律师代理道路交通事故案件之业务指南

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律师代理道路交通事故案件之业务指南

笔者长期代理道路交通事故伤残鉴定和损害赔偿工作，对处理道路交

通事故有着丰富的经验和深切的体会。为了预防发生道路交通事故，

减少当事人不必要的讼累，节省司法资源，笔者在这里仅探讨道路交

通事故伤残鉴定和损害赔偿领域的律师实务和法律难点，并归纳为十

六部分，以飨诸君。

一、当事人身份的确定

道路交通事故当事人应当明确肇事人是谁？受害人是谁？保险公司

是谁？第三者强制责任险是多少？

当事人根据交通大队做出的交通事故认定书认定的责任（如无责任、

部分责任、同等责任、大部分责任或全部责任），确定应当承担损害

赔偿的机动车驾驶员、非机动车驾驶员或行人。

律师提示：

发生道路交通事故后，当事人应当采取合理的抢救措施、及时报警、

保护现场、通知保险公司，以免因延误时间导致道路交通事故的原因

无法认定或难以认定，并在事故发生地就近的医院对受害人进行抢

救，以免延误最佳时机。

作为受害人，应当到交通大队及时调取驾驶员基本信息、车主基本信

息和保险公司的基本信息，准确确定被告和第三人，为以后的调解和

诉讼做准备。

二、终结和鉴定时机的确定

（一）终结：临床医学一般所认可的损伤后病理变化经临床

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后得到完全或部分恢复并维持稳定的时期。对终结意见不一致

时，可由当事人委托律师事务所进行伤残鉴定，确定其是否终结。

（二）鉴定时机：鉴定时机应以事故直接所致的损伤的终结

之时，或确因损伤所致并发症的终结之时为准。交通事故的当事

人因伤致残的，在终结后15日内，可以委托律师事务所进行伤

残伤残。

律师提示：

由于受害人遭受的伤残程度不一，导致住院时间有长有短。受害人做

伤残鉴定的，一般以三个月为限，病情严重的需要更长时间。

受害人需要定残的，应当在三个月之后提出，由律师事务所委托有伤

残鉴定资质的司法鉴定机构进行。

三、鉴定材料的确定

很多当事人在委托律师事务所做伤残鉴定时，丢三落四，往往由于材

料不全，导致无法做伤残鉴定。

当事人做伤残鉴定应当携带本人的**或居民户口簿（学生证、军官证、

士兵证或驾驶证也可）、诊断证明书、加盖院章的病历复印件和当事

人原始的和最近的片子（如*光片、CT片）。

律师提示：

带齐鉴定材料至关重要，是做伤残鉴定的保障，司法鉴定机构一般在

接受委托后，十个工作日内出具伤残鉴定书。

如果司法鉴定机构认为不构成残疾或不构成较高等级的残疾的，代理

人可以另行委托其他司法鉴定机构，代理人不应轻言放弃、“吊死在

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一棵歪脖树上”。

代理人必须充分重视司法鉴定工作的重要性，鉴定结论作为一项重要

的证据，其公正性、权威性、客观性和科学性不容质疑。

代理人应当掌握一些司法鉴定常识，熟悉司法鉴定工作的原则、依据、

流程、收费标准和技巧，从“打官司就是打关系”的思想转变为“打

官司就是打证据”，让证据说话，让正义永存。

有关司法鉴定知识的阐述，请参阅笔者写的《律师应当掌握点司

法鉴定知识》和《医疗纠纷诉讼的关键在于司法鉴定》等文章。

四、司法鉴定机构的确定

在2005年10月1日前，道路交通事故伤残鉴定主要由交通大队委托

公安机关的法医中心做道路交通事故伤残评定，当事人据此进行调解

或提起诉讼。

但是，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四

次会议通过、2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴

定管理问题的决定》第七条明确规定：“侦查机关根据侦查工作的需

要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民

法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”

对争议已久的司法鉴定管理问题做出了决定，厘清了有关因部门利益

导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾，为司法鉴

定走向法制化、规*化提供强有力的法律支持。

限制侦查机关即公安机关、国家安全机关和检察机关等鉴定的*围，

即仅限于侦查工作需要，不得对外开展鉴定活动；不允许人民法院和

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司法行政管理部门设立鉴定机构，以体现司法公正和行政公正。

