专升本刑法特别专题-正当防卫(附练习题和答案)

第九章正当行为

第一节正当防卫

一、正当防卫的概念

概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免

受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且

未明显超过必要限度造成重大损害的行为。

二、正当防卫的条件

（一）防卫意图

1、正当防卫意图的内容：

正当防卫的意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确地认识，并希

望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状

态。它包括防卫认识和防卫目的两个方面。

2、不具备正当防卫意图的几种情况：

（1）防卫挑拨

又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方

进行不法侵害，然后借口防卫加害对方的行为。

注意：这种情况下，因为挑拨者主观上不具备正当的防卫意图，反而是出于

侵害意图，因此，防卫挑拨实质上是有预谋的不法侵害行为。

(2）相互的非法侵害行为

指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如互相的

斗殴行为。

注意：

如果非法侵害的一方已经放弃侵害，如认输、投降、求饶，而另一方仍穷追

不舍，继续加害，则已经放弃的一方可以进行反击，该反击行为属于正当防卫。

（犯罪的撤退）

(3)为保护非法利益而实施的防卫

这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。

例如，对抢劫、赃款的行为予以反击的行为，因为保护的不是合法利益，

所以不成立正当防卫。

(4)偶然防卫

是指行为人出于一定的犯罪故意实施犯罪行为，但该行为在客观上发生了

防卫效果的情形。

例如,甲持向乙瞄准准备杀死乙，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开将甲杀

死，从而挽救了乙的生命。

（二）防卫起因

概念：起因条件是不法侵害的发生和存在

认定正当防卫的起因条件应当注意以下三个方面：

（1）必须有不法侵害存在

（2）不法侵害必须是违法行为

（3）不法侵害的存在具有现实性（假想防卫）

（三）防卫对象

正当防卫的防卫对象只能是不法侵害人本人。

具体包括两种情况：

一是针对不法侵害人的人身进行防卫，

二是针对不法侵害人的财产进行防卫。

即使通过防卫第三人可以达到防卫目的，也不属于正当防卫。

注意：对动物侵害的反击是否属于正当防卫？

对无主动物的自发侵害的反击→自我保护

对有主动物的自发侵害的反击→紧急避险

行为人驱使动物侵害他人→正当防卫

（四）防卫时间

通说认为可以进行防卫的时间是指，不法侵害正处于已经开始并且尚未结

束的进行阶段。

注意问题：

1、什么是不法侵害已经开始？

一般来说，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为（着手说）。

但某些情况下，虽然不法侵害尚未着手，但合法权益已经直接面临不法侵害

的紧迫危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机，这时候，也认为不法侵害

已经开始。（直接面临说）

2、什么是不法侵害尚未结束？

是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手

段予以制止或排除。具体包括两种情况：

一是不法侵害行为本身正在进行中；

二是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。

注意：

在财产性违法犯罪的情况下，犯罪行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽

回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

3、防卫不适时：（包括事先防卫和事后防卫两种）

（1）事先防卫

概念：不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对合法权益的威胁尚未

达到现实状态时，对侵害人的权益进行打击的行为

例如：

预备阶段的事先防卫：甲为了盗窃乙的财物，配置了一套，乙知道

后，将甲打成轻伤。

犯意表示阶段的事先防卫：甲与乙发生冲突，扬言要杀死乙，乙为了避免被杀，

于是将甲杀死。

事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法侵害。

（2）事后防卫

概念：不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的权益进行打击的行为

不法侵害已经结束，一般包括四种情况：

1、侵害者自动中止不法侵害行为；

2、不法侵害者已经被制服；

3、不法侵害者已经丧失侵害能力；

4、侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回。

（五）防卫限度

1、正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵

害人造成重大损害。

2、特殊防卫（无过当防卫）

刑法第20条第3款规定:“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑

架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，

采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不

属于防卫过当，不负刑事责任。”

特殊防卫与一般防卫成立条件上的区别：

（1）行为对象。特殊防卫的对象是正在进行行凶、杀人、抢劫、、

以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

（2）限度条件。特殊防卫没有必要限度，不存在防卫过当。

三、防卫过当及其刑事责任

（一）防卫过当的概念

概念：指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行

为。

（二）防卫过当的罪过形式

本书支持“排除直接故意说”。

（三）防卫过当的刑事责任

1、防卫过当的定罪

防卫过当并不是一个独立的罪名，对防卫过当应该根据防卫人主观上的罪过

形式和客观的损害结果来确定。

2、防卫过当的量刑

“应当减轻或者免除处罚”

