行政合法性原则的具体要求

行政合法性原则的具体要求

行政合法性原则的具体要求如何，这因各国法律制度的不同而有所不同。根据我国具体

情况，至少应当包含以下几个方面：

第一，行政权的来源和设定合法。任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，无法

律即无行政，几法律没有授权的领域和地方，行政主体无权实施管理。

第二，行政权的运用和行使合法。行使行政权的主体必须是依法成立的组织，行政权必

须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触；行政权非以法律为依据，不得科以相对人以义

务或损害其权益，也不得擅自免除特定人的法定义务或为特定人设定权利。

第三，行政权的委托合法。当行政主体需要将其职权的部分或全部委托给其它的组织行

使时，必须符合法律规定的条件。

第四，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，一切行政违法主体都应承担法律责任。

行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用必须依据

法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政主体必须严格遵守行政法律规范，不得享有

行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责

任。

行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。

行政合法性原则的具体要求包括以下三个方面：

1．任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。任何行政主体都不得自己设立行政

权力，也不得超越自己的职权范围行事。

2．任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。不仅要遵守实

体法规范，而且要遵守程序法规范。

3．任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。

根据行政合法性原则的要求，任何违法行政行为都必须予以追究，违法行政主体及其工

作人员应承担相应的法律责任。

「内容提要」：《中华人民共和国行政诉讼法》

第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这

说明对具体行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本

原则。随着我国社会的进步，现行的行政诉讼法已越来越不适应社会发展的要求。

如何正确理解和把握行政诉讼法的标准，如何面对这些变化，是目前亟待解决的

问题。本文具体讨论了我国目前行政诉讼中执行具体行政行为合法性审查原则的

现状、缺陷，并提了一点意见。

「关键词」：行政诉讼 具体行政行为 合法性 审查

我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政

行为是否合法进行审查。”根据对现行法律和司法解释的理解，具体行政行为合

法应当主要用以下标准来衡量，行政主体认定事实清楚，证据确凿充分，符合法

定程序，适用法律法规正确，这也是人民法院在审理行政诉讼案件中审查的标准。

一、我国对行政行为司法审查的现状。

我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚。1989年我国颁布实施了

《行政诉讼法》。其第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证

据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）

是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）

是否显失公正。

（一）合法性审查的对象。

行政诉讼的标的是行政法律关系，行政法律关系的主体一方是行政机关，另

一方是行政相对人，行政法律关系是因行政机关的行政行为而产生的，在行政活

动中，对行政相对人权利义务发生影响的是行政机关的行政行为，因此，在行政

诉讼中，合法性审查的对象只能是行政机关的行政行为，而不应包括行政相对人

的行为。“

（二）合法性审查的对象范围。

合法性审查的对象范围是由行政诉讼的受案范围决定的，受案范围反映出法

律对行政相对人合法权益保护的范围。从现代法治的要求来看，出于保护人权和

对国家公权制约的需要，行政诉讼的受案范围也在随着社会的发展而不断作出调

整，总的趋势是受案范围在不断地扩大。

（三）行政诉讼的被告范围。

合法性审查的对象范围的扩大是通过两个方面的扩大来实现的，一是可诉行

政行为种类的扩大，二是被告范围的扩大，被告范围的扩大更具有直接的现实意

义。

二、对改进我国具体行政行为合法性审查的建议。

《行政诉讼法》实施十多年来，我国行政审判所面临的形势较最初发生

了很大的变化。国家行政机关及其工作人员依法行政的意识明显增强，依法行政

的水平得到提高，从最初的对行政诉讼不习惯、不适应、有抵触心理，到现在能

够理解、支持与配合人民法院的行政审判工作；行政审判已经发展为人民法院的

三大审判工作之一。

（一）建立完整的司法审查制度，扩大相对人受保护权利的范围。

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国、

建设社会主义法治国家的关键在于国家各级行政机关及其工作人员都能够做到

