对违反规划违法建筑的认定

对违反规划违法建筑的认定

周金华

《中华人民共和国城乡规划法》已于2008年1月1日起施行，

《城乡规划法》的施行，标志着规划管理进入了全新的阶段，由

原来的城市规划管理扩展到城乡规划管理，为我国的城乡规划管

理提供了强有力的法制保障。

《城乡规划法》全文共七章七十条，主要涉及城乡规划的制

定、实施、修改以及监督检查和法律责任等内容。结合《城乡规

划法》的学习和行政执法查处违法建筑的实际，就违反规划违法

建筑的认定、处理及诉讼时效等问题，谈几点粗浅的认识。

一、对违反规划违法建筑的认定

所谓“违法建筑”，从字面上理解，指违反法律规定而建成的

建筑物、构筑物等工程设施；“违反规划违法建筑”，指违反规划

管理方面的法律法规而建成的建筑物、构筑物等工程设施。

《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行

建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者

个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、

直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可

证”。在这里，我们需要特别注意“应当”这个词。“应当”，表明

这里的规定是法律强制性规定，即必须具备的条件，达不到这个

条件就是违法。

由此我们可以得出结论：在城市、镇规划区内进行工程建设，

无论是单位和个人，都必须申请办理“建设工程规划许可证”，否

则，其建设行为就是违法建设行为，所建工程设施就是违法建筑。

《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许

可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以

上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”，由本条法律

规定可见，违反规划违法建筑可以分为两种情形：“一种是未取

得建设工程规划许可证建设的违法建筑,一种是违反建设工程规

划许可证的规定建设的违法建筑”。

第一种情形是指在城市、镇规划区内，建设单位或个人在未

经规划审批、未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设的建

筑物、构筑物等工程设施；第二种情形涵盖的面比较广，是指在

城市、镇规划区内虽然取得了建设工程规划许可证，但当事人违

反建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物等工程设

施。

从查处违法建筑的执法实践来看，未按建设工程规划许可证

的规定建设的违法建筑主要有几种情形：批少建多，实际建筑面

积超过规划审批建筑面积；批一建二或建三，审批建设一层而实

际建设二层或三层；超范围建设，开发小区在未经规划审批的情

况下擅自建设附属设施以及物业管理用房；随意变更规划进行建

设，不按规划设计规定的建筑风格、绿地面积、外墙粉饰、附属

设施等要求随意建设；违反规划规定的其他情形。这几种情形中

最常见的是前两种情形，占到违法建筑总数的60%以上。

以上是违法建筑的主要表现形式。另外，根据《城乡规划法》

的规定，违法建筑还应当包括违反城市、镇规划的临时建筑，违

反乡、村规划的乡镇企业建筑、乡村公共设施以及公益事业设施

等。

二、对违反规划违法建筑的处理

按照《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建筑的处理主

要有、限期拆除和没收三种方式。

（一）

对于违法建设当事人所建的违法建筑可以采取改正措施消

除对规划实施的影响的，处建设工程造价5%以上10%以下的罚

款。适用的处罚方法，应明确以下几个方面。

1、处以的前提条件。《城乡规划法》规定的的前

提条件是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，具体到

每一处违法建筑或每一个个案，对这句话的理解不同，会直接导

致对违法当事人的处罚不同。这直接涉及到民生问题。因此，应

该把握几个原则：一是要有“规划”。要谈对规划实施的影响，当

然首先必须要有规划，这里的“规划”是指《城乡规划法》要求的

总体规划、详细规划等；没有规划，就谈不上对规划实施的影响，