案例：

宋某持三角刀抢劫王某的财物，王某夺下宋某的刀，并将宋某推到在水泥地

上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后用刀将宋某杀死。下列选项正确的是：

1、属于特殊防卫

2、属于防卫过当

3、前面的行为是正当防卫，后面的是防卫过当

4、前面的行为是正当防卫，后面的是故意杀人

解析：

1、宋某持三角刮刀抢劫王某财物。——不法侵害正在进行；为保护本人的财产免受不法侵

害。

2、王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，——对不法侵害人实施的防卫；

3、宋某头部着地，当即昏迷。——制止了不法侵害，没有超过必要限度；——此前的行

为应属正当防卫。

4、王某随后持三角刮刀将宋某杀死。——宋某的刀被夺下，人已昏迷。完全丧失了继续侵

害的能力。王某将宋某杀死的行为属于“不适时的防卫”，也就是事后防卫。防卫不适时，不

是正当防卫，因此也不是防卫过当。“王某随后持三角刮刀将宋某杀死。”符合故意杀人罪的

特征，构成故意杀人罪。应当依法追究其刑事责任。故选D

第二节紧急避险

案例一：附近山林里燃起大火，即将蔓延到整个村庄，村长下令将火源四

周的房屋拆毁以杜绝火源，村长的行为就是紧急避险。

案例二：某人夜行遇到抢劫犯的袭击，无力反抗，破窗进入他人家里躲藏，

该人的行为也是紧急避险。

一、紧急避险的概念

概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免

受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行

为。

二、紧急避险的条件

（一）避险意图

这是紧急避险的主观条件，即行为人必须有正当的避险意图。

所谓正当的避险意图是指，行为人对正在发生的危险有明确地认识，并希

望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。

包括避险认识和避险目的两部分内容。

1、避险认识

主要是对正在发生的危险的认识，应当包括：

（1）认识到正在发生的危险的存在；

（2）认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除；

（3）认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险目的；

（4）对避险的手段、强度、可能造成的后果的大体性认识。

2、避险目的：

即行为人实施避险行为所希望达到的结果。

紧急避险的避险目的必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财

产或其他权利免受侵害这一正当目的。

（二）避险起因

避险起因必须是合法权益遭受损害危险。

所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成损害的紧迫事实状态。

危险的主要来源有四种：

1、自然的力量。如火灾、地震、山崩、海啸、台风、泥石流等等。

2、动物的侵害。如恶狗咬人、野兽、毒蛇袭击等。

3、非法侵害行为。这里的非法侵害行为，包括有责任能力人的侵害也包括

无责任能力人的侵害。

4、人的生理、病理过程。因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危

险。如为抢救伤员，拦截过路汽车的行为。

假想避险：

紧急避险中的危险必须是现实存在，而不是假想的、推测的存在。如果实际

上不存在危险，行为人由于对事实的认识错误，误认为危险存在，因而实行了所

谓的紧急避险，是假想避险。

对于假想避险，应当根据具体情况，判断是过失犯罪还是意外事件。

（三）避险时间

概念：是损害危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接

的危险。

紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束这一时间条件。

避险不适时

行为人在危险尚未出现或者已经结束的情况下实施所谓避险即为避险不适

时。具体分为事前避险和事后避险。

避险不适时，应当按照行为人的主观心态，来判断行为人的刑事责任。

（四）避险对象

紧急避险的避险对象是第三者的合法权益，而不是危险的来源。如果行为人

的行为是对危险的直接对抗，就不是紧急避险。

一般来说，紧急避险损害的第三者的合法权益主要是财产权和住宅不可侵犯

权，不包括第三人的生命权和健康权。

（五）避险限度

紧急避险的限度是：要损害的权益一定要小于要保护的权益，不能等于更不

能大于要保护的权益，否则就失去了紧急避险设立的初衷。

如何判断权益的大小？一般原则是：人身权利大于财产权利；人身权中生命

权最高；财产权利用价值来衡量。但也并不绝对。

（六）避险限制

紧急避险只能是在不得已的情况下才能实施，这是紧急避险的客观限制条

件。

换句话说，只有在行为人不到任何其他方法排除危险的情况下，才允许选

择损害第三人利益的方法。

（七）避险禁止

刑法第21条第3款规定：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务

上负有特定责任的人。

负有特定职责的人并非一概不能避险，在排险过程中，为避免本人危险也可

以采取一定的避险措施。

三、避险过当及其刑事责任

（一）概念

概念：避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。如果避险人实际损

害了较大的或者价值相等的利益，就属于避险过当。

（二）要件

1、行为人主观上对过当行为具有罪过。同正当防卫一样，避险过当的罪过形

式也是排除直接故意说。

2、行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为。

（三）刑事责任

避险过当应当根据行为人的主观罪过形式及过当行为的特征来定罪量刑。

对于避险过当，刑法第21条第2款规定，应当减轻或者免除处罚。

四、紧急避险与正当防卫的区别

1、危险的来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害之外，

还包括自然的力量、动物的侵害、人的生理、病理过程等；而正当防卫只限于人

的不法侵害。

2、损害对象不同。紧急避险是损害与造成危险无关的第三者的合法权益；而

正当防卫则只能是损害不法侵害者的利益。

3、实施条件不同。紧急避险只能是在没有任何其他方法排除危险的迫不得已

的情况下才能实施；而正当防卫则无此限制，公民只要面对正在进行的不法侵害

就可以实施，而不论他是否有条件采取其他方法来制止不法侵害。

4、限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等于甚

至大于所避免地损害；而正当防卫的必要限度，则是制止不法侵害所必需的，只

要所造成的损害不明显超过不法侵害造成的损害即可。

5、对行为主体的要求不同。

6、可能导致的民事后果不同。民法通则规定：因正当防卫造成损害的，不承

担民事责任。因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果

险情是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。

一、单项选择题

1．某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛，偶遇平日与己不和的刘某，黄某即唆使其带的狗扑咬

