民法教案第十五章——债的保全和担保

第一节 债的保全（代位权与撤销权）（一）

一、债的保全的概念

债的保全---是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权

带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院

撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上，债的保全表现为两

种制度：

1、债权人的代位权制度。其设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适

用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未为增加的情形；

2、债权人的撤销权制度。设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用

于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。

债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人

的关系，属于债的对外效力的范畴。我国《合同法》第四章对债权人的代位权和

债权人的撤销权做了原则性规定，《关于适用〈中华人民共和国合

同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对债权人的

代位权和撤销权也作出了更为具体的规定。

二、债权人代位权

（一）债权人代位权的概念

根据《合同法》第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行

使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己

的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。合同

法关于债权人代位权的表述具有以下特征：

（1）债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于

代理权。

（2）债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，

此点与债权人撤销权不同；

（3）债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为

了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的

请求权。

（二）债权人代位权的成立要件

1、债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。

（1）债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如

债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主

张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债

务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。

（2）从该到期债权的内容来看，依的《司法解释》，必须是

以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者

以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。

（3）债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权

利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。

2、债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人

应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将

有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧

1

失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行

使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。

3、债务人已陷入履行迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，没有代

位权成立的可能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得

到满足尚不确定，代位权的行使也无现实可能，只有在债务人已陷入履行迟延但

仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在

现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，

债务人届期不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人仍

不履行的，才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、

申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。

4、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的

必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权

人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行

使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人

的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法

院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要

了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷

入无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人

陷于无资力为必要。

依据《合同法解释（一）》第11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当

符合下列条件：

（1）债权人对债务人的债权合法。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害：即债务人不履行其

对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具

有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

（3）债务人的债权已到期。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身

的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权

和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求

权等权利。

（三）债权人代位权的行使

依据我国《合同法》第73条和《合同法解释（一）》的相关规定，债权人

代位权的行使必须符合以下几点：

1、债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。

多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其

中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项

债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履

行。债权人行使代位权，必须履行善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给

债务人造成损害的，由债权人予以赔偿。

2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使，

必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于

以下两点：

① 只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够

在各个债权人之间合理分配；

2

② 只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分

债务人的权利或将债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债

权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而

发生的纠纷。

（1）依《合同法解释（一）》第14条规定，债权人依照《合同法》第73

条的规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

（2）第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法

院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和民事诉讼法第108

条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权

人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起

诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第136条第5项的

规定中止代位权诉讼。

（3）第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，

未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以

上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

3、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。在必要范围内，

可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全

债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。

4、债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行

为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将

不易保存的货物予以变理。

（四）债权人代位权行使的效力

1、对于债务人的效力。

（1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成

立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人

之间相应的债权债务关系即归于消灭。在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉

讼地位，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

（2）债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨

害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人

即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人

违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。

2、对次债务人的效力。

（1）次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己对债

务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时

对抗债权人。

（2）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿

义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关

系在清偿范围内归于消灭。

（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现

的债权中优先支付。

3、对债权人的效力。

（1）债权人依照《合同法》第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所

地的人民法院管辖。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次

债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理；不符合管辖规定的，

3

告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁

决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法

院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两

个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以

合并审理。

（2）债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利

的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额

或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债

务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应

当裁定驳回债权人的起诉。

