《民法总则（草案）》立法评析与修订建议

2016年第5期

法治研究

《民法总则（草案）》立法评析与修订建议

陈永强

**

民法总则是民法典体系化的基石，其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物

  摘  要：

权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。民法总则是以《民法通则》为基

础框架的立法，故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。《民法总

则（草案）》确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系，在促进人

的全面发展，形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。在法人分类、民事法律行为制度、时效

制度等问题上都有很大的创新和发展。惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分

规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。

  民法总则体系化 逻辑性 立法技术

关键词：

一、作为中国民法典的民法总则：对《民法

通则》的继承、创新与发展

民法典是市民社会与市场经济的基本法律，责任法》等新法所改变，有些规定则已经不符合

是实现我国法治梦想最重要的基石之一。自改革当前形势的要求。而各部法律之间存在冲突情况

开放以来，我国逐步走出了一条有中国特的社亦不少见，在体系上亟待整合各部法律并将民法

会主义道路，并建立了社会主义市场经济体系，先通则修订为民法总则。正是在这样的一种发展需

后颁布了《民法通则》《担保法》、《公司法》、《合同、求和我国社会经济实践大发展的背景下，党中央

法》《物权法》、《侵权责任法》、等规范社会市场经提出了编纂中国民法典的时代任务。

济规则的一系列重要法律，这些法律为我国的社根据全国人大的立法规划，编纂民法典分两

会经济体制提供了基本的法律框架，在改革开放步走：第一步，在2017年编制民法总则；第二步，

进程中有着重大意义。但这些法律制定于不同时在2020年之前整合各单行法，编纂完成统一的民

期，而我国社会经历了20世纪80年代、90年代法典。2016年6月27日，我国第十二届全国人大

和21世纪以来社会经济的大发展和时代的巨大

变迁，《民法通则》中很多规定实际上已经名存实

亡，大量的都已经被《合同法》、《物权法》、《侵权

①

*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究（15BFX161）”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则