依法行政。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。我国公民享有广泛的

合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。

3、建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，

我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审

判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督

总之，具体行政行为合法性审查作为行政权与司法权之间的调节阀，既不能过于

宽松，也不能过于严格，必须结合行政案件涉及问题的性质，确立灵活的司法审

查标准，以期达到既保护行政相对人的合法权益，又促进行政机关依法行政的社

会效果。 文章出处：

合法行政原则的具体要求

来源： 作者： 日期：10-05-19

某县某村村民张某1994年翻建完房屋后，于1999年擅自建西厢房、西院墙，扩建南院

墙，违法建一间猪圈、厕所，共计违法建设面积116.42平方米。2003年10月31日，该村

所在的镇政府以张某违反了国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》有关规定为由，作出处

理决定，限期15日内自行拆除违法建设，恢复地貌，清理现场。张某不服处理决定，将镇

政府告上法庭，要求对方撤销该处理决定。2004年4月7日，一审法院认定镇政府具有责

令辖区内村民拆除违法规划建设的法定职责，对镇政府做出的处理决定予以维持。张某不服

判决，上诉到中级人民法院。中级人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》

的规定，农村村民未经批准非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门

限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。镇政府以张某擅自兴建房屋、猪圈、厕所，擅自

扩建院墙为由，所作出的要求张某拆除违法建设的处理决定，超越其法定职权，属不合法的

具体行政行为，应当予以撤销。

本案涉及合法行政原则问题。

合法行政原则是行政机关依法行政的基本要求之一。行政机关在实施行政管理时，必须

遵守合法行政原则。这样一方面可以防止行政权力的滥用，保障公民的合法权益;另一方面

可以确保行政机关正确行使职权。合法行政要求行政机关在实施行政管理时，必须做到以下

几点：第一、行政机关实施行政管理必须有法律授权，并在法律授权范围内行使职权。即职

权法定，不得越权。在这里，职权法定原则应当涵盖政府的全部活动，即包括抽象行政行为

与具体行政行为。同时，行政机关享有相应的职权，同时意味着行政机关负有同样的职责。

如果行政机关不履行其法定职责，即构成行政不作为，也是违反合法行政原则要求的。第二，

行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。合法，包括实体合法和程

序合法。行政机关实施行政管理，要符合法律、法规、规章关于实施机关、条件、幅度等实

体内容的规定，即行政机关只能在法律、法规、规章规定的条件、幅度、方式范围内进行活

动和选择，否则就构成实体违法。同时。行政机关实施行政管理，也要符合法律、法规、规

章规定的程序，即遵守法律、法规、规章规定的具体步骤、形式、时间和顺序。第三，合法

行政要求行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，不得作出损害公民、法人和其他

组织义务的决定。

本案中，镇政府的行为不符合合法行政原则的要求。虽然张某的行为违反了法律规定，

应当受到处理，但根据《中华人民共和国土地管理办法》的规定，农村村民未经批准非法占

用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除在非法占用的土地上新建

的房屋，也就是说，对张某的违法行为，只有县级以上人民政府土地行政主管部门才有权责

令其限期拆除，法律没有授权镇政府作出责令张某拆除违章建筑的权利。因此，镇政府的行

为违反了合法行政原则的要求，即职权法定原则。中级人民法院对镇政府超越职权的行为予

以撤销是正确的、合法的。

因此我们可以看出，尽管行政管理相对人的行为是违法行为，也不意味着政府的处理决

定是合法或正确的。政府依法行政，首先要符合合法行政的要求，职权、内容、程序等方面

都要符合法律、法规、规章的规定。

关于中国行政法上的合法性原则的探讨

论文作者：胡建淼 论文类别：法学理论 行政法

行政法上的合法性原则，简称行政合法性原则，是中外行政法学上的一个中心课题。继

国外主要资本主义国家〔1 〕的学者对该课题作了近半个多世纪的研讨之后，中国的行

政法学者们开始问津同一论题并注入愈来愈浓厚的兴趣。如果说中国在行政法学界较大

范围内探讨行政法的基本原则问题始于70年代，那末把行政合法性原则作为一项与行政

合理性原则相并列又置其于行政法的首要原则乃是80年代后期的事〔2 〕。1992年以来，

有不少学者始撰专文阐述中国行政法上的合法性原则。〔3〕然而笔者以为， 中国学者

们在这一研究领域业已取得的可喜成果，尚未“穷尽”行政合法性原则的基本“内涵”。本文

力图在揭示中国行政合法性原则的背景、基础、范围和内容等诸方面再作一点尝试。

一、行政合法性原则确立的基础

行政合法性原则是法治原则在行政法上体现的结果。这一“定律”最初被英国所“印

证”。英国在19世纪制定近代宪法时确定了“法治”原理。该原理包含了三项最基本的内容：

1.正式的法绝对优于专横权力；2.一切主体平等地服从司法法院形成或运用的普通法；3.