（3）经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，

债权人与侦务人之间的债权债务关系归于消灭。

第一节 债的保全（代位权与撤销权）（二）

三、债权人撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行

为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性

原则以保全债权，体现于债的对外效力。

（二）债权人撤销权的成立要件

债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。

1、客观要件。

客观要件即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加

以分析：

（1）须有债务人的处分行为。依《合同法》第74条的规定，债务人的处

分行为包括放弃其到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行

为。依的司法解释，债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民

法院提起撤销权诉讼：

① 债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成

损害的；

② 债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；

③ 债务人放弃其到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人

实现其债权的；

④ 债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；

⑤ 债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他

人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人

的利益。对于债务人毁损，抛弃财产的行为，债权人没有撤销权行使的可能，当

然无法行使其撤销权。

（2）债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为，是指财产上

受其直接影响的行为。不以财产为标的的行为，因与债务人的责任财产无关，

因此债权人不得撤销。不以财产为标的的行为主要包括：

① 基于身份关系而为的行为，如结婚、收养或解除收养、继承的承认或

抛弃；

4

② 以不作为债务的发生为目的的法律行为；

③ 以提供劳务为目的的行为；

④ 财产上利益的拒绝行为；

⑤ 以不得扣押的财产权为标的的行为。

（3）债务人的行为须有害于债权人的债权。所谓有害于债权人的债权，是

指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其

对债权人的债务，而使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。

债务人有害于债权人债权的行为包括两种情况：

① 债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产上设定他物权，让与

债权，免除他人债务等；

② 债务人消极地增加债务，如债务承担，为他人提供保证，为他人的债权

增设抵押权、提前清偿未到期债务等。

债务人的行为使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，

且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定为有害于债权。但在清

偿到期债务及获取正常对价的买卖互易等情况，因其并不必然导致债务人责任

财产的减少，不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故

意，事实上并未对债权造成危害的，不发生撤销权。债务人是否陷于资力不足

而不能履行或履行困难，致使自己的债权受损，应由主张撤销权的债权人负举

证责任。

2、主观要件。

主观要件是指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为

时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无偿行为而有害于债权

时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，因为对无偿行为的撤

销，仅使受益人丧失无偿所得的利益，并未损害其固有利益，法律因而侧重于

保护受损害债权人的利益。但债务人所为行为为有偿时，只有行为时明知有损

于债权人的债权的，而且受益人受益时明知此情形的，债权人才可行使撤销权。

所以，对于债务人的有偿行为，除需具备客观要件外，还需具备债务人及受益

人恶意的主观要件。其中，债务人行为时的恶意为撤销权成立要件，而受益人

受益时的恶意为撤销权行使要件。如仅有债务人行为时的恶意，而受益人受益

时为善意的，债权人不得行使撤销权。

（1）债务人的恶意。即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力

不足的状态，且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时

为标准，行为后产生恶意的，不成立债权人撤销权。至于其行为是否出于过失，

则在所不问。债务人由他人代理实施行为的，应就其代理人的主观状态予以认

定。债务人虽有主观恶意，但并未发生有害于债权人债权的结果时，不成立撤

销权。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶意，而无须

针对某一具体债权人存在恶意。这是因为债务人的财产除对于特定债权人设有

担保物权外，应为一切债务的总担保，债务人明知其财产不足以清偿全部债务

而为处分财产或权利，即可推定其具有恶意。

（2）受益人的恶意。是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于

债权人的心理状态。受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的，债权人不得

行使撤销权，至于受益人自己是否具有危害债务人的债权人的恶意，受益人是

否明知债务人具有危害债权的恶意，不在考虑之列。对于为第三人利益的合同，

以该第三人具有恶意为撤销权的行使要件，至于债务人行为时的相对人是否具

5

有恶意，在所不问。受益人的恶意，以受益时为标准，受益后始为恶意的，债

权人不能行使撤销权。受益人受益时间与债务人行为时间不一致的，即使受益

人行为时无恶意，但受益时为恶意，仍可行使撤销权。受益人的恶意，虽一般

要求由债权人承担举证责任，但如债权人能够证明依当时的具体情况，债务人

有害于债权的事实应为受益人所知的，可以推定受益人为恶意。

（三）债权人撒销权的行使

依《合同法》第74、75条的规定及有关司法解释，债权人撤销权的行使必

须符合以下几点：

1、债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人

撤销权关系到第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要

件，以避免债权人撤销权的滥用。

2、在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤

销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情

况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。

3、债权人依照合同法第34条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被

告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人

为第三人。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销

权诉讼的，人民法院可以合并审理。

4、债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债

权为限；在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起

1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权

消灭。

（四）债权人撤销权行使的效力

1、对债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律

效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价

予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。

2、对行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向

自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般

债权人的共同担保（无优先受偿权），债权人行使撤销权所支付的律师代理费、

差旅费等必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担。

第二节 债的担保（一）

一、债的担保概述

（一）债的担保的概念

1、含义。债的担保---是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。

2、分类。债的担保有一般担保与特别担保之分。

（1）债的一般担保---是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担

保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在

保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况

下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。

（2）债的特别担保---即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的

担保和金钱担保三种。

（二）债的担保的种类

6

1、人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的

一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。

2、物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的

标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制

度，主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权

保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人

付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的

制度。

3、金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，

该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，

从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。

4、反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往

来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向

该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第

4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反

担保。关于反担保的范围，《担保法》第4条第1款仅规定债务人为反担保的提

供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这

一立法漏洞，规定：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。

二、保证

（一）保证的概念和种类

1、保证的概念。保证---是指第三人（保证人）与债权人约定，当债务人不

履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任

的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证

合同中的债权人；“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债

务，也称为保证责任。

2、保证的法律性质。一般认为，保证具有以下法律性质：

（1）附从性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面：

① 成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合

同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。

② 范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则

上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟

属于两个债务，它们的范围和强度当然可以有差异，但是，因保证债务具有附从

性，故不得超过主合同债务的范围和强度。

③ 变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭，例

如，主债务因主合同解除而消灭、因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。

主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。《担保

法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同

意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，

按照约定。