一般条款立法研究（14DJC248YB）”的阶段性成果。

**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，法学博士。

① 参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，载中国法学网，/Column/Column_

?ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日访问。

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《民法总则（草案）》立法评析与修订建议

常委会第二十一次会议首次审议了《民法总则（草第三，建立和完善了民法伦理原则的立法体

案）》。该草案分十一章，共186条。第一章基本原系，这在世界民法典立法史上是一大进步。私法体

则、第二章自然人、第三章法人、第四章非法人组系始终存在一个体系化的任务，即实现法律秩序

织、第五章民事权利、第六章民事法律行为、第七章在价值判断上的一贯性（Folgerichtigkeit）和统一

代理、第八章民事责任、第九章诉讼时效和除斥期性（Einheit）。该体系化任务的完成依赖于私法伦

间、第十章期间的计算、第十一章附则。在体系上，理原则体系的构建。伦理原则所构建的体系也称

该结构基本上继承了《民法通则》的体系而有所为“内部体系”，它使得整个法律秩序被解释为内

创新，主要变化有：不再使用“公民”而使用“自然部无矛盾的统一体或“意义整体”。民法并不仅仅

人”这一概念；增加“非法人组织”一章；将原“民是民事规则的立法，仅仅有精细的法律规则是不

事法律行为与代理”分成两章；将原“诉讼时效”充分的，法律规则无论怎样精细都会存在漏洞，民

分成两章，“期间的计算”独立为一章；删去了“涉法原则是填补规则漏洞和发展与修正法律规则的

外民事法律关系的法律适用”一章。这个体系结构最重要的法技术工具，民法原则的体系性立法能

和章名充分尊重了《民法通则》的体系和概念用够使民法典保持开放的品格，以适应时代发展的

语，如仍采用“基本原则”“民事法律行为”、“民事、要求。我国民法总则应当确立自己的伦理原则体

责任”等概念作为章名，表现了立法者对30年来系。从比较法角度看，德国民法强调法律规则的立

的民法理论与司法实践的继承。法，在立法概念体系上堪称精良，但缺乏体系性的

《民法总则（草案）》在立法技术和条文内容上原则立法。日本民法规定的原则只有两条，其原则

也有很大的开拓与创新，及时反映了当今时代的立法是不充分的。《民法总则（草案）》第3条至第

基本需求，在伦理上和体系上力争开创出21世纪9条共确立了平等原则、自治原则、公平原则、诚实

民法典立法的新风范。信用原则、绿原则、公序良俗原则、权利保护原则

首先，在人格权保护方面具有先进性，《民法等七条原则，形成了完整而全面的私法伦理原则

总则（草案）》第99条规定“自然人的人身自由、人体系，这在法技术上对于将来我国司法实践中的

格尊严受法律保护”，该条建立了人格权保护之一法律适用、法律解释与法律发展，以及在法伦理、

般条款，该一般条款不仅有人格自由与人格尊严之法文化上对私法精神的塑造，均具有重大意义。

宣示意义，更是能够借此直接链接宪法之人权保护第四，《民法总则（草案）》在法技术上有重大

原则，使得宪法之人权规范能够在私法体系上得推进和进步。具体而言，有以下几个方面：（1）《民

以落实和进一步创新和发展，对促进个体人格权发法总则（草案）》第8条采纳了“公序良俗”这一学

展、推进人格权保护等方面均将产生重大而深远的界普遍采用的概念，不再使用《民法通则》的“社

意义。会公德”这一不明确的道德用语，以及政策性较强

其次，确立了私法自治原则。《民法总则（草的“社会公共利益”术语，在语言表述上更为妥当。

案）》第4条规定民事主体“应当按照自己的意思（2）第16条增加了胎儿利益的保护，明确将胎儿

设立、变更和终止民事关系”，该规定肯定了私法的权利能力延伸至出生之前，完善了对人的权利

自治原则，是对《民法通则》“自愿原则”的丰富保护。（3）在法人类型的划分上，废除了原先以计

和发展，明确了个人依自己的意思形成法律关系划经济为对象的企业法人、事业单位法人与机关法

的能力，对促进个人自治、形成良善的自我负责的人的分类方式，代之以更符合市场经济模式的营利

公民社会将产生积极意义。法人与非营利法人的区分，并增设捐赠法人的一

②

③

④

② Claus-WilhemCanaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. überarbeiteteAuflage., Berlin, 1983, S.18.

③ 参见陈永强：《私法的自然法方法》，北京大学出版社2016年版，第130页。

④ 参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第330页。

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般规则，这些改变及时反映了社会主义市场经济创新和发展，民法总则立法应当充分认识《民法通