更谈不上消除对规划实施的影响；在有规划这个问题上，要注重

详细规划，因为详细规划规定得更为翔实具体，更容易掌握能否

采取改正措施消除对规划实施的影响。在规划执法过程中遇到很

多众在政府没有确定的规划开发区域内违法建房，虽然我们有

城区总体规划，但没有详细规划，总体规划规定得比较原则，因

而在具体处罚时显得很没有说服力。二是“规划”要合法。这里所

说的“合法”，是指规划的制定、修改等必须符合《城乡规划法》

规定的实体要件和程序要件，二者缺一不可。实体要件是指法律

规定的规划的制定、修改所必须具备的内容以及遵循的原则等。

程序要件是指法律规定的规划的制定、修改所必经的法定程序。

在一定程度上讲，程序要件要比实体要件更为重要，因为人们往

往更加注重实体而忽视程序。这里需要强调的是，制定、修改规

划的其他法定程序一般不会被忽略，最后一道公布程序却易被忽

视。《城乡规划法》第九条规定，“任何单位和个人都应当遵守

经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理”，这说明，未经

公布的规划是不合法的。因此，要在做好规划制定、修改的同时，

做好规划的公布工作，这不仅是规划合法性的要求，也是接受

众监督、倾听众呼声的有效途径。三是正确把握“能否消除影

响”这个关键。认定通过改正措施后能否消除对规划实施的影响，

是正确实施行政处罚的关键。在有规划和规划合法的基础上，要

把握两点：违法建筑违反了规划的“硬性规定”（也可称之为“强

制性规定”），它的存在使规划的硬性规定不能得以顺利实现，

可认定为无法消除影响；违法建筑的存在使合法的规划建设方案

不能得以顺利实施，可认定为无法消除影响。凡是不存在这两种

情况的违法建筑，一般可以认定为尚可采取改正措施消除对规划

实施的影响，给予处罚。当然，每个违法建筑都有其特殊性，

需具体问题具体分析。

2、的数额。《城乡规划法》规定的数额有两个标

准，一个是单独适用的数额标准（工程造价的5%到10%），

一个是并处的数额标准（工程造价的10%以下）。

这里需要注意计算方式，是以工程总造价来计算，还是以违

法部分的工程造价来计算。笔者认为，应以违法部分的工程造价

来计算。因为适用法律有一个通用原则，就是“就低不就高，就

轻不就重”，即在法律规定不明确、不具体的情况下，对违法当

事人实施处罚，一般是就轻就低。

（二）限期拆除

违法建设当事人所建的违法建筑，无法采取改正措施消除对

规划实施的影响的，限期拆除。要正确适用限期拆除的处罚方式，

应注意以下几个方面。

1、限期拆除的前提条件。《城乡规划法》规定的限期拆除

的前提条件是“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”。正确

理解这句话，要掌握三个原则：要有规划；规划要合法；正确把

握“能否消除影响”这个关键，能消除影响的可以处以，不能

消除影响的要限期拆除。关于这三个原则，前面已有说明，不再

赘述。

2、限期拆除的执行。根据现行的法律规定，限期拆除的执

行一般有两种方式，即自行拆除和强制拆除，强制拆除又可分为

司法强制和行政强制两种。自行拆除,是指行政机关对当事人下

达行政处罚决定后，当事人在规定的期限内，按照处罚决定确定

的方式自行拆除违法建筑。强制拆除,是指行政机关对当事人下

达行政处罚决定后，当事人拒绝履行限期拆除义务，而由行政机

关或人民法院强行拆除。行政机关提出执行申请后由人民法院决

定并组织强行拆除的，称为司法强制；由行政机关决定并组织强

行拆除的，称为行政强制。

3、行政强制拆除。《城乡规划法》第六十八条明确规定了

采取行政强制拆除措施必须具备的法定条件和必须遵守的法定

程序。法定条件包括：行政机关作出责令停止建设或者限期拆除

的决定；当事人不停止建设或者逾期不拆除违法建筑。法定程序

是：“由县级以上地方人民政府责成有关职能部门采取强制拆除

措施”，这项规定比较原则。笔者认为，要执行好这条法律规定,

应抓好三点：一是请示。由行政机关将作出限期拆除决定所依据

的事实、证据、适用法律、处罚决定内容以及当事人拒不执行处

罚决定的事实以书面形式上报县级以上地方人民政府审批，必要

时报送行政处罚案件卷。二是批复。县级以上地方人民政府审查

后认为有强制拆除必要的，以政府文件的形式批复，同意采取强

制拆除措施。三是执行。职能部门依照县级以上地方人民政府的

批复组织强制拆除。在强制拆除前，应当张贴强制执行公告，公