（2）独立性。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，

而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同

可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同

于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就

保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。

7

（3）补充性（连带性）。按照《担保法》第17、18条等条款的规定，保证

分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有

在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审

判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可拒

绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前

后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请

求保证人在其保证范围内承担保证责任。

3、保证的种类。依据不同标准，保证可做以下分类：

（1）一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不

同所做的分类。

① 一般保证---是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由

保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定

保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保

证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一

般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行

仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。

② 连带责任保证---即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行

期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在

其保证范围内承担保证责任”。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗

辩权，

（2）单独保证与共同保证。以保证人的人数为标准，保证可分为单独保证

和共同保证。

① 单独保证---是指由一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明，通

常所说的保证是指据单独保证。

② 共同保证---是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言：一是保

证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；

二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间

无关联，仍为单独保证，而非共同保证。

《担保法》第2条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保

证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带

责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全

部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求

承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种

基本形态：按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。

《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定：

（1）两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没

有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互

之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。（2）连带共同保

证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求

债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证

的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部

约定的比例分担；没有约定的平均分担。（3）按份共同保证的保证人按照保证

合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行

使追偿权。

8

（3）定期保证和不定期保证。依其保证是否有期限，保证可划分为定期保

证和不定期保证。

① 定期保证---是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅

于此期限内负其责任，债权人未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负

其责。

② 不定期保证---是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行

期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。

（4）有限保证和无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围，保证可划

分为有限保证和无限保证。

① 所谓有限保证---是指当事人约定了担保范围的保证。当然，该约定的范

围不得超出主债务的范围。

② 所谓无限保证---是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律

的规定确定该范围的保证。

（5）既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务，

保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。

① 既存债务的保证---是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保证的

常态；

② 将来债务的保证---是指为将来发生的债权债务设定的保证（如最高额保

证）。

（6）最高额保证。最高额保证---是指保证人对债权人与债务人在一定期间

内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。《担保法》第

14条对此做了规定。最高额保证的主要特点是：

① 最高额保证所担保的债务在保证设立时，可能已经发生，也可能没有发

生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。

② 最高额保证所担保的债务，为一定期间内连续发生的债务。

③ 最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。

④ 最高额保证所担保的并非是多笔债务的简单累加，而是债务的整体，各

笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保

证期间做了规定：（1）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在

最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额

保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿

债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期

限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知

到达之日起6个月。

第三节 债的担保（二）

（一）保证的设立

1、保证人的条件。

（1）保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力

的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求，

即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于保证债

9

权能够得到实现，或者说债务能够得到清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人

的基本条件。

代为清偿既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行其他给付。根据担保

法的规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任

两种，二者在一定条件下可以互相转化。《担保法解释》第13条

规定：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为

履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

需指出的是，《担保法》关于保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不

能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此，最高人民

法院在《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或

者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证

责任的，人民法院不予支持。

（2）提供保证的合格主体。根据《担保法》的规定，除法律另有规定者外，

凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。对于

可作为保证人的“其他组织”，在《担保法解释》第15条规定了

几种类型：

① 依法登记领取营业执照的独资企业；

② 合伙企业；

③ 依法登记领取营业执照的联营企业；

④ 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；

⑤ 经民政部门核准登记的社会团体；

⑥ 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

（3）禁止提供保证的主体。根据《担保法》及其《司法解释》，下列主体

不得作为保证人：

① 未经国务院批准的国家机关。《担保法》规定：国家机关不得为保证人，

但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政

府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借款，然后按有关规定

转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担

保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提供省、直辖市、

自治区或计划单列市计委的还款担保。

② 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。公益是不

特定多数人的利益，一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社

会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益

法人的宗旨。因此，法律不允许它们作保证人。但在实践中，有许多事业单位和

社会团体井非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依

据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，

可以担任保证人。因此，《担保法解释》第16条规定：从事经营

活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其

所签订的保证合同应当认定为有效。

③ 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其

主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。《担保法》第10条规定：

企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面

授权的，可以在授权范围内提供保证。《担保法解释》第17、18

10

条也规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证，以及企业法人的职

能部门提供保证的，保证合同无效。

2、保证合同的内容。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不

履行其债务时由保证人承担保证债务（保证责任）的协议。保证合同是单务合同、

无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。根据担保法第15条的规定，保

证合同应当包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类，如借款合同中的

还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。被

担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。《担保法》第14条规定：“保证

人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度

内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”

