论非法经营罪的认定

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摘要：非法经营罪是在理论以及实践中都存在较大争

议的罪名，由于理论和实践上运用法律法规的不一致性，

以及兜底条款的存在，造成此罪在认定上一直存在诸多问

题及非议，从而也影响司法部门在实际处理此类案件的过

程中缺少一定程度上的硬性准则。因此，本文将围绕关于

非法经营罪的构成，以及与其他罪名的比较，来系统阐述

关于非法经营罪的认定的相关问题。

关键词： 非法经营 犯罪构成 罪刑法定 数额认定 口

袋罪问题

论及非法经营罪，不得不先提起改革开放初期，为了限制在计划内国家统一价格之外在市场

上流通的企业自销并且紧俏产品，经有权势的“倒爷”转手，倒卖，从而获得暴利的现象，而规

定的投机倒把罪。这个罪名存在于1979年1月开始实施的《刑法》当中，在当时生产力还不足，

商品流通等问题都存在的情况下，投机倒把罪在当时的社会背景中，一定程度上保证了商品供应

的同时，有效的控制了价格，维护了很多消费者的权益，但由于此罪名的涉及面较为广泛，许多

人也因此获罪。例如，据有关统计，在1982年这一年当中，因投机倒把罪获罪的就有三万人。可

见，投机倒把罪也有“滥杀无辜”的嫌疑，所以从另一个层面也降低了当时新兴商人们的从商热

情。1997年刑法在众多法学家的建议下，将有关投机倒把和投机倒把罪的相关内容从法律中删除，

从投机倒把罪中衍生出新的罪名，这就是所要论述的非法经营罪的来源了。

根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场

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秩序，情节严重的行为。其有可能是主体违法，也有可能是内容违法，或者是经营方式违法。但

此罪名存在兜底条款，所以以上违法形式经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。诸如此类

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的讨论源源不断。自1998年起，参照我国社会经济发展的现状，保障法律对市场交易以及货物流

通的管理和规范，我国又出台关于非法经营罪的相关多条司法解释，其内容涉及外汇业务、电信

行业、互联网、药品等众多领域。由此可见非法经营罪已成为目前防控、打击经济犯罪的重要领

域。如何认定非法经营罪，缩小司法机关自由裁量的余地也渐渐成为问题。本文将围绕这个话

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题，阐述认定非法经营罪的相关构成及认定问题。

一、非法经营罪的构成

（一）犯罪客体

经济的发展离不开良好的市场经济秩序，而营造良好的市场经济秩序不仅需要经营者和消费

者自身的努力，还需要依靠国家对于经济活动的有效管理。市场主体为了谋取自身的不法利益，

违背国家有关专营专卖、经营许可等规定，不仅不利于市场自身秩序的建设，还会破坏国家对市

场正常的管理和运行。因此无论客体是市场秩序，或是国家对于经济活动的管理秩序，它们相辅

相成，互相影响，非法经营在本质上都是对经济建设的一种践踏和破坏。

（二）犯罪的客观方面

刑法及其司法解释一共规定了11种非法经营罪的表现形式及非法经营罪的客观方面。其中

包含了兜底条款。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危

害性。笔者在此需要说明三点：

1、非法经营罪即是对那些突破法律界限的经济活动予以制裁的所定的罪。笔者认为可以

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终结为：刑法对于在经济市场活动中，国家不允许做的或者需要经过国家有关部门批准的经济行

