民检察院

通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将巨额

财产来源不明罪的立案标准提高到30万元。根据这一立案标准，国家工作人员构

成巨额财产来源不明罪的犯罪数额应达到30万元以上。不满30万元的，不能认定

构成本罪，但其非法所得应依法予以追缴。在我国尚没有财产申报法律下，如果国

家工作人员来源不明的巨额财产达到30万元以上，就可以立案。笔者认为，在今

后，我国若制定财产申报法，那么，国家工作人员已经如实履行财产申报义务，对

于仍然有来源不明的巨额财产，如何定罪，应当分别对待。

第一种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，并且犯有

其他相关的贪污、贿赂犯罪行为的，应当以巨额财产来源不明罪定罪处罚。关于这

一点笔者认为我国现行的法律规定并无不妥之处，当然，是否要提高法定刑的上

限，可以在相关的财产申报法中加以具体规定。

第二种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，但没有其

他相关的贪污、贿赂犯罪行为，不能排除是他人栽赃陷害的，不应当定罪处罚，该

项财产可以按照法律规定追缴。这里所说的不能排除他人栽赃陷害的情况，笔者认

为只有在有举报在先的情况下，或者财产申报监督机关履行常规检查或者司法机关

立案处理进行调查后，财产申报监督机关或者司法机关和该国家工作人员几乎同时

发现巨额财产的存在。但是要注意的是，该项财产可能是其银行帐号上的款项，也

可能是其他种类的财产。如果国家工作人员本人发现该项财产的时间在先，司法机

关立案处理的时间在后，并且存在着较大的时间差，仍然可以按照隐匿财产不报的

行为进行处理。

三、结语

虽然中美刑法之间存在着较大的差异，隶属于不同法系，但是他山之石，可以

攻玉。美国刑法关于财产申报制度之健全，规范的详细，是借得我国刑法借鉴的。

共同打击职务犯罪，是全球面临的重大课题。只要我国刑法从财产申报等方面进行

了规范，特别是堵住了巨额财产来源不明罪这一所谓“口袋罪”上的漏洞，就一定

能够更好的规范国家工作人员的职务行为，使其更好的服务于人民的利益。

参考书目：

张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版。

周振雄著：《美国司法制度概览》，上海三联书店，1999年版。

张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社，2003年

版。