的法律规则需求。（4）在民事法律行为部分，放弃则》优秀的立法智慧，并充分继承其简约的立法语

了原来的“合法性要件”，这是一大进步，因为“合言风格。这一点，在有些条文中还做得不够，应当

法性要件”与法律行为的“自治性”品格相矛盾，引起重视。比如《民法总则（草案）》第4、5、6、7、

⑤

是对公私法术语的一种“混搭”，不符合私法法律8条，《民法通则》原规定“民事活动应当遵循自愿、

行为的评价体系，此次立法废除“合法性要件”，更公平、等价有偿、诚实信用的原则”。现每一条前均

有利于发挥法律行为的私法自治功能。（5）在民事改为“民事主体从事民事活动”，看上去是明确了

法律行为的效力部分，废除显失公平、乘人之危情这些原则的主体，但这一修改完全没有必要，没有

形下民事法律行为的变更权，这一废除是十分妥《民法通则》的语言来得简明扼要，而且，遵循这些

当的，因为法律行为的变更需要双方取得一致的原则的主体也不仅仅就是民事主体，法院适用法律

意思表示，实际上并无单方变更权，法官亦无法替也得遵循这些原则，故，采用原《民法通则》的表述

代当事人作变更，原变更权立法带有公法干预更佳。

彩，而且变更权成本过高，判断困难，司法实践中民法典立法是一个庞大的工程，在立法语言

不具有可操作性。（6）精细地区分了第三人欺诈与的使用和选择上应当慎重考虑，尽最大可能追求

第三人胁迫，并赋予不同的法律要件与效果，在法语言的简洁与概念精确，文字表述不应太过繁复，

律适用上更为精准。（7）由于显失公平与乘人之危不需要非得追求每一个条文都是由完整的主语、

在法律适用上无法独立判断，合并规定在法理上谓语与宾语所组成。法条数量应当尽量控制，并注

更为准确。（8）增设撤销与无效不得对抗善意第三重每一个条文的立法质量及条文之间的逻辑关联。

人规则，使得法律行为效力规则更为完善，也有利条文不宜过度拆分，能合并的应当尽量合并。比如

于保护交易安全，惟应注意的是，法律行为无效不《民法总则（草案）》第10条和第11条均是法律适

得对抗善意第三人规则与物权法之不得对抗善意用问题，完全没有必要分立两个条文。再如欺诈与

第三人规则是否应予区别。（9）增设自己代理、双第三人欺诈，也没有必要分立两个条文。

方代理规定，填补了法律的空缺，惟应进一步明确我国民法典立法由于采取分步走的方式，民

的是，自己代理和双方代理的法律效果。（10）增法总则立法先行，然后修订民法分则各编并纳入

设隐藏行为的法律效力规则。（11）增设沉默作为民法典。这种 “两步走”可能带来的过渡期问题需

意思表示的认定规则。（12）尊重司法实践取得的要处理。民法总则为民法典之龙脉，应贯穿整部民

成果和司法解释所采用的概念术语，如《最高人民法典，因而，在语言上与内容结构上应当考虑整部

法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题民法典之立法，而不仅仅是单独的民法总则立法，

的解释（二）》第14条使用的“效力性强制性规定”在体系上需要关照民法分则各编内容的体系整合。

这一概念，《民法总则（草案）》采纳这个概念是值这方面，《民法总则（草案）》还有欠缺。比如第2条

得肯定的。（13）增设了见义勇为的民事救济规则，使用“民事法律”而没有使用“本法”，使得民法总

明确了见义勇为者的权利，有助于鼓励和保护见则的涵摄范围过于宽泛。因接下来的立法可能不再

义勇为者。（14）普通诉讼时效由2年改为3年，制定“债法总则”，故而，多数人之债问题、不当得

有利于当事人民事权利的保护。利与无因管理等也应当在总则制定的时候考虑其

笔者认为，《民法总则（草案）》所持的立法指恰当的位置。目前的《民法总则（草案）》将不当得

导思想及其立法伦理和技术都是值得赞赏和称道利、无因管理放在总则之“民事权利”一章，不尽

的。建立在继承基础上的创新与发展才是有根基的妥当。

⑤ 参见陈永强：《分析法学视角下的法律行为合法性问题》，载《北方法学》2012年第1期。

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二、《民法总则（草案）》的22条修订建议

与理由

（一）第一章  基本原则

1.第1条，建议增加“根据宪法与我国实际情是否公平必须依赖诚实信用原则确定，在交易领

况”几字。域，公平的确定需要考察是否符合比例原则、是否

第1条 为了保护自然人、法人和非法人组织违反义务致使一方主体没有掌握相关信息而交易

的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，等等主观因素，这些主观因素的确定都需要依赖

适应中国特社会主义发展要求，根据宪法与我诚信原则。在侵权法领域，公平分配损害，也需要

国实际情况，制定本法。按照比例原则以及义务违反之大小来确定，同样

理由：“根据宪法与我国实际情况”是《民法需要结合诚信原则。第二，比较法上，欧洲民法典、

通则》确立的民法立法精神和基本依据，我国改革美国合同法重述、美国统一商法典均统一规定“公

开放和社会经济发展成果主要是依靠我国自身的平与诚实信用原则”。

社会实践取得的，《民法通则》确立这个立法精神建议（2）：删除第5条之后半句和第6条第2

是有智慧的，具有高度的实践价值。鉴于我国的改款，这两个规定皆是累赘，应予删除。

革开放和社会主义建设道理还很长，不应删除“我第5条之后半句“合理确定各方的权利义

国实际情况”这一立法根据。宪法具有稳定性，不务”，作为民事主体而言，遵循私法自治，并不是

应经常变动。但民事法律关系的调整需要及时按照“合理确定”，仅仅是“合理约定”而已，“合理确定”

