不作为犯罪问题的浅析

不作为犯罪问题的浅析

作者：王亚真

来源：《法制博览》2013年第09期

作者简介：王亚真，河南漯河人，女，贵州大学2011级刑法专业硕士研究生，研究方

向：刑法。

贵州大学法学院，贵州贵阳550025

【摘要】我们在讨论不作为犯罪问题的过程中，往往会谈及道德的问题，引起争议最大的

就是不作为犯罪能否包括道德义务，也就是说某些道德犯罪能否构成犯罪。本文以不作为犯罪

的内容着手，以道德义务为主要内容来进一步分析不作为犯罪问题，并提出一些笔者自己的看

法。

【关键词】不作为；道德；谦抑性

针对刑法上的不作为的概念，有不同的表述，例如，有的说，不作为是指“负有防止某种

危害社会结果发生的特定义务人，能够履行该义务，而消极的不履行行为”。有的说，“不作为

是一种消极行为，有某种特定义务而不去履行”。不作为是否是一种行为，这本身就是一个值

得论证的问题。不同的行为理论都将不作为的行为性作为重点加以论证，但效果并不太明显，

由于不作为是一个复杂的问题，针对此问题笔者将做一些浅显的分析。

一、不作为犯罪的内容

首先，我们从上面不同的观点中可以看出，所有观点离不开四个内容，第一，行为人有义

务实施某种行为。第二，行为人消极履行该行为。第三，发生某种危害社会的结果。第四，该

义务为法律规定的义务。我们分析来看，随着刑法理念的发展，固有的定义是有问题的，例

如，：“以致发生的危害结果”，笔者认为是欠妥的，因为，这就意味着，没有发生危害社会的

结果，难道就不能构成不作为犯罪吗？我们觉得这种说法缺乏理论上和法律上的根据。台湾学

者林山田指出：“不作为犯亦与作为犯同样有未遂存在。”笔者认为这是正确的。当然，不作为

的未遂犯，在司法实践中具有一定的复杂性，很少学者去研究它，但是，我们不能因此而否定

他的存在。例如，破坏交通工具罪，即使未造成犯罪后果，即犯罪未遂时，这些危险犯，我们

也不能否认，没有造成危害后果时，就不能判刑，那么实际当中和我们的罪刑法定原则相区

别，这是在我国犯罪构成体系下的弊端，在三阶层当中，我们在考虑该当性（即犯罪构成）

时，同时要考虑违法性和有责性，在此基础上判刑，我认为比较合理。其次，不作为犯罪中的

义务问题，我们不可否认，人由于一定的职业、业务等会产生特定义务。在这种义务存在时，

要以积极的行动去阻止，但是有的义务，例如向国家纳税，其让公民纳税是作为一种义务，让

其为国家做贡献，而不在于某种危害结果的发生的可能性与危险性。基于上面简单的认识，刑

法上的不作为，是指行为人负有某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

二、不作为犯罪的义务来源能否将道德包括在内

我们首先给道德义务下一个定义，道德义务本质上反映了在社会生活中利益和要求。在义

务冲突的社会关系当中，不作为的犯罪必将夹杂道德的因素，法律义务作为最低限度的道德义

务，它与政治义务、法律义务是有不同之处的。政治义务大多数体现了国家的政策方向，是一

种规制社会秩序的行为，而法律义务更多的是强加于社会人本身的义务，具有强制性，在众多

的义务当中，法律已经干预的过多，将更多的道德义务融入法律规制，就和我们现在的刑法理

念的谦抑性相冲突，在义务冲突中，我们选择更高或者更大利益的义务去完成，也是从本身内

在的道德强制性去考虑的，最好的社会政策就是最好的形势政策，在社会趋势下，高标准的道

德义务只有人们的道德谴责或者惯例去规制，法律只有在不得已时而为之。

虽然，在很多国家，例如德国，意大利，把部分道德义务纳入到了不作为犯罪行列，那么

我们只能说，这有违刑法的谦抑性，扩大了刑法的打击面，会造成每个人都成为犯罪者，应当

指出，要弄清人在社会中负有的种种义务中，哪些能够产生法律责任的义务的法律义务，这是

个复杂的问题，比如，值班医生抢救病人，而病人一时交不出大量的押金，医生推出不管。顾

客在商店购物突发疾病，商店负责人袖手旁观，不予救助，那么针对职业道德，还是违反了法

律义务，往往是争执不断的。伟大的美国法学家富勒把道德义务分为义务的道德和愿望的道

德。我们认为，只有义务的道德才能上升为法律，而愿望的道德是不能上升为法律的，但是，

随着风险社会的发展，学生认为可以借鉴台湾，美国的做法，规定在特定的场合，特定的地

点，特定的人有救助的义务不救助的可以实施刑罚。所以，笔者认为，在中国不作为犯罪的义

务来源还不能将道德包括在内。

三、道德行为的刑法评价

在高铭瑄主编的《刑法学原理》一书中，针对不作为犯罪有这样一个案例：某户人家出现

危急病人，去某医生家请他出诊，医生拒绝前往抢救，最终病人没能得到及时的救助而不幸离

世，该医生是否构成刑法上的不作为？我们认为，回答是否定的。根据罪刑法定原则，目前，

我国法律并没有明文规定，医生在何时何地都必须应人之请而从事活动，医生拒绝出诊纯

属医德问题，不能在刑法外类推或者自设法律约束医德行为。因此，不发生法律责任。其次，

先前行为作为不作为犯罪的来源因素，它必然可以产生义务，先前行为的合法性和违法性则是

我们要讨论的问题，以及主观方面的罪过问题是否是先前行为的必然要求，在现实理论上有不

同的主张，但通说观点主张不应限于违法行为，笔者认为，先前行为的违法与否不是考量道德

行为是否犯罪的问题，而是职业行为的要求，如果违反职业行为，那么先前行为可以拘泥于该

职业道德的范围处罚，因此，违法行为与否和先前行为无关。台湾刑法学家林山田指出：“一

个行为经刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为，反之，亦同”。

总之，我国还不具备将更多的道德义务纳入法律体系的能力，特别是纳入严厉剥夺人自由

的刑法，就像卢梭所说的：“人是生而自由的，而法律限定的过多，那么，人类无时无刻不生

活在枷锁之中啊。”关于不作为犯罪，本文只进行了浅显的探讨，不作为犯罪中还有很多其他

有价值的问题需要进一步探讨。