【法考】刑法通关笔记一章刑法概说真题+解析(001)

2019年刑法通关笔记第一章刑法概说真题+解析

（001）

1.13-02-04

（单选题）《刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行。根据《刑

法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的？

A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正

前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚

B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方

式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文

C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文

D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论

处

【参考答案】C

【考点】刑法的时间效力

【解析】

对于犯罪后自首又有重大立功表现的，1997年刑法规定“应当减轻或者免

除处罚”。这一规定被2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案

(八)》第9条删除。显然，原先的规定对被告人有利。根据2011年4月

25日《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题

的解释》第5条的规定，2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重

大立功表现的，按照从旧兼从轻的原则，适用修正前的刑法条文，应当减

轻或者免除处罚。A项正确。

拒不支付劳动报酬罪为《刑法修正案(八)》新增设罪名。2011年4月30

日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者

报酬的，对于2011年4月30日之前的行为虽然不能适用《刑法修正案

(八)》，但是，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬

的，此时《刑法修正案(八)》已经施行，此行为属于在新法生效期间实施

犯罪行为的情形，可以适用《刑法修正案(八)》。B项正确。

组织出卖人体器官罪为《刑法修正案(八)》新增设罪名。根据1997年刑

法，组织出卖人体器官，仅在不存在被害人承诺或者虽然得到承诺但摘取

器官的行为严重危及出卖人的生命安全等情形下，才构成故意伤害等犯

罪，否则就是无罪行为。根据从旧兼从轻原则，对于2011年4月30日以

前组织出卖人体器官构成犯罪的行为，应适用1997年刑法，不能适用修

正后的刑法条文，C错误。

《刑法修正案（八）》将“扒窃”规定为成立盗窃罪的一种独立的方式，其

成立犯罪的标准不要求扒窃数额较大的财物。但是，按照修正前的刑法规

定，成立盗窃罪要求盗窃数额较大的财物（明确以数额较大财物为目标盗

窃的，可能成立盗窃罪未遂）或者多次盗窃财物。因此，2011年4月30

日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处。D项正确。

综上所述，本题选择C项。

2.14-02-51

（单选题）下列哪些选项不违反罪刑法定原则？

A．将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强

奸“造成其他严重后果”

B．将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为

侵犯著作权罪中的“发行”

C．将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法

危害公共安全罪

D．《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。

为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章

【参考答案】ACD

【考点】侵犯著作权罪、毁灭国家机关印章罪

【解析】

A项，刑法第236条罪规定了法定刑升格条件“致使被害人重伤、死亡

或者造成其他严重后果”。先天性痴呆症的妇女缺乏正常的判断能力与控

制能力，不能正常表达自己的意志。因此，行为人明知妇女是痴呆者（程

度严重的），而非法与之发生性关系的，均应以罪论处。而造成其怀

孕的，则认定为“造成其他严重后果”的加重处罚情形。

B项，发行的方式主要有：出售、出租、无偿散发，对象都必须是不特定

的人或多数人。“发行”与“播放”的区别在于，发行是指将侵权作品本身

（内容加载体）转让出去，而播放只是展示作品的内容，并没有将作品本

身转让出去。所以，未经许可播放他人作品，不属于发行。“发行”与“播

放”在刑法中不能混淆。例如，传播淫秽物品牟利罪中的“传播”，既包括发

行，也包括播放；而组织播放淫秽音像制品罪中的“播放”，就仅指展示内

容。

C项，这种行为对公共安全造成的危险具有与放火、爆炸相当的程度，既

触犯危险驾驶罪，又触犯以危险方法危害公共安全罪，想象竞合定后者，

适用刑法第114条。重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，即使

没有造成人员伤亡，也应认定为这里的以危险方法危害公共安全罪。

D项，将武装部队解释为“国家机关”是允许的解释。《刑法》第375条只

规定了盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章罪，未规定毁灭武装部队

印章罪。《刑法》第280条第1款规定要处罚毁灭国家机关印章的行为，

军事机关属于国家机关的组成部分，武装部队的印章属于“国家机关印

章”，因此，毁灭武装部队印章的行为可评价为毁灭国家机关印章罪。所

以，D项正确。

综上，本题选择ACD。

3.15-02-51

(多选题)关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？

A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的”构成罪。按

照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“妇女”