布行政处罚决定的内容和县级以上地方人民政府批准强制执行

的决定。

有两点要强调：一是违法建筑强制拆除后不予补偿；二是政

府经审查同意后应当以书面形式予以批复。法律规定由县级以上

地方人民政府责成职能部门采取强制措施，在法律上，能够代表

政府行为的载体应该是政府文件。因此，在职能部门的请示文件

上由政府领导签署意见的做法似有不妥。

（三）没收

“没收”这一处罚方法的适用，其实体要件和程序要件与强

制拆除基本相同。不同的是，具备了强制拆除的必备条件后，在

违法建筑不能拆除的情况下，才能适用没收这一行政处罚措施。

没收和“可以”并处。这里的“可以”，法律上称之为选择性规

定，也称之为弹性规定，意思是可以选择，也可以不选择，具体

根据行政处罚案件的实际情况而定。

三、关于违法建筑查处中的追讼时效问题

履行查处违法建筑的职责，在查处违法建筑特别是在清理开

发小区范围内的违法建筑时，发现了大量在2005年以前就存在

的未取得准建手续的违法建筑。对于这类违法建筑的处理出现了

分歧，主要在于要不要对这类违法建筑的当事人进行处罚。

要认清这个问题，首先要明确行政处罚的追诉时效。

所谓追诉时效（也称为诉讼时效），是指对违法行为人因违

法行为被追究责任给予行政处罚的有效期限。《行政处罚法》第

二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政

处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生

之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日

起计算。”即，违法行为如果从违法行为发生之日起二年内没有

被发现，就不再给予行政处罚，但如果违法行为有连续或者继续

状态，从行为终了之日起计算。

根据上述法律规定，笔者认为，在违法建筑的查处上，如果

违法建筑当事人的违法建设行为（也就是建设施工行为）结束以

后，没有证据证明其违法建设行为在二年内被发现，即使违法建

筑一直存在，二年以后再不能对当事人进行处罚。具体来讲，就

是既不能，也不能拆除或没收。理由在于：一是行政处罚的

对象是人，处罚的是人的行为。有时行政处罚针对的是人本身，

比如行政拘留。而大多数情况下行政处罚针对的是人本身之外的

财产或利益。在人的违法行为终了之后，其危害后果往往会持续

存在，有的可以经过一段时间后消除，有的永远无法消除。以危

害结果论罚，显然违背了法律关于以行为论罚的基本精神。二是

违法结果的持续或继续不能代表违法行为的继续。就违法建筑而

言，违法建筑的持续存在不代表违法建设行为的持续或继续，违

法建筑建成之后，如果没有后续的建设行为，其违法建设行为就

已经结束，违法建筑的存在只是一种状态的延续罢了，不符合违

法行为连续或者继续状态构成要件。所以，如果违法建筑建成后

二年内没有证据证明违法建设行为被发现，那么在二年以后就应

当适用《行政处罚法》第二十九条第一款之规定，不再予以处罚。

当然，如果有证据证明违法建设行为在二年之内被发现，那么就

不受追诉时效的限制。

根据查处违法建设的实践来看，在执法部门初次调查时，绝

大多数违法建筑早已完成建设，有相当一部分是在2005年以前

建成。对于这种情况，实行“一刀切”式的处理，无论是从法律角

度还是从处理违法建筑的实际来看，都存在一定问题。鉴于这种

情况，可考虑设定一个界限，规定一个标准，实行不同的处理方

式。一是政府确定的规划建设方案确定并公布实施后，在该规划

区域内实行严格控制，对未办理“建设工程规划许可证”或者违反

“建设工程规划许可证”进行建设的，依照《城乡规划法》第六十

四条的规定，强制拆除违法建筑。二是在政府统筹规划建设，但

还没有确定规划建设方案并公布实施的区域内实行有效控制，严

禁未批先建。对于未取得“建设工程规划许可证”或者违反“建设

工程规划许可证”进行建设的，执法机关立案查处，健全违法建

筑查处档案，一旦政府确定并公布实施规划建设方案，依照《城

乡规划法》第六十四条的规定，强制拆除违法建筑。三是在政府

近两年内没有规划建设方案的区域，对未取得“建设工程规划许

可证”或者违反“建设工程规划许可证”进行建设的，依照《城乡

规划法》第六十四条的规定，予以处罚。四是在已开始实施

规划开发的区域内，凡是在政府确定的规划建设方案确定并公布

实施以前建成的违法建筑，可参照合法建筑予以拆迁补偿；凡是

在政府确定的规划建设方案确定并公布实施以后建成的违法建

筑，依法实施强制拆除。