宪法规范应通过普通法来实现个人的权利。〔4 〕英国“法治”原理支配行政法的结果便形

成了行政法上的两项原则：越权无效原则和自然公正原则。前者是制定法上的“法治”原则，

后者则是普通法上的“法治”原则。〔5〕美国1897年的联邦宪法在英国“法治”精神的基础

上， 体现了适合于美国自身的更高更系统的原则，即联邦主义、分权主义和法治主义。

“法治主义”支配行政法的结果，便形成了美国行政法上两大具体原则，即基本权利原则和

正当程序原则。〔6〕美国行政法学者认为， 只有一切行政法律制度都旨在保护而不是

摧残人类固有的基本权利，并且又通过正当的法律程序来实施这些符合上述目的的行政

法律制度，行政法才是符合“法治”的要求。在法国的历史和法理背景下，行政法本身便是

法治的产物。行政法治，或称行政合法主义，是法国行政法的基本原则。它由法国行政

法院在长期的行政审判过程中通过判例形成。19世纪后半叶才真正确立了重视国家活动

依法性的“合法性原则”。“合法性原则”〔7〕，作为与“比例原则”相并列的德国行政法的

基本原则，与“法治原则有联系，亦有区别。合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，

但法治原则属于宪法原则，合法性原则则属于行政法原则，它们的层次是不同的。“法治

行政”〔8〕是日本行政法的原则和基础。日本的法治行政是日本现代法治主义的体现，

其基础由宪法直接奠定。《日本国宪法》〔9〕第66条第3款规定：“内阁在行使行政权

时，对国会负连带责任”。第73条第1项又规定， 内阁负有“诚实执行法律”的义务。

在中国，虽然行政合法性原则的提出晚于发达的资本主义国家，但这一原则的确立

是中国历史的必然。因为把行政合法性原则作为用以规范政府行政管理活动的行政法基

本原则，不仅是中国行政法学者研究的结果，更是中国宪法的实施、民主和法制的运作

以及法治观念深化的结果。

我国现行宪法第5条的规定， 是中国法制精神的中心内容和高度概括，也是中国行

政法上确立合法性原则的宪法基础。此外，我国宪法对人民代表大会制度的确立，对国

家行政机关地位和职权的规定，均为行政合法性原则的确立奠定了制度上的基础。这一

切不仅使中国行政合法性原则的确立显得更为重要和可能，而且使它成为必然。

在国家行政管理领域坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是健全和完

善社会主义法制的重要内容。因为在国家管理的各个领域中，行政管理是涉及面最广、

任务最重的一个领域，行政管理的法制化程度将直接和最主要地反映我国社会主义法制

的健全程度。而且，相对于刑法、民法等其它法律部门而言，行政法是一门起步较晚的

年轻法律部门，这必然会使行政管理法制化的任务显得更为紧迫。中国行政法上的行政

合法性原则，是中国社会主义法制原则的基本内容在行政法领域的转化和体现。因此，

确立行政合法性原则也是健全和完善社会主义法制的直接要求。

依法治国是建设有中国特社会主义理论的重要组成部分，是党和国家管理

社会和国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制

化和规范化；就是广大人民众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径

和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主

的法制化、法律化。〔10〕依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管

理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要

是依法行政。〔11〕可以说，行政合法性原则的确立，是我们党和国家依法治国方针的

具体体现，是中国人民法治观念演化的必然结果。

二、行政合法性原则范围的界定

要正确界定行政合法性原则的适用范围，势必有赖于回答以下问题：行政合法性原

则是个形式原则，还是实质原则？是个纯行政执法原则，还是同时适用于行政立法和行

政司法的原则？是个实体性原则，还是程序性原则等等？

（一）形式与实质：依法行政与合法行政

国内不少学者把“依法行政”与“合法行政”看成是“一碗豆腐”与“豆腐一碗”之间的区

别，但当我们从历史的角度考察行政与法的关系时，就会发现这是个“误会”。在自由资本

主义时期，行政法刚兴起的时代，人们停留在从形式上认识行政与法的关系，认为“无法

律便无行政”，“一切行政都必须有直接的法律依据。”在这一背景下所形成的“依法行政”