B.《刑法》对抢劫罪与罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，

且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释

C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据

当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否

则会导致罪刑不均衡

D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措

施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措

施，而不管犯罪结果是否发生

【参考答案】BCD

【考点】罪刑法定原则（刑法的解释）

【解析】

本题考查刑法的文理解释、目的解释、当然解释。

1.文理解释，又称文义解释，即就字面意思进行直接的理解，从字面探求

法律所使用文字语言的正确意义。

2.当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的

及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

具体操作是：在同一个犯罪构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重

以明轻。

3.根据特定规则，对法条文字在各种可能的含义之间进行选择的创造性活

动就是解释。解释必须遵从罪刑法定原则对解释的要求：（1)符合原文文

字的“射程”，即任何解释(不管解释主体为谁）都不得超过口语的范围，排

除了类推解释。（2)符合立法的目的：对具体法益的保护，文理解释和论

理解释使用不当，其结论也可能违背立法目的而被排除。

A项：罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段妇女”。按照文理解

释，任何男性使用暴力、胁迫或者其他手段妇女的行为，都符合

罪的构成要件。按照上述理解，丈夫妻子的行为也是“妇女”的行

为。A选项说法正确。

B项：同一词语在不同法条中含义可能不同，因为不同语境下词语指称的

社会生活内容不同。抢劫罪与罪的法定刑相同，刑法对二罪均使用了

“暴力、胁迫”的表述，但是，由于抢劫罪与罪的罪质不同，两罪中“暴

力、胁迫”的含义有别。(1)“暴力”的程度不同。抢劫罪中的暴力包含致命

的暴力，即以劫财为目的先杀人后取财的，构成抢劫罪；而一般而言，强

奸罪中的暴力不含致命的暴力，即以性交为目的先杀人，将女性杀死之后

与其性交的，不再构成罪，而是构成侮辱尸体罪。（2)“胁迫”的内容

不同。抢劫罪中的胁迫，仅限于以暴力为内容进行胁迫，即如不交付财物

或者进行反抗，便立即实现所胁迫的暴力内容；而罪中的胁迫，既可

以暴力进行威胁，如胁迫，也可以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、

毁坏名誉相胁迫。（3）对象范围有别。抢劫罪的“暴力”针对的对象范围

较宽，包含财物的占有者、管理者及其亲属，甚至前来阻止的路人，在内

容上包含为抢劫故意杀人的情形；而罪中“暴力、胁迫”要求使被害妇

女明显难以反抗，其中“暴力”针对的对象仅限于被害人，不包括其他人，

而且罪不能完全评价故意杀人行为（否则成立想象竞合犯）。显然，

由于抢劫罪与罪行为结构的不同，对“暴力、胁迫”的解释也就存在差

别。B选项说法错误。

C项：当然解释的推理过程逻辑上一般没有问题，并不意味着当然解释的

结论也是成立的；仅在当然解释的结论存在成文法根据，且在条文用语的

文义射程范围之内时，当然解释的结论才能成立。以收养为目的抢劫婴儿

的行为在实务中是按拐骗儿童罪处理的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

但是，抢劫一条宠物狗，构成抢劫罪，处3年以上10年以下有期徒刑，

并处罚金，如具备法定情节的最高刑甚至可以为死刑。无论从哪个角度

说，婴儿都比宠物重要，但处理结果却存在严重悬殊，罪刑严重不均衡。

在此背景下，有人进行了极其巧妙的当然解释：为了自己饲养而抢劫他人

宠物的行为能够被认定为抢劫罪，为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为，

在性质上要比抢劫他人宠物的行为严重得多，更应以抢劫罪论处，这样就

可以避免上述罪刑严重不均衡的问题。但是，这一当然解释的结论是不能

成立的，因为婴儿不是抢劫罪的对象（不可将婴儿降格评价为“财物”），

抢劫婴儿的行为超出了抢劫罪的构成要件，故对以收养为目的抢劫婴儿的

行为不可以抢劫罪追究刑事责任，在这里，婴儿不属于财物的范畴。将抢

劫他人婴儿的行为认定为抢劫罪，属于类推解释的范畴。C错误。

D项：刑法设立中止犯的立法目的是呼吁犯罪人及时放弃犯罪，采取有效

措施保护处于危险之中的法益，避免犯罪既遂结果的发生。中止犯中“自

动有效地防止犯罪结果发生”是指基于意志以内的原因（自动性），为防

止犯罪结果的发生而做出真挚努力（客观性），并实际防止了犯罪结果的

发生（有效性）。因此，即使行为人采取防止结果发生的措施，但如果犯

罪结果发生，并且与犯罪行为之间存在因果关系的话，原则上认定为故意

犯罪既遂，不可能成立中止，即不属于“自动有效地防止犯罪结果发生”。

从目的论解释出发，由于该种情形未能实现立法者的立法目的，故不能作

为中止犯来对待，D选项说法错误。

综上所述，本题正确答案为BCD。

4.16-02-51

(多选题)关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？

A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这

并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释

B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第

246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同

C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的

原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则

D.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用

语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的

【参考答案】AD

【考点】罪刑法定、刑法解释

【解析】