法律明确规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得

面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，但是，一些交通大队出于*

种利益的考虑，仍然置国家的法律于不顾，还是让当事人到公安机关

的法医中心做道路交通事故伤残评定，由于其不具备鉴定资质，导致

败诉的案例时有发生。

2006年6月1日，华夏时报记者写了《公安局法医鉴定中心涉嫌**

做鉴定谋利》一文，值得深思和警醒。

律师提示：

对于道路交通事故伤残鉴定，一般是当事人委托律师事务所进行，律

师事务所再委托有鉴定资质的司法鉴定机构做伤残鉴定。如果案件进

入诉讼程序，伤残鉴定则在法院的主持下，由当事人双方共同指定有

鉴定资质的法医中心进行鉴定。

司法鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准，

对当事人人的伤残情况进行综合评定。

委托人领取伤残鉴定结论后，根据伤残等级与肇事人进行调解或提起

诉讼。伤残鉴定结论由委托机构（如公安机关、法院或律师事务所）

领取。

如果当事人或代理人对鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定或补充

鉴定，相关鉴定费用（如会诊费、鉴定费）由异议方支付，最终由败

诉方承担。

五、残疾赔偿金的确定

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伤残鉴定结果直接关系到损害赔偿数额，不容忽视，如果能够定上残，

则意味着数额不菲的赔偿；如果定不上残，则进入诉讼程序的意义不

大，受害人除了支付诉讼费外，还要承担鉴定费和律师代理费。

以地区为例，受害人为十级伤残（赔偿系数为％10）的，如果受害人

是城镇户口，则残疾赔偿金为39956元（19978元*20年*10％）；如

果受害人是农村户口的，则残疾赔偿金为17240元（8620元*20年

*10％）。

受害人为九级伤残（赔偿系数为％20）的，如果受害人是城镇户口的，

则残疾赔偿金为79912元（19978元*20年*20％）；如果受害人是农

村户口的，则残疾赔偿金为34480元（8620元*20年*20％）。

受害人为八级伤残（赔偿系数为％30）的，如果受害人是城镇户口的，

则残疾赔偿金为119868元（19978元*20年*30％）；如果受害人是农

村户口的，则残疾赔偿金为51720元（8620元*20年*30％）。

受害人为七级伤残（赔偿系数为％40）的，如果受害人是城镇户

口的，则残疾赔偿金为159824元（19978元*20年*40％）；如果受害

人是农村户口的，则残疾赔偿金为68960元（8620元*20年*40％）。

受害人为六级伤残（赔偿系数为％50）的，如果受害人是城镇户口的，

则残疾赔偿金为199780元（19978元*20年*50％）；如果受害人是农

村户口的，则残疾赔偿金为86200元（8620元*20年*50％）。

受害人为五级伤残（赔偿系数为％60）的，如果受害人是城镇户口，

则残疾赔偿金为2397366元（19978元*20年*60％）；如果受害人是

农村户口的，则残疾赔偿金为103440元（8620元*20年*60％）。

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受害人为四级伤残（赔偿系数为％70）的，如果受害人是城镇户

口的，则残疾赔偿金为279692元（19978元*20年*70％）；如果受害

人是农村户口的，则残疾赔偿金为120680元（8620元*20年*70％）。

受害人为三级伤残（赔偿系数为％80）的，如果受害人是城镇户口的，

则残疾赔偿金为319648元（19978元*20年*80％）；如果受害人是农

村户口的，则残疾赔偿金为137920元（8620元*20年*80％）。

受害人为二级伤残（赔偿系数为％90）的，如果受害人是城镇户

口的，则残疾赔偿金为359604元（19978元*20年*90％）；如果受害

人是农村户口的，则残疾赔偿金为155160元（8620元*20年*90％）。

受害人为一级伤残（赔偿系数为％100）的，如果受害人是城镇户口

的，则残疾赔偿金为399560元（19978元*20年*100％）；如果受害

人是农村户口的，则残疾赔偿金为172400元（8620元*20年*100％）。

律师提示：

伤残鉴定共分为十级，最轻的为十级伤残，最重的为一级伤残。伤残

鉴定赔偿年限为20年，如果受害人年龄在60周岁以上的，每超过一

岁，则减去一年；受害人年满75周岁的，则赔偿年限为5年。

2006年地区城镇居民年人均可支配收入为19978元，2006年地区

农村居民年人均可支配收入为8620元。

六、损害赔偿项目的确定

根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》（2003年12月4日审判委员会第1299次会议通

过）的规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔

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偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