时代发展要求而与时俱进，及时更新，故而应保留更多是指法官的公平裁判，故两者主体不一致。

这一立法根据。第6条第2款“民事主体从事民事活动应当

2.第2条，建议以“本法”替代“民事法律”；自觉维护交易安全”，此表述不妥，指称不明。第一，

删除“作为”两字。“自觉”两字用词不妥当。第二，“交易安全”乃一

第2条 本法调整平等民事主体的自然人、法“法学说”概念，指立法上制度设计时兼顾财产的

人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。静态安全与动态安全，如善意取得制度的设计就

理由：第一，“民事法律”太过宽泛，而且民法涉及财产交易的静态安全和动态安全，立法需平

典将其他特别民法包括进来也不妥当，故应采“本衡这两端，但当事人并无维护交易安全的义务。第

法”妥当。立法上可以说明“本法”乃指“中华人民三，本款作为诚信原则的第3款，但与诚信原则完

共和国民法典”。第二，修改“调整作为平等民事主全不搭。诚信原则用以确定当事人的权利义务，交

体的”表述，其虽有明确定语、宾语之意，但表述上易安全无此功能。

不如《民法通则》的语言简洁、晓畅，读起来反而此外，将公平与诚信原则限制在民事主体上

拗口，故建议删除“作为”两字。也不妥，其最重要的意义不在民事主体，而在于法

3.第3条，建议修改。官发展与解释法律及裁判案件，需依据公平与诚

第3条 民事主体在民事活动中的法律地位平信原则。

等。故，原条文不如《民法通则》“民事活动应当

理由：“一律”两字，语气过于强烈，没有《民遵循公平、诚实信用”之表述更为妥当。“民事活

法通则》通俗平和。建议采纳《民法通则》的表述，动”比“民事主体从事民事活动”要好很多，《民法

参见《民法通则》第3条。总则（草案）》看似明确了主体，实则画蛇添足。

4.第5条与第6条，建议合并，并删除第5条5.第9条，建议删除第2款，并删除“合法”

之后半句和第6条之第2款。两字。

第5条 民事活动应当遵循公平与诚实信用原第9条  民事主体的人身、财产权益受法律保

则。护，任何组织或者个人不得侵权。

建议（1）：第5条公平原则与第6条诚实信用

原则合并。理由是，第一，公平是法的基本理念，宣

示公平原则固然具有伦理上的指导意义，但在私

法领域，公平原则并无自身独立的法律适用机制，

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理由：本条规定了权利保护原则，第2款规定民事法律行为的效力可以通过意思表示制度加以