此即最高额保额。

（2）债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违

约的标准之一，也是保匠人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规

定。它有两种情形：一为期日，二为期间。

（3）保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同

的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保

证论。

（4）保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无

约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金

和实现债权的费用。

（5）保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之

间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而

保证合同应明确规定。无此规定的，在一般保证场合，“保证期间为主债务履行

期届满之日起6个月”；在连带责任保证的情况下，“债权人有权自主债务履行

期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。

对保证期间，《担保法解释》第31、32、33条还做了如下规

定：

① 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果；

② 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约

定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月；

③ 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内

容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；

④ 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人

要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

（6）双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要

有赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。保证合同若不完全具备上述

条款，可以补正。

3、保证合同的形式。担保法第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最

高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定：

（1）保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。

（2）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代

为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立。

11

（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证

人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以

保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。《担保法解释》

第22条重申了上述规定。

据此，保证合同的形式可以归纳为以下几种：

（1）主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；

（2）主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为

从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；

（3）以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签

订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；

（4）保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债

权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。

（三）保证的效力

1、保证担保的范围。保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责

任的范围。对此，《担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、

违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事

人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责

任。据此，保证担保的范围：

（1）首先是依保证合同当事人的约定。如可以单就本金债权为保证，不保

证利息；也可以仅就债权的一部分设定保证；还可以只保证缔结保证合同时已存

在的债权，而不及后扩张的部分。基于保证的附从性，约定的保证担保的范围不

得超出主债务的数额，否则，超出部分无效。

（2）在当事人未约定保证担保的范围时，依担保法第21条的规定加以确

定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2、保证人与主债权人的关系。

（1）债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任（履行保证债

务）的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已届承担期为必

要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责

任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证

人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。债权人

请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期

届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况

下，保证人不负迟延责任。

（2）保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有

请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括：

第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性，因而主债务人对于债权人

所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。

一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定，一般保证和连带责任保证的

保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类：

（a）权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，

于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。

（b）权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭保证人可对债权入

主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。

12

（c）拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不

安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因

为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行

使。

二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在

撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权入可以拒绝履

行。

第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，

即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。

先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法

强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。《担保法》第17条第2

款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依

法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应

将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依

法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿

债务，或不足清偿债务的情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所

得价款仅能清偿部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。

先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不

得行使：

其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最

高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第25条，

此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居，且无财产可供执行。

住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。

其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能

从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能

实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。

其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，

因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，

保证人有权主张；保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩；保证合同不成立、无

效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任；保证债务罹

于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。

3、保证人与主债务人的关系。保证人与主债务人的关系，主要表现为保证

人的求偿权。保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任

后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第31条对此做了规定。

保证人求偿权的产生必须具备以下要件：

（1）保证人已经对债权人承担了保证责任。

（2）主债务人对债权人因保证而免责，如果主债务人的免责不是由保证人

承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。

（3）保证人没有赠与的意思。

保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用《民法通则》第135条规定的2

年诉讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。

《担保法》第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报

债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。该条规定了两种情况：

13

（1）主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产

债权，参加破产程序。

（2）主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作

为破产债权，参加破产程序。

根据《担保法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产

案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报

债权，预先行使追偿权。

第二节 债的担保（三）

（四）无效保证及其法律后果

根据《担保法》和相关司法解释，可将保证合同无效的主要事由及其法律后

果归纳如下：

1、企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立

保证合同的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损

失的，应按担保法第5条第2款处理（债务人、保证人、债权人有过错的，根据

其过错各自承担相应的民事责任）。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当

承担民事责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照担

保法第29条的规定处理（企业法人根据其过错承担相应的民事责任）。

2、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当

知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权