的涵义也是相当明确的，即指“Everything must bedone according to law”。 〔12〕随着行

政法的演化，这种形式上的“依法”受到了英国某些政治家、哲学家和法学家们的批评。〔13〕

因为形式上的“依法行政”只关心政府的行为是否符合形式上的法律，至于法律的“正义性”

则不属该“命题”所要解决的范围。二战以后，人们愈来愈注重从实质而不是从形式的角度

来考察行政与法的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，

而是政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”上升为“合法行政”。从这种

历史意义上说，由“依法行政”过渡到“合法行政”，乃是行政法治史上的一个飞跃，是人们

对政府法治的要求从形式走向实质的标志。此外从内容范围而言，行政合法性原则亦不

能等同于依法行政原则，前者应该包括后者，其内容远远大于后者。〔14〕

（二）具体与抽象：仅适用具体行政行为的原则与同时适用抽象行政行为的原则

自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布后，把政府的行政行为划分成具体部分与抽

象部分，不仅是学者的理论观念，同时也成了我国法律的明确态度。〔15〕具体行政行

为系指行政主体在国家行政管理活动中行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定

的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。〔16〕抽象行政行为则相反，系

指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。〔17〕它包括

有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、作出具有普遍约束

力的决定和命令。抽象行政行为与行政立法不是，也不应是同一个概念。抽象行政行为

并非全属行政立法，如有关行政机关规定行政措施、作出决定和命令；行政立法也并非

全是政府的抽象行政行为，如全国人民代表大会及其常务委员会制定行政性法律、部分

地方人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规等就属于国家权力机关的立法行为。

中国行政法上的合法性原则，对具体行政行为的约束是毫无疑问的，但是否约束抽象行

政行为，似乎是个尚未定论的问题。笔者认为，我国的行政合法性原则，不仅适用具体

行政行为领域（当然主要是该领域），而且同时适用抽象行政行为领域，否则是不全面

的。

（三）行政与司法：纯行政领域原则与行政司法原则

这里显然是解决另一个问题：行政合法性原则只适用行政管理领域，还是同时适用

行政司法领域。行政司法是相对于行政立法和行政执法而提的一个概念，它不仅指行政

主体司法化的行政行为，同时也指司法机关对行政行为的监督活动（如行政诉讼中的行

政审理行为）。现代政府管理的特点使得行政与司法日益靠近，行政司法成了现代行政

法所应调整的一个庞大对象。就连生活在最典型的三权分立国家的美国行政法学者B.施

瓦茨也承认：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机

关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”〔18〕我国不搞所谓“三权分立”