属于民事责任部分，规定在这里不仅与第1款不解决，其侵权责任问题可以通过监护制度解决。

和谐，而且与“民事责任”章第156条规定构成重

复立法，建议删除。9.第61条，建议删除“信赖登记的”几字。

建议删除“合法”两字。首先，人身权益之前第61条  法人的实际情况与其登记的事项不

加上“合法”两字很不妥当，人身权益不存在这样一致的，不得对抗善意第三人。

一种一般意义上的合法性问题，即便是构成了犯理由：第一，立法应尽量统一表述，民法一般

罪，其被限制和被剥夺的也只是特定的人身权益，均使用“不得对抗善意第三人”之表述，如《民法

也就是说即便是罪犯也仍然享有人身权利。其次，总则（草案）》第57条第3款、第130条等。第二，

老百姓的人身、财产权益不需要证明其合法性，这增加“信赖登记的”并无意义，反而徒增困惑，使

种合法性是由对方来证明的。第三，即便是不合法，人误解。善意第三人的判断也不仅仅是依据“信赖

也不意味着任何组织和个人就有权剥夺民事主体登记”，还有无重大过失要件等。

的人身和财产权利，只有特定的公权力机构才有

权通过正当程序来剥夺和限制民事主体的人身和10.第102条，建议删除。

财产权利。第四，删除“合法”两字并不会造成似理由：本条所规定的“收入、储蓄、生活用品、

乎“不合法”的权利也会受到保护的误解。生产工具、投资”等皆已经包括在第103条和第

6.第10条与第11条，建议合并，分两款。105条中，没有必要单独规定。而且，这些叫法都不

第10条 处理民事纠纷，应当依照本法（民法是正式的法律概念，仅仅是生活用语，沿用《民法

典）规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但不通则》的叫法已经不适合法律专业的立法要求。

得违反公序良俗。11.第103条，增设第3款；第104条，建议删

其他法律另有规定的，依照其规定。除。虚拟财产的规定移入第103条，增加第3款。

理由：第10条与第11条同属法律适用问题，第103条 民事主体依法享有物权。

应当合并，分两款。这两款的关系应当是民法典与物权是权利人依法对特定的物享有直接支配

特别民法之间的关系，草案中的规定指代不明，第和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。

1款的“应当依照法律规定”与第2款“其他法律”法律规定对具体权利或者网络虚拟财产等享

之间的区别应予明确。“对民事关系另有特别”等有物权的，依照其规定。

字应予删除，删除后语言更简洁。第104条关于动产与不动产之物权客体的规

7.第12条，建议修改。定，应放入将来的《物权法编》更合适。关于权利

第12条 在中华人民共和国领域内的民事活和虚拟财产的物权可以增设第103条第3款。合并

动，适用中华人民共和国法律，但法律另有规定的后也可以节省条文。

除外。12.第106条，建议删除，移入“民事责任”一章。

理由：两个“中华人民共和国法律”不妥，语理由：本条为无因管理之债的规定，并非无因

言过于繁复。不在“法律”之前挂上“中华人民共管理之权利，应放入“民事责任”一章较为妥当。

和国”并不会误认为是适用外国法律。13.第107条，建议删除，移入“民事责任”一章。

（二）第二章  自然人

8.第23条，建议删除。任”一章较为妥当。

理由：第一，该制度可能造成人格之贬损，有

违现代法律对人格尊严的保护，亦不符合中国传14.第120条，建议修改，所规定的解释规则

统文化；第二，该制度可以通过成年监护等制度替是错误的。

代；第三，世界各国的立法均有取消该制度之趋势，第120条 意思表示的解释，应探求表示人的

如我国台湾地区、德国、日本等；第四，精神病人的真实意思，不得拘泥于所使用的文字，并应当结合

（三）第三章  法人

（四）第五章  民事权利

理由：本条为不当得利之债，应放入“民事责

（五）第六章  民事法律行为

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相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用第126条 一方以欺诈手段，使对方在其违反