解释的方法是无穷的，但解释的结论必须符合罪刑法定原则。其中尤其需

要注意当然解释的结论是否符合罪刑法定原则。当然解释在推理过程上并

无瑕疵，但这不意味着当然解释的结论一定是成立的，仅在当然解释的结

论存在成文法根据(在条文用语的文义射程范围之内），当然解释的结论才

不违反罪刑法定原则。例如，无论从哪个角度看，婴儿都比宠物重要，就

连抢劫他人宠物的行为都能被认定为抢劫罪，那么，抢劫他人婴儿的行为

就更应认定为抢劫罪。这一当然解释的结论违反罪刑法定原则，这是因

为，婴儿不能成为抢劫罪的对象（不可将婴儿降格评价为“财物”），故对

抢劫婴儿的行为不可以抢劫罪追究刑事责任。由此可见，即便符合当然解

释的原理，当然解释的结论也可能违反罪刑法定原则。

刑法中的“暴力”这一概念有多重含义，当相关条文法定刑较低时，对暴力

可以作出更为广义的扩大解释；当相关条文法定刑较高时，为确保罪刑相

适应，有必要对暴力概念进行严格限制。因此，对甲法条的暴力作扩大解

释，并不意味着在其他法条中也要对暴力概念作扩大解释。扩大解释与限

制解释是两种方向相反的解释方法，从立法目的出发，对同一法条中的

“暴力”，如有扩大解释的必要，就不可能再进行限制解释，反之亦然。A

选项正确。

《刑法》第237条和第246条的侮辱行为在客观方面并不相同。《刑法》

第237条中的侮辱属于广义的性犯罪，需要具有损害被害人性羞耻心的性

质，《刑法》第246条的侮辱行为只需具有损毁他人名誉的性质即可。二

者客观内容、主观内容均有所不同。前者如强行脱妇女衣服，后者如给妇

女身上泼粪便。这也是“同一用语含义的相对化”的一个例证。侮辱罪的主

观故意则是行为人明知自己的侮辱行为会造成败坏他人名誉的结果，并且

希望或者放任这种结果的发生。B选项错误。

当然解释是重要的解释方法，但是，当然解释也受罪刑法定原则的限制，

即便符合当然解释的原理，当然解释的结论也完全可能因超出法条文字可

能文义的射程而违反罪刑法定原则。在根据“举轻以明重”（轻的行为都是

犯罪，重的行为更应是犯罪）入罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构

成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为

由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒

卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入

罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为

“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。C选项错误。

对刑法分则的解释总是在两个价值之间寻求平衡：一方面要实现条文的立

法目的，达成实质上的合理性；另一方面在形式上不能突破文字的边缘含

义，这是罪刑法定原则的要求。只有同时符合这两个要求的解释结论，才

是良好的解释结论。正确的解释要符合立法目的，不能突破文义而成为不

利于被告人的类推解释。D选项正确。

综上所述，本题的正确答案为AD。

5.17-02-01

（单选题）关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?

A．司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用

从旧兼从轻原则

B．行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依

新司法解释办理

C．行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按

旧司法解释办理

D．依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人

的，应依新司法解释改判

【参考答案】B

【考点】刑法的概念；刑法的时间效力；刑法的适用范围

【解析】

刑法的渊源是指刑法的表现形式，我国刑法包括《刑法典》、十个《刑法

修正案》与一个单行刑法。司法解释是对法律的解释，属于发现法律含义

的活动，并不创设新的刑法内容，故司法解释不属于刑法的渊源。

关于司法解释的时间效力，有司法解释予以专门规定，也即2001年12月

7日两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。其中规定：

（1）司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。这是因为，司法解

释只是解释条文的含义，只要条文有效力，关于该条文的含义的解释也就

有效力。

（2）司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释

施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。这表明，司法

解释具有溯及力。这是因为司法解释不是立法条文，只是对立法条文的含

义的解释。时间效力只针对立法条文而言。

（3）司法解释实施前发生的行为，行为时有司法解释，依照行为时的司

法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。

这肯定了司法解释仅在特定情况下才具有溯及力，因此，司法解释的时间

效力与《刑法》的时间效力存在差异。据此，A项错误，B项正确。

行为时有相关司法解释，新司法解释实施时已在处理中的案件，原则上依

旧司法解释办理，但适用新司法解释对被告人有利时除外。C项错误。

《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出

的生效判决，继续有效。”依行为时司法解释已审结的案件，意味着案件

是依照当时的法律已经作出了生效判决，因而自然继续有效。所以，即便

适用新司法解释有利于被告人的，也不能依据新司法解释改判。即讨论时

间效力的问题的案件，都是就未决犯（未审结的案件）而言的。我国《刑

法》第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。具体言之：

（1）当新法和旧法的规定相同时，应适用旧法的规定；（2）当新旧法规

定不同时，适用新法的基本条件是新法不认为是犯罪或虽认为是犯罪，但

新法处刑较轻。这表明“从旧兼从轻”原则实际上体现了有利于被告人的准

则。需要指出的是：刑法溯及力的适用对象只能是未决犯，即未决的案

件，包括一审裁判的上诉和抗诉案件。依行为时的正式解释已审结的案

件，即判决已经生效了的案件，其判决的既判力应当得到尊重，即使适用

新的正式解释有利于被告人的，也不能依新的正式解释改判，否则将有损

原判决的权威性。故D项错误，不当选。

综上所述，本题的正确答案是B。