原则，人民代表大会制度是我国的政治制度。我国行政机关与司法机关均由人大产生，

对人大负责并报告工作。我国宪法确立了行政机关与司法机关之间的合作与监督关系，

特别是行政诉讼法还赋予了司法机关对行政机关行政行为的司法审查权。在这种情况下，

我国行政法上的合法性原则更不应拘泥于纯行政领域，理应统辖行政司法领域。我国行

政诉讼法所确立的对具体行政行为的合法性审查原则〔19〕，也正好吻合这一精神。

（四）实体与程序：行政实体法原则与行政程序法原则

实体与程序是一对渊源于18世纪的法学范畴。〔20〕它乃是一个法律行为或一种法

律制度的两个方面。因为严格地说，没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。

我们既不能在长期以来“重实体、轻程序”习惯的影响下把行政合法性原则仅看成是行政实

体法原则，也不能在“行政法就是行政程序法”〔21〕的观念下把该原则仅视作行政程序法

原则。笔者以为，行政合法性原则既是一个行政实体法原则，也是或更是一个行政程序

法原则。我国1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》、1990年制定的《行政复议

条例》、1994年制定的《中华人民共和国国家赔偿法》和1996年制定的《中华人民共和

国行政处罚法》等，均越来越体现出行政合法性原则在程序上的作用。

关于中国行政法上的合法性原则的探讨

论文作者：胡建淼 论文类别：法学理论 行政法

（五）法律、法规与规章：行政合法性原则中“法”的范围

行政合法性原则中的“法”的范围有多大？就形式与实质而言，我们在前面已作了回

答，即既要符合形式上的“法”，更要符合实质上的“法”。但仅就形式而言，行政合法性原

则中的“法”，只限“法律、法规”，还是还包括“规章”，这是探讨中国行政法上合法性原则

适用范围的又一关键问题。行政合法性原则要求国家管理行为符合法律、法规是毋庸置

疑的，但是否同时要求符合规章，这是颇有争议的。其实这个问题渊源于另一个问题：

规章是否“姓”“法”。根据我国行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议条例和行政处罚法所体

现的法律、法规与规章的关系，笔者以为，行政合法性原则中的“法”的范围自然应包括“规

章”，但前提是这种规章必须符合法律、法规。

三、行政合法性原则的基本内容

由于各国行政法的历史背景、理论基础，特别是行政法上合法性原则适用范围上的

不同，使其行政合法性原则的基本内容亦有较大差异。

前面说过，英国行政法上与合法性原则靠近的原则有两项，即越权无效原则和自然

公正原则。越权无效原则的核心内容是：越权的行政行为不具有法律效力。该原则既约

束行政实体行为，也约束行政程序行为。自然公正原则包含两项内容：1.听取对方的意见。

行政机关和法院要做到这一点，必须保证相对人享受到下列三项权利：（1 ）相对人有

在合理时间以前得到通知的权利；（2 ）相对人有了解行政机关和法院论点和根据的权

利；（3）相对人有为自己辩护的权利。2. 不能自己作自己的法官。这是一个避免偏私的

必要程序规则。行政裁判回避制度和法官回避制度，是“不能自己作自己的法官”程序规则

的反映和体现。〔22〕

行政法上的合法性原则在美国主要表现为基本权利原则和正当程序原则。二者对行

政法的直接影响表现在：1.一切法律、行政行为、司法行为，凡违背人类固有基本权利者

不具有约束力；2.立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序无效。〔23〕

在法国，由长期的行政判例所确立的行政法治原则包含了三项基本内容：1.行政行为

必须有法律依据；2.行政行为必须符合法律；3.行政机关必须以自己的行为来保证法律的

实施。〔24〕德国行政法的合法性原则包含两项基本内容：一是法律至上；二是法律要

件。法律至上的中心思想是：一切行政行为都必须服从法律，否则无效。法律要件的中

心涵义则是：一切行政权的实施都必须符合法律的授权，越权无效。这一内容的宪法依

据是德国《基本法》第20条第3项的规定。 日本行政法的合法性原则，亦称行政法治

原则，其基本内容有三项：1.法律保留原则。这一原则的基本要求是：政府的行政活动必

须有国会制定的法律依据。〔25〕2.法律优先原则。基本内容是：法律高于行政；一切行