为，如果行为人违反规定从事相关活动则有可能构成非法经营罪；

2、在社会主义市场经济不断发展的今天，国家对于在经济活动中出现的新情况、新问题，

可以通过刑法修正案的形式，将其归纳到非法经营罪的外延中。如POS机套现、09年有关地下钱

庄从事非法资金结算业务的行为、擅自发行私募基金的行为、擅自设立生猪屠宰场等等，都随着

社会发展纳入了罪与非罪的判断之中；

3、在已经纳入非法经营罪外延的行为，如果影响较大，人数较多，且不加以严格限制有可

能严重损害公民合法权益的行为，国家会将其从非法经营罪中分离，单独成罪。如非法传销的行

为，组织出卖人体器官的行为都已经从非法经营罪中分离出来，有独立的罪名；

4、国家也需要严格限制对于非法经营罪外延的设立，不然有可能造成权力的滥用与法律的

严苛。如黑龙江省人大曾颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》，这部条例中对太阳能的使用

做了规定，有关企业在探测风能和太阳能资源前必须要气象部门批准。如果探测出太阳能资源或

者风能，则属国家所有。这也就意味着如果未经允许使用太阳能资源有可能造成非法经营的可能。

对于此，黑龙江有关部门解释为虽然《气象法》没有规定太阳能资源属于国家，但根据《宪

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法》的有关规定，太阳能属于自然资源，属于国家所有，公民有使用权。

笔者认为此规定虽然无大错，它有效的控制了在自然资源领域时常会出现投资混乱的现象，

但此规定即使有理，太阳能资源也应供公众免费共有和使用，不能借此规定收取不合理的税收和

费用。

可见非法经营罪的适用范围却被扩张至某些并未侵害市场秩序的案件中。因此立法也需要

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严格经过审核才能通过，广泛听取公众的意愿，否则将出现法不责众的现象。

（三）犯罪的主体

除了自然人，单位可作为本罪主体，并且，在市场经济不断发展的今天，单位在经济运行中

发挥的作用越来越突出，因此单位主体在非法经营罪中凸显的几率不断提高。

（四）犯罪的主观方面

非法经营罪要求行为人表现为主观故意，并且有谋取非法利益目的。这要求根据行为人的认

知能力，从商经验，文化素质等多方面的因素去衡量其对非法行为的识别和认知能力，从而去判

断行为人是否具有主观故意的倾向。其次，也要考量行为人对于罪与非罪的认定，如果由于行为

人不懂法、不知法而造成的结果，则需考虑相关行政人员的责任。因此，对行为人主观意志的判

断也是构成罪与非罪的重要因素之一，必须严格守法，防止冤假错案的发生。

二、非法经营罪认定中的问题

（一）行政违法性与刑事违法性的一致性

非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营目的是为了取得某种利益。因此，

非法经营罪的行为主体必然要违反行政法规和规章中相关的条例。在此基础上，构成情节严重，

可涉及刑事违法性，构成非法经营罪。由此可看出，非法经营没有行政违法性就不会有刑事违法

性，两者具有一致性。

在此需要说明的是，笔者认为从非法经营罪行政违法性和刑事违法性的一致性可以看出刑法

的谦抑性。在非法经营的行为可以用行政手段、民事手段解决时，避免了用刑法的手段去惩罚被

告人。刑罚作为辅助手段，对于严重扰乱经济市场秩序的行为起到一定的震慑作用，但绝大部分

的非法经营行为可以通过较为缓和的方式解决问题。在社会主义市场经济高速发展的今天，单纯

的刑罚手段已经不能从根本上解决问题了，毕竟非法经营的行为犹如烧不尽的野草，在经济发展

中必然会不断出现，如果刑罚适用太广，反而会压抑经济活力，不利于经济的发展。因此，行政

手段、民事手段、经济手段优先于刑罚手段具有一定的合理性与合法性。

（二）关于“情节严重”的认定

上文论述及非法经营罪与一般违法经营行为的裁量标准之一就在于违法经营行为的严重性。

这也给此罪名留下了一定的自由裁量余地，这也是投机倒把罪残留下来“口袋罪”最明显的特征。

因此，给“情节严重”限定一定的框架是十分有必要有意义的，这是认定罪与非罪的关键所在。

1、我们认定“情节严重”要遵从罪刑法定原则。这是刑法的重要原则。这就要求在现有法

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律和司法解释有明文规定的情况下，要准确、明确的适用相关法律法规，不得自由裁量。从法律