刘某，刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。刘某边抵挡边冲到黄某面前，拣起石块将

其头部砸成轻伤，黄某见头上流血，慌忙逃走。从刑法理论上看，刘某的行为属于下列哪种

情况？()

A、紧急避险

B、正当防卫

C、防卫过当

D、对象错误

2．乙某为了躲避抢劫犯甲某的追赶，在一胡同拐弯处踹开一住户大门进入躲避，不幸

将门后一老太太撞倒在地造成小腿骨折。乙某的行为属于（）

A、正当防卫

B、紧急避险

C、疏忽大意的过失犯罪

D、意外事件

3．下列情况属于正当防卫的是（）

A、黄某被姚某殴打后扬言要报复，姚某听说就拿出一把菜刀，被许某劝阻在一旁，此时黄

某想先发制人，就从姚某手中夺过菜刀，将其砍成重伤。对于黄某行为的认定

B、李某身强力壮，对体弱的张某不满，伺机报复，一日见其和女友在一块，遂调戏侮辱其

女友，张某看不过就抡起一根铁棍扑向李某，李某轻而易举的夺下铁棍，并借口防卫将张某

手臂打折。对于李某行为的认定

C、一个晚上，一便衣民警夜晚巡逻，在检查三轮车时被远处的司机误认为窃车贼，司机立

即了几个人手持铁棍赶到现场，而民警也以为遭坏人袭击，双方因误会而发生冲突，民警

开将司机打死。对于民警行为的认定。

D、一日夜晚吴某在一僻静小巷行走，见一陌生人突然袭击他，遂挥拳打去，直至将其打瘫

在地。后查明此陌生人为一狂暴性精神病人，经常袭击路人，已造成好几起轻伤事件。结果

精神病人被吴某打断一条腿（轻伤害）。对于吴某行为的认定。

二、判断题

1．防卫过当，从其性质上讲，应该是防卫行为，只是超出了防卫的必要限度。（）

2．一日深夜，一男子闯入某校女大学生宿舍，以暴力相威胁意欲独居的某女大学生。

该女假装答应，趁该男子不注意，随即从床边抄起一根木棒，朝该男子头部猛击两下，致其

死亡。该女生的行为属于事后防卫。（）

3．正当防卫的起因条件要求在实施正当防卫行为时，必须有不法侵害存在。这里的不法侵

害，是指犯罪行为。（）

4．赵某与张某发生口角后，张某声称要把赵某杀死，并前去商店购买匕首。赵某怕张某杀

死自己，就在张从商店返回的路上，用猎打死了张某。赵某的行为属于假想防卫。（）

5．甲乙二人因琐事发生争执，继而撕打在一起。甲因身强力壮，几次将乙摔倒在地上。乙

在愤怒之下，掏出匕首将甲刺成重伤。乙的行为是防卫过当。（）

6．甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫

其交出钱财。乙遂掏出身上的手朝甲的腿部开，但由于甲躲闪很快而未受伤。乙的行为

是防卫过当。（）

7．紧急避险成立的前提条件是紧急避险所造成的损害不能大于所避免的损害。（）

8．正当防卫中的不法侵害已经开始，是指已经为实施侵害行为准备工具、制造条件。（）

9．紧急避险中关于避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有义务的人及家庭中负

有赡养义务的人。（）

10．对于来自于他人的不法侵害，只能进行正当防卫，不能进行紧急避险。（）

11．只要行为人认为他的合法权益受到了不法侵害，就可以实施正当防卫。（）

12．实施正当防卫行为的强度，只要足以制服侵害行为，就不属于防卫过当。（）

13．根据我国刑法的规定，正当防卫只有在不得已的情况下才能实施。（）

14．根据我国刑法的规定，防卫过当的，可以减轻或者免除处罚。（）

15．在不法侵害已经终止后，再对侵害人进行的防卫的，属于防卫过当。（）

三、简答题

1．简述正当防卫的构成条件

2．简述紧急避险的构成条件

3．简述正当防卫与紧急避险的联系与区别

第九章正当行为

答案：

一、单项选择题

1．B；2．D；3．D；

二、判断题

1．对；2．错；3．错；4．错；5．错；6．错；7．错；8．错；9．错；10．错；11．错；

12．错；13．错；14．错；15．错。

三、简答题

答、略。