政活动都不得违反法律，行政机关制定的规范不得在事实上废止、变更法律。3.司法救济

原则。一切司法权归属于法院〔26〕，法院具有行政纠纷的终裁权；公民的合法权益受

到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法院救济的权利〔27〕。

学者由于受德国和日本行政法学的影响，认为行政合法性原则的基本内容

主要包括两项，即法律优越原则和法律保留原则。〔28〕。

中国大陆学者对行政合法性原则基本内容的探讨由来已久，但至今缺乏共识。有学

者认为，中国行政法上合法性原则的基本内容有两项：1.行政活动必须根据法律；2.行政

行为必须符合法律。〔29〕有的认为行政合法性原则的基本内容有三项：1.行政法律关系

当事人应严格遵守并执行行政法律规范；2.任何行政法律关系的主体不得具有行政法律规

范规定以外的特权；3.一切行政违法主体都应承担相应的法律责任。〔30〕有的学者把中

国行政法上合法性原则的基本内容归结为四项，即：1.任何行政职权都必须基于法律的授

予才能存在；2.任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律；3.任何行政职权的委托

及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；4.任何违反上述三点规定的行政活动，非

经事后法律认许，均得以宣告为“无管辖权”或“无效”。〔31〕但上述四项内容的归纳，没

有包含“制裁”与“责任”的要素，于是又有学者提出了包含该要素的四项内容：1.所有行政

法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律规范；2.任何行政法律关系的主体都不得

享有行政法律规范以外的特权；3.一切违反行政法律规范的行为，都属于行政违法行为，

自始无效；4.一切行政违法主体，都必须承担相应的法律责任。〔32〕还有的学者把行政

合法性原则的基本内容归结为五项：1.一切国家行政主体必须严格执行行政法律规范，一

切行政相对人必须严格遵守行政法律规范；2.任何行政法律主体不得享有不受行政法调整

的特权，权利的享受和义务的免除都必须有明文的法律依据；3.国家行政主体必须做到处

罚有据，任何处罚性和禁止性行为必须有明文的法律依据，“法无明文”不为罪；4.一切违

反行政法律规范的行为都属行政违法行为，它自发生起就不具有法律效力；5.一切行政违

法主体均应承担相应的法律责任〔33〕。

笔者以为，关于行政合法性原则的基本内容，问题不在于它有几项，而在于如何把握其核心

内容。以上从“依法”、“守法”、“平等”、“责任”的角度揭示行政合法性原则的基本内容固然

无可非议，但它是否是最好的“视角”依然可以讨论。既然行政法学的核心是解决行政职权的

合法性问题，因此也许从行政职权的产生、运作和监督的顺序和角度来把握其基本内容更为

合乎逻辑。我们尝试把行政合法性原则的基本内容归结为以下五项内容：

第一，行政主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无

职权便无行政。然而行政职权必须合法产生，行政主体的行政职权或由法律、法规设定，或

由有关机关依法授予〔34〕。不合法产生的行政职权不能构成合法行政的基础。

第二，行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。这里含有“依法行政”和“守

法行政”两项内容。它要求每一个行政主体既要依法“管理”行政相对人，又应在其它行政主

体的管理中遵守法律、法规和规章。行政主体既是实施法律的主体，又是遵守法律的主体。

行政主体不得享有法律以外的特权。

第三，行政主体的行政行为违法无效。行政主体的行政行为必须合法，它既应符合行政

法律条文，更应符合法的精神。违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还

是程序上的违法，因而它不能约束行政相对人的行为。

第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。对于行政主体的行政违法

行为，不仅应确认该行为无效，同时还应追究行为责任者相应的法律责任，这是“违法必究”