和司法解释我们可以看出，当今市场经济中主要的经营行为基本有囊括在内。

2、我们认定“情节严重”要看违法经营行为对法益侵害的程度。一般认为非法经营罪所侵

犯的法益是正常的市场经济秩序以及市场准入秩序。行为人的各种违法行为会直接扰乱市场的准

入原则，从而导致经济市场鱼龙混杂，必然危机政府对于整个市场的监管能力，同时也损害市场

其他合法经营者的公平权利。

而判断是否是严重扰乱的行为则要关注违法经营者的违法经营数额、行为违法经营所造成的

后果以及基于于此的一系列综合因素。在大部分的法律和司法解释都对违法行为的数额做了具体

的规定，例如最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立

案追诉标准的规定（二）》中，第79条对涉嫌非法经营罪予以立案追诉的标准做了具体的规定。其

中就有关于违法金额以及相关数额的阐述。而违法后果则要看违法行为所造成的社会影响，对市

场经济的破坏程度等等因素。

由此看来，非法经营罪虽然没有完全的消除关于“情节严重”的主观裁量因素，但已经越来

越规制其范围，适用法律的范围也越来越涉及较为全面的经营活动。

3、我们认定“情节严重”要看是否需要用刑罚的手段来惩治非法经营行为。在市场经济高

速发展的今天，各种新生经济力量以其特有的方式竞相迸发。在此过程中，或许由于其自身发展

的不完善，导致发展方式的偏差，容易触碰非法经营罪的边缘。在这种情况下，过度的适用刑罚

反而不利于新生力量的发展，甚至有可能错失经济新的发展机遇。因此，在使用刑罚的时候要确

保不能使用经济或民事手段来调控。相关学者通过在灾害期间哄抬物价的例子说明。

根据《、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑

事案件具体运用法律若干问题的解释》中第六条的相关规定，对牟取暴利的行为符合一定条件时，

按非法经营罪处罚。但是牟取暴利的行为在《价格法》中的14、40条已经做了相关规定，并且国

家也为此配备了一系列的行政处罚力量，从此等层面上看，可以说是无需刑罚力量的介入。这样

不仅有效的节约了国家资源，并且也有利于和谐社会的构建。

因此，基于刑罚的最后手段性，我们在非法经营罪“情节严重”的判断上，具体要考察三个

方面：第一，是否存在非刑罚的法律手段；主要是看有无民事责任和行政处罚的规定。第二，要

看现有的行政、民事及其他手段是不是可以运用得当且充分。民事责任上，是否规定了具体的民

事法律责任形式，行政处罚方面，处罚方式和处罚力度是否足够；第三，具体实施的配套制度是

否完善。

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(三)关于非法经营罪数额的认定

任何一个非法经营行为都需要从两个方面分别进行评价，一是“质”的评价，二是“量”的

评价。在认定非法经营罪情节的时候有一个重要指标就是通过行为主体非法经营的数额来判断

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罪与非罪，这就导致非法经营的数额的认定同样也成为一个关键问题。到底是以行为人的犯罪数

额作为其非法经营数额，还是以其在违法期间所有的经营数额作为定罪标准？对于此，我们首先

还是要遵循罪刑法定原则，即有明确法律和司法解释的，必须以法律为准。那如果没有法律规定

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或规定规定不明时又应该如何判断呢？实践中对于此问题的做法并不统一，笔者认为各有利弊。