人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，可以参照《担保法》

第5条第2款的规定和第29条的规定处理。（注：也就是说前一类情况造成的

损失是由债权人自己负责的，后一种情况是按过错来承担的。《担保法》第5条，

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，

按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根

据其过错各自承担相应的民事责任。第29条 企业法人的分支机构未经法人书面

授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围

的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事

责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）

3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证

的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应按《担保法》第5条第2款规

定处理。（此种情形则不存在知道或应当知道的问题。因此在处理上即按照担保

合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承

担相应的民事责任。）

4、董事、经理违反《公司法》第149条第3项的规定，违反公司章程的规

定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，

保证合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、保证人应当对债权人

的损失承担连带赔偿责任。（此处是新公司法的规定）

5、违反有关法规对外提供保证担保的，保证合同无效。具体包括以下情形：

（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为机构向境内债权人提供

担保的；

14

（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债

务提供担保的；

（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业

法人提供外汇担保的；

（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人

同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任：但法律、法规另有

规定的除外。

6、保证合同因主合同无效而无效。保证合同为从合同，主合同无效，保证

合同也归于无效。

由上可见，保证合同的无效可区分为两种情形：

（1）保证合同自身无效而主合同仍属有效。对于保证合同自身无效而主合

同仍属有效情况下保证人的民事责任，《担保法解释》第7条做了

如下规定：债权人无过错的，担保人与债务入对主合同债权人的经济损失承担连

带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过

债务人不能清偿部分的1／2。

（2）保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同因主合同无效而无效情

况下保证人酌民事责任，该解释第8条规定：担保人无过错的，担保人不承担民

事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清

偿部分的1／3。保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务

人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

（五）保证责任的免除

保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约

定加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据《担保法》及其司法解释，保

证责任的免除事由主要有：

1、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保

证责任。（双方行为导致无效）

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况

下提供保证的，保证人不承担保证责任；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，

使保证人在违背真实意思的情况下提供保证；债权人知道或者应当知道欺诈、胁

迫事实的，保证人也不承担保证责任。（单方行为导致无效）

3、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先

约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证

责任。

4、保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意的，保证

人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。

5、债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人

债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

6、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者

申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，

债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

7、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可

供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行

的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责

任。

15

8、在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，

保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后

怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃

部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责

任。

9、主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的

外，保证人不承担民事责任。

此外，《担保法》第28条第1款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，

保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，《担保法解释》

第38条第1、2款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人

可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物

的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人

追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的

担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭

失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

（司法解释实际对担保法的内容作了完善，也就是说，不再是物保

优先了即保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。）

三、定金

（一）定金的概念和种类

1、定金的概念。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规

定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合

同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金钱

担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，

合同履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而

积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。

在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保(金钱质)加以区别。最高人民

法院《担保法解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约

金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法

院不予支持。根据《担保法》及其《司法解释》，

2、定金的种类。

（1）违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人

可以予以没收的定金。我国《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对

方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履

行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定的定金，符合违约定金的基本

特征。

（2）立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。最

高人民法院《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合

同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的

一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

（3）成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。《担

保法解释》第116条规定：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件

的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，

不影响主合同的成立或者生效。

16

（4）解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金

的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而

解除合同。对此，《担保法解释》第117条也予以确认。

（二）定金的成立

根据《担保法》的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付

定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定

金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可

以在主合同成立后、履行前交付。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，超过部分人

民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合

同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。定金合同是从

合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定

金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。

（三）定金的效力

定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的，

定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。

（1）立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在：

给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订

立合同的，应当双倍返还定金，成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为：

交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。

（2）解约定金以当事人一方解除合同为处要件，其效力为：给付定金的一

方解除合同的，则无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，则应当双倍

返还定金。

（3）违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力，或者说

定金罚则生效。给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受

定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

对此，《扣保法解释》第120、122条做了如下解释:

（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，

可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人显有约定的除外；

（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内

容的比例，适用定金罚则；

（3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；

（4）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚

则，受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。

17