精神的体现。包括行政赔偿在内的行政责任制度便是这一内容的体现。

第五，行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督

和司法监督。这是说，任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都将成为空谈。“无

救济便无权利”，无监督也就便无行政。各级人民代表大会及其常务委员会对同级人民政府

行使职权的监督以及有权撤销其不适当的决定和命令的制度、行政机关所实施的行政复议制

度以及人民法院所实施的行政诉讼制度等，均是这一内容的体现。

中国行政合法性原则越来越支配和约束着我国各种行政法律制度。与此同时，随着我国

社会主义行政法制的进一步健全和发展，中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充

实

同志在党的十六大指出：“依法治国是建设有中国

特社会主义理论的重要组成部分，是党和国家管理社会和国家事务

的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法

制化和规范化；就是广大人民众在党的领导下，依照宪法和法律的

规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理

社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。依法治国

关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建

立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容。可以说，行政

合法性原则的确立，是我们党和国家依法治国方针的具体体现，是中

国人民法治观念演化的必然结果。”在这里，行政合法性与依法行政

之间具有了天然的契合性，要实现依法行政，就必须在行政过程中贯

彻行政合法性原则。因此，在我国当前讨论行政合法性的基本原则和

现实意义具有紧迫性和必然性。

一、关于合法性的讨论

德国著名学者马克斯·韦伯（MaxWebber）在本世纪初首先提出

来“合法性（legitimacy）”的概念，马克斯·韦伯认为，任何体

服从统治和命令的可能性主要依据统治系统的合法化程度，即统治者

的合法性要求实现的程度，合法性就是促使人们服从权威的动机。

行政活动的首要功能在于执行，即首先是执行立法机关的立法结

果，因此，在执法方面这一评价要求各种执法机关严格地按照自己的

职权适用法律，而且在执法中要严格地遵守有关的法定程序，否则将

对得出的决定的合法性予以否定。合法性还有另外一种要求，即下一

级法律不得有悖于上一级法律，所有的法律不得有悖于宪法，也就是

说不得违宪。这在合法性中是最高的要求。从另一种意义上可以说合

法性的核心是合宪性，这是现代民主社会的合法性的根本特点。

二、确立行政合法性原则的必然性

行政合法性原则是指行政主体实施行政行为应符合法律的要求，

而不得与法律相抵触。这一原则是行政法的基本原则之一，而且是其

首要原则。

首先，行政合法性原则的确立是社会主义国家性质的必然要求。

其次，行政合法性原则的确立是我国宪法精神的基本要求。我国宪法

总纲中明文规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律，

行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力

量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不

得有超越宪法和法律的特权。”这是中国法制精神的中心内容和高度

概括，也是中国行政法上确立合法性原则的宪法基础。再次，行政合

法性原则的确立是中国社会主义法制的要求。因此，确立行政合法性

原则也是健全和完善社会主义法制的直接要求。最后，行政合法性原

则的确立，是依法治国方针的必然要求。行政合法性原则的确立，对

推行行政法治、依法治国有着重要意义。

三、行政合法性原则初探

行政合法性具有不同的层次，如检讨实在法的合法性，那就必须

到宪法基本法律和公平、正义等价值观念中寻合法资源。但是，在

行政的层面探讨合法性，则行政权力和职能的来源，应该成为其合法

性的首要源泉。依据这个原理，行政合法性原则可以归纳成以下几个

方面：

第一，行政主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政行为

以行政职权为基础，无职权无行政。第二，行政主体实施行政行为必

须依照和遵守行政法律规范。行政主体既是实施法律的主体，又是遵

守法律的主体。行政主体不得享有法律以外的特权。第三，行政主体

的行政行为违法无效。违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体

上的违法，还是程序上的违法，因而它不能约束行政相对人的行为。

第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。包括行

政赔偿在内的行政责任制度便是这一内容的体现。第五，行政主体的

一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督

和司法监督。这是说，任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何

责任都将成为空谈。

根据以上归纳，可以看出，行政合法性获得的途径与条件其实有

两个方面：

1、规则为权威。“规则是使权力合法化的一种有效方法。它们

准确地确定官方权威的范围和界限，因而就提供了表面上看来是清晰

的检验责任的标准。”因此，以法律规则为权威，可以有效地约束权

力，防止权力的任意专断，与此同时，也使权力获得了证明自己合法

性的依据。2、以程序为中心。规则有实体规则和程序规则之分。要

取得合法性，仅有比较完备的实体规则是不够的，还必须有程序规则

的支持与保障。程序的作用主要体现在：（1）程序是公正使用规则，

防止权力滥用规则，从而使权力获得合法性的主要保障。（2）程序

还是用来限制法官的一种手段，因而，“正当程序是法院的自信和信

用的主要渊源。”从程序的这两点作用可以看出，权力、规则、程序

这三者之间的关系必须是：对权力的控制靠规则；规则的公正使用靠

程序。这三者之间的这种关系是权力获得合法性的基本条件和可靠保

障。

四、行政合法性与行政合理性的关系

行政合理性原则是行政法实践中提出的与合法性原则相关联的一

个概念。因为行政活动的复杂和情况的千变万化，行政法不可能对每

一个具体的行政措施进行规定，因此要求行政法外调节的原则，这个

原则在学术界被界定为“行政合理性”原则。

行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，

行政合理性原则，它要求行政主体行使行政权力应当客观、适度、符

合理性。行政机关行使行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、

幅度享有一定的选择权。正是由于首先存在自由裁量权，所以要求行

政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行

政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，

归纳为一点，即符合行政法的精神实质。第二，合理性原则也不符合

我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主

要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。合理性原则就

违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规

范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定

的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范

围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何自由裁量权，这更应

是严格依法行政的问题，而不是合理问题。只要严格依法，就能合法，

也能合理。而承认“合理性原则”只会产生行政权滥用，并为滥用权

力行为到一种借口。这无疑是不利于我国的行政法治