原因如下：

1、在有利方面，经营数额相较于违法所得数额更容易确定。经营数额不仅可使比较明显的

显示违反经营者的经营规模，而且也可以作为其对社会危害性大小的判断标准。另一方面，因为

经营数额的侦查和举证都比违法数额方便和容易，从而一定程度上维护了司法的效率。

2、在有弊方面，经营数额在数量上大于等于违法所得数额，所以有可能违背了刑法中有利

于被告人的原则，甚至会加重被告人的罪行从而造成冤案错案。

随着经济的发展，法制也应该与时俱进，确定任何一个具体罪名侵犯的法益，都必须受罪刑

规范评价的限制和指导，将违法经营罪用明确的法律法规进行规制，才能既有利于司法效率的

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提高，又保障了被告人适当的合法权益。

三、关于非法经营罪与其他相关罪名的区别及认定

在实践中，非法经营所能涉猎的范围较为广泛，因为只要一旦违法国家法律法规从事相关经

营活动都具有一定程度上的非法经营性质。因此需要明确非法经营罪的外延，以及与其有相像程

度的罪名进行区分和甄别，从而更有利于非法经营罪的认定。

（一）非法经营罪与组织、领导传销罪

传销严重扰乱正常的社会秩序及经济秩序，一直是国家明令禁止和严厉打击的非法活动。在

《中华人民共和国刑法修正案（七）》中将传销纳入法律中成为组织、领导传销罪。

由于传销行为是从一开始的非法经营罪中分离的，因此两者有一定的共同性。首先，其侵犯

的客体都涉及正常的国家经济秩序；其次，定罪时的要件都需要情节严重；最后，非法经营罪与

传销罪都需要有牟取非法利益的主观故意。但也有不同的方面，如组织、领导传销罪不仅侵犯的

是经济秩序，还侵犯了公民的财产权；同时，自然人要求具有法定刑事责任能力、单位不可作为

本罪主体；并且在数额规定等多方面不同。这就在适用法律的层面上产生了一定的冲突。

笔者认为，在两个罪名的认定及适用上应该注意如下几个原则：

1、特别法优于一般法的原则。在组织、领导传销罪产生之前，对于非法传销者可以按照非法

经营罪中“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”来定罪量刑无可厚非。但基于传销罪的独立，在

行为人符合传销罪的构成要件时应该适用传销罪的相关法律法规来进行处罚。

2、对被告人有利原则。我们可以注意到，组织、领导传销罪只是处罚了传销的主要领导者和

组织者，在这一个层面上来说，对于其他涉及和参与传销的人员在可以适用民事手段，经济手段

以及行政手段来解决问题的一般不再动用刑罚手段，从而相较于非法经营罪的适用条件来说，有

利于保护了被告人。

3、罪刑法定原则。在非法经营罪外延逐渐明确的今天，我们应该严格遵循“法无禁止即可为”。

如果擅自讲传销行为适用非法经营罪则明显违反了罪刑法定原则的精神及精髓。

此三条原则不仅在比较非法经营罪与组织、领导传销罪中体现，并且在下面的比较重贯穿始

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终，因此不再赘述，

（二）非法经营罪与组织出卖人体器官罪

此罪是《刑修（八）》中新产生的罪名。在原先的实践中，组织出卖人体器官的行为是

以非法经营罪或者故意伤害罪的罪名定罪处罚，而众所周知，组织出卖人体器官具有严

重的社会危害性，如果以非法经营罪定罪，则没有做到罪责刑相适应原则，对犯罪分子

的处罚力度

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the law enforce departments is need of rigid

standards in handling this kind of cases. So, this

paper states respectively the constitutions and

elaborating The crime of illegal business operations

by compared to the other crimes.

Keywords:Illegal business;constitution of a crime ;a

legally prescribed punishment for a specified

crime;pocket crime; amount

致谢

在我的论文完成之际，我首先向关心帮助和指导我的XXX老师表示衷

心的感谢并致以崇高的敬意！王义华老师一直对我在完成论文过程中的各种

问题予以耐心认真的解答，在指导我的论文的同时，也关心我的就业，学习

以及各种困惑的问题，使我不仅对论文的完成充满信心，也帮助我给即将结

束的大学生活划上了圆满的句号。

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同时，也要感谢论文所涉及的各位学者。如果没有各位学者的研究成果

的帮助和启发，基于目前我个人的知识和水平将很难完成这篇文章。

最后，要感谢我的同学和朋友，在我写论文的过程中给予我了很多帮助，在

与他们的谈话和交流中使我得到了很多写作的技巧和经验，以及在论文的撰

写和排版的过程中提供意见和建议。

由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学

友批评和指正！

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