原则来确定。真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈

有相对人的意思表示，还应当结合一个合理方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

的人所理解的意思来解释。第三人实施欺诈行为，使一方在违背其真实

理由：第一，有相对人的意思表示的解释规则意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或

与无相对人的意思表示的解释规则的基本点是一者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人

样的，两者均应强调探求表示人的真实意思，而并民法院或者仲裁机构予以撤销。

不是说在有相对人的意思表示情形必须拘泥于所理由：第三人欺诈，在体系上仍属欺诈问题，

使用的文字，而在无相对人的意思表示情形则不应当放在第125条之第2款，这样也可以缩减条文，

必拘泥于所使用的文字。两者的区别在于有相对人实现立法的简约性。

的意思表示需要考虑相对人的合理信赖，这实际

上是要求在对表示人的立场出发的解释与从受领18.第148条，建议修改为一款，分两句，并增

人的可理解的立场进行的解释之间寻求平衡。第设法律效果的规定。

二，考虑相对人的合理信赖，但这并不是说按照相第148条 代理人不得以被代理人的名义与自

对人的合理信赖来解释意思表示，而是应结合一己实施民事法律行为；不得以同时代理的其他人实

个合理的人所能理解的意思来解释。具体可参考施民事法律行为。但法律另有规定或者被代理人同

《欧洲民法典》第2-8：101条。意、追认的除外。

15.第121条，建议删除本条。代理人实施上述行为，未经被代理人同意或

理由：第一，本条为民事法律行为有效性要追认的，代理人应自己承担责任。

件，第2款意思表示真实要件与第125条、第126理由：原规定分两款，两款均有“法律另有规

条、第127条、第128条、第129条，产生矛盾。欺定或者被代理人同意、追认的除外”，但书条款重

诈、胁迫、重大误解与乘人之危的行为都不是当事复，自己代理与双方代理在性质与法律效果上均

人的真实意思表示，但只要当事人未行使撤销权，相同，没有必要单独规定两款，可以合并为一款，

或者撤销权的除斥期间已过，民事法律行为均有更为简洁。原规定也没有法律效果的规定，应当补

效。第二，本条第1款的行为能力要件与第123条充法律效果规范。

产生矛盾，因为依据第123条，限制民事行为能力19.第150条，建议修改，删除“就其职权范围

人与无民事行为能力之纯获利益的行为都是有效内的事项”几字。

的，也就是说纯获利益的行为无需行为能力要件。第150条 法人或非法人组织的工作人员，以

第三，本条第3款“不违反法律、行政法规的效力法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，

性强制性规定，不违背公序良俗”的规定与第132对法人或者非法人组织发生效力。

条的规定构成重复立法。法人或非法人组织对其工作人员职权范围的

16.第125条，建议增加信赖利益的损害赔偿。限制，不得对抗善意第三人。

第125条 基于重大误解实施的民事法律行理由：体系上，第1款应是一般条款，第2款

为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以是例外。工作人员以法人或非法人组织的名义实施

撤销。但善意一方有权要求对方赔偿因信赖而支付的，不论是职权范围之内还是职权范围之外，都首

的费用。先对法人或非法人组织发生效力。对外部而言，工

理由：基于重大误解的撤销，双方已经进入有作执行人员只要在对外工作中使用法人印章或公

约束力的民事法律行为领域，若该误解是单方产司印章的，即代表法人或非法人组织的行为。但是，

生的误解，则应对对方的信赖利益予以赔偿，否则如果第三人与工作人员恶意串通或者明知该职权

对相对方有失公平。限制的或者公司已经向第三人明示其权限的，那

17.第126条与第127条，建议合并。么，可以对抗恶意的第三人，即内部对执行工作人

（六）第七章 代理

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员职权所做的限制，不能对抗善意第三人。本在语言文字的精炼与简约上、条文的体系和逻辑

（七）第九章  诉讼时效和除斥期间

20.第167条，建议修改，分3款，去掉“但是”。些重要问题，主要有以下方面：

第167条 向人民法院请求保护民事权利的诉1.“民事责任”章的概念取舍与体系安排问

讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。题。现行草案采用“民事责任”作为章名依据的是

诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利《民法通则》之逻辑，即“民事权利—民事义务—

受到损害以及义务人之日起开始计算，法律另有民事责任”，该逻辑对于《民法通则》而言是成立

规定的除外。的，因为《民法通则》的目的在于建立民法的一般

自权利受到损害之日起超过二十年的，人民规范，之所以名之为“通则”其由一在于“简”，二

法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以延长。在于“全”，《民法通则》是作为简约的全部的民法

理由：原条文第2款的第一句和第二句乃不同内容。但是，现在的立法是民法总则的立法，其内

体系，不应放在同一款，且两个“但是”转折，语言容是能够涵摄民法分则各编的共通性规则。民法总

上不够简洁。建议分成三款。则的基本逻辑是：民事主体—民事权利—民事法律

21.第169条，建议删除第2款第1句“义务行为—民事权利的行使与保护，由“民事责任”改

人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。回《民法总则（草案）》（室内稿）的“民事权利的

第169条 诉讼时效期间届满的，义务人可以行使与保护”更为妥当。理由是：首先，总则当中规

提出不履行义务的抗辩。定民事权利的行使与保护的一般原则，体现了民

诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行或同法为权利法的基本性质，且可以借此限制公共权

意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。力随意干涉私权利，如《民法总则（草案）》（室内

理由：原条文第2款第一句规定将自愿履行稿）第132条规定得就很好，“民事主体行使民事

与同意履行区分对待，不妥当，同意履行也是自愿权利受法律保护。除非为了公共利益的需要并依照

履行，自愿履行也是一种同意履行，其后果均是第法律规定的权限和程序，不得限制民事权利。为了

173条规定的诉讼时效重新计算。本条不应作出与公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序对

第173条不同的法律效果规定。故，建议统一规定民事权利进行限制的，应当给予补偿。”其次，权利

同意履行和自愿履行的后果。的行使不是无限制的，权利的行使与权利的限制

22.第177条，建议删除“当事人约定”等字。应当取得平衡。第三，责任之概念已经由“侵权责

第177条 法律规定的撤销权、解除权等权利任法”所使用。

的存续期间，为除斥期间。除斥期间届满，当事人当然，采用“民事责任”作为章名也有其好

的撤销权、解除权等权利消灭。处，但此时需要考虑的是关于债法总则的相关内

理由：应统一规定除斥期间的法定性，首先，容是否可以纳入，比如无因管理、不当得利是否可

如果允许当事人约定法律期间，则会产生复杂的以考虑纳入该“民事责任”章，草案将其规定于民

问题，如当事人约定的撤销权期间超过法定的撤事权利一章似乎不妥。

销权期间或者短于法定的撤销权期间，如果承认2.民事权利一章的内容是否能考虑增加。21

其效力，则法律规定的撤销权的权利存续期间的世纪的民法典应当在权利体系上更为丰满些，草

意义就不大了。其次，撤销权、形成权的权利期间案对民事权利的规定仅仅是做了一些例举，而且

通常是固定期间，如允许约定，该期间的性质就发把不当得利、无因管理、物权的客体等内容加入其

生变化了，可能成为可变期间，这与其性质不符。中。关于人格权部分，可以考虑增加制定人格利益

三、余论

《民法总则（草案）》的修订工作除了对现有文承。《关于确定民事侵权精神损害赔

关联上进一步展开外，在法体系上还需要考虑一

与身份利益、特殊物上的精神性人格利益的保护规

范，这些受保护的人格利益已经为我国的司法实

践和司法解释所明确承认，民法总则应当予以继

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《民法总则（草案）》立法评析与修订建议

偿责任若干问题的解释》第3条关于死者亲属的“民事法律行为”概念中的“合法性要件”已经被

精神利益保护、第4条关于特定纪念物的精神利益废除，那么，继续沿用“民事法律行为”之概念反

保护，以及对宠物侵害的精神利益保护问题等，均增困惑，不如直接使用“法律行为”一语。此外，“民

可以考虑在民法总则中规定。这将使得民事权益的事法律行为”并无区分“刑事法律行为”“行政法、

保护更为丰富和充分。律行为”之功能，因为后两者根本不存在“法律行

3.民事权利客体一章是否要规定的问题。从为”。故而，“民事”两字完全不具有区分法域的功

逻辑关系上看，民事主体、民事权利、民事权利客体，能，删除“民事”两字更妥当。对于法律行为的类

顺理成章。但民事权利客体主要涉及物权的客体，这型，目前草案未区分单方法律行为、双方法律行为

些内容可以规定在物权法中，修订物权法编时应当和共同法律行为，也未区分负担行为和处分行为、

增加这些规定。人格权的客体涉及人格利益，这些内财产法律行为和人身法律行为。这些法律行为的效

容可以作为人格权的扩张部分加以保护。力构成要件不同，民法总则应对其作出一般规定。

4.民事法律行为之称呼、类型及规则的增设应当建立人身法律行为和处分行为的一般规则。建

问题。“民事法律行为”之“民事”两字有无必要可立人身法律行为的一般规则可以为将来婚姻家庭

以再斟酌，尽管《民法通则》使用“民事法律行为”编的立法提供规范依据，并明确人身法律行为不

这一概念，但“民事法律行为”概念是建立在与具有强制执行力。建立财产权变动的处分行为的一

⑥

“不合法的法律行为”相区分的基础之上的，现般规则可以为各类财产权的变动提供一般性依据。

⑥ 同注⑤。

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