受害人因道路交通事故致残支出的各项合理费用（包括但不限于医疗

费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营

养费，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复

护理、继续实际发生的必要的康复费、护理费、后续费和精

神损害抚慰金），赔偿义务人应当予以赔偿。

（一）医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合

病历和诊断证明等相关证据确定。按照医院对当事人的交通事故创伤

所必须的费用计算，凭据支付。

医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药

费医疗等医疗人身伤害的费用。赔偿义务人对的必要性和合理性

有异议的，应当承担相应的举证责任。

当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应能力的医院、卫

生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和需要

就近选择医院。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确

定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续

费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或

者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以

赔偿。

律师提示：受害人在实际过程中，会产生各种名目的医疗费用，

受害人必须妥善保管各种费用清单，以免在调解或诉讼中举证不全，

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损害自己的合法权利。

受害人在过程中，未经医院同意，不得擅自转院或私自购药，以

免产生不必要的麻烦和损失；如需转院，必须持有医院的转院证

明书。

受害人因道路交通事故容貌毁损、需要做整容手术的，可以在诉讼时

以医疗费的名义提起。很多受害人和代理人往往忽略了这一点，认为

整容费属于后续费或残疾赔偿金，致使受害人支出的合理的整容

费得不到法院的支持和肯定。

（二）误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定。受害

人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人

无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证

明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者

相近行业上一年度职工的平均工资计算。

律师提示：如果受害人定上残疾的，其误工费可以主*到定残之日前，

而不是3个月或100天。

但是，受害人或代理人要出具医院的病假条，如果受害人有固定工作

的，需由所在单位出具受害人的月收入和因道路交通事故持续误工而

实际扣发工资的证明（收入证明和误工证明）。

如果受害人的实际月收入超过1600元的，受害人应到当地税务机关

办理完税凭证；如果受害人的实际月收入低于1600元的，受害人不

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用办理完税凭证。

如果受害人没有固定工作，如个体户、自由职业者等，应提供个体工

商户营业执照、税务登记证和相关的收入证明，否则，很难获得法院

的认可。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式

直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。受害人的误工费包括但不限于

工资、“三补”（如饭补、车补和话补）、奖金和津贴。

根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民**国劳动法>若干问题的意见》，

工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时

间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等六种形式。

（三）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者

雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。

护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可

以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾

不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合

理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾

辅助器具的情况确定护理级别。

律师提示：受害人住院期间支出的护理费容易主*，但是，受害人出

院以后可否主*护理费？却要具体问题具体分析。

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受害人出院后，如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱：需

要专人护理*个月或需要护理*个月，受害人可以据此主*出院后的护

理费；否则，受害人主*出院后的护理费则缺乏事实依据。

个别受害人出院后，生活仍不能自理的，可以做护理依赖程度鉴定，

根据鉴定结论中需要护理的时间，主*出院后的护理费。

值得注意的是，生活不能自理包括：不能进食、翻身、大小便、穿衣、

洗漱和自我移动。

（四）交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治

疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当

与就医地点、时间、人数、次数相符合。

律师提示：交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票

和公交车充值卡发票等。

（五）住宿费是指交通事故伤残者到外地就医、配置残具、参加

事故处理人员等所需的住宿费。其标准按照事故发生地国家机关一般

工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。

1、伤者到外地就医就诊等待检查结果，需等待床位，伤者及陪

护人员的住宿费应予赔偿。

2、伤者需要转院，往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予

赔偿。

3、伤者及参加事故处理人员的住宿费应予赔偿.参加事故处理人

员一般不超过三人。

律师提示：按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标

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准计算，不同地方有不同的补助标准，住宿费凭据支付。

（六）住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出

差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地，因客观原因不能住院，受害人本人

及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

律师提示：地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天。

（七）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

律师提示：营养费法院一般不予支持，特殊体的受害人如老幼病残

孕，可以适当主*营养费，如果没有营养费发票的，地区一般是20元

/天。

如果不属于老幼病残孕体的，受害人主*营养费，需有医院出具的

需要补充或加强营养的医嘱，否则法院不予支持。

（八）残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照

受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人

均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年

龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成

职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

律师提示：残疾赔偿金原则上是20年，如果受害人年龄在六十周岁

以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

伤残赔偿金是道路交通事故损害赔偿中的重要项目之一，因而备受受

害人和代理人的重视。

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但是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》（2003年12月4日审判委员会第1299次会议通

过）“人为的”将残疾赔偿金分为城镇户口和农村户口，致使同一国

家的公民因“户籍”不同，导致残疾赔偿金和死亡赔偿金有着天壤之

别。

按一级伤残、赔偿20年计算，地区城镇居民和农村居民的伤残赔偿

金有227160元的差距！**市的残疾赔偿金和死亡赔偿金的差距更

大！！

（九）残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情

有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费

用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

律师提示：受害人应当选择普通的残疾辅助器具，尽量使用国产的、

中档价位残疾辅助器具为宜。

如：轮椅、拐杖、假眼、假牙、假肢和助听器等。受害人如需整容，

应到权威的有整容资质的医院做整容手术，受害人可以把整容费作为

医疗费进行主*。

（十）被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院

所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消

费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养

人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，

年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

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被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧

失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养

人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数

人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或

者农村居民人均年生活消费支出额。

律师提示：被抚养人一般是指抚养人的父母和未成年子女。承担

被抚养人父母的生活费的前提是被抚养人年满60周岁，没有经济来

源、丧失劳动能力。如果被抚养人父母虽然年龄不超过60周岁，但

是属于残疾人或精神病患者，肇事人照样要承担20年的被抚养人生

活费。

被抚养人为未成年子女的，肇事人应当承担到被抚养人年满18

周岁为止。

（十一）受害人因康复护理、继续实际发生的必要的康复费、

护理费、后续费。

律师提示：受害人虽然已经出院，但是仍需康复、护理、继续治

疗的，对方仍应承担受害人必要的、合理的康复费、护理费、后续治

疗费。

如受害人因道路交通事故引发的后遗症、并发症，受害人及其家

属知道或者应当知道之日起起一年内，向肇事人另行起诉。

（十二）伤残鉴定费是司法鉴定机构接受委托，根据受害人的伤

残程度和活动受限状况进行综合评定后，出具鉴定结论、收取的鉴定

费用，一般包括会诊费和鉴定费，目前，地区伤残鉴定费一般是1000

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元。

律师提示：虽然《关于确定民事侵权精神损害赔偿

责任若干问题的解释》中没有明确规定鉴定费，但是，在审判实践中，

伤残鉴定费最终由败诉方承担。

（十三）精神损害抚慰金根据《关于确定民事侵权

精神损害赔偿责任若干问题的解释》（已于２００１年２月２６日由

审判委员会第１１６１次会议通过，自２００１年３月

１０日起施行）的规定主*。

道路交通事故受害人主*精神损害抚慰金，应当根据以下因素确定：

（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、

场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权

人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在

地平均生活水平。

律师提示：精神损害抚慰金是一个抽象的法律术语，操作的难度很大，

不同地区、不同人、不同职业、不同原因引起的道路交通事故精神

损害抚慰金会有所区别。

在地区，同样没有最低的赔偿标准和最高的赔偿限额，法官根据实际

情况予以酌情判定，残疾赔偿金一般在5000元以上，100000元以下。

（十四）其他财产损失，包括但不限于衣物损失、维修费用、车辆停

运损失和车辆贬值损失等。

律师提示：作为代理人，应当充分注意受害人的其他财产损失，并搜

集相关证据，必要时做车辆贬值鉴定。

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代理人应是个细心的人，尽可能的为受害人主*权利和利益；代理人

也应是个胆大的人，不应拘于教条和法官的短见为受害人主*权利和

利益。

合情、合理、合法的主*，既不是“狮子大*口”漫天要价，也不能掉

以轻心，遗漏必要的、合理的赔偿项目。

七、交通事故认定书法律效力的思考

交通大队出具的交通事故认定书，应当具备法律效力，属于《民事诉

讼法》中规定的“鉴定结论”，属于证据的一种，具有较高的权威性、

科学性和严肃性。

律师提示：

如果受害人有充分的理由和证据怀疑交通事故认定书的责任认定，有

权利要求上一级交管部门或人民法院予以变更或者撤销。

在实践中，交通大队的上一级交管部门，是指各地市级公安局公安交

通管理局，很少对原交通事故认定书做出变更或撤销决定的。

代理人要求法院依据职权对交通大队做出的交通事故认定书予以变

更或撤销的，法院一般不予以支持。笔者在从事道路交通事故案件代

理中，仅有**市宝坻区人民法院和市**区人民法院有类似的判决。

八、“同命同价”问题的探讨

目前“同命不同价”现象在我国各地法院普遍存在，不过值得庆幸的

是，我国*些省份已经适时修改了“同命不同价”的规定，让农村户

口的受害人“享受”到了城镇户口的残疾赔偿金“待遇”，“终结”

了“同命不同价”的不合理做法。

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2006年6月23日，**省高级人民法院制定并向全省各地、各级法院

下发了《关于加强涉及农民工权益案件审理工作、切实保护农民工合

法权益的意见》。《意见》第十五条明确规定：“在受害人为农民工的

医疗损害、交通肇事及其他损害赔偿案件的审理中，凡在城镇有经常

居住地，且其主要收入来源地为城镇的，有关损害赔偿费用根据当地

城镇居民的相关标准计算。”

**省高级人民法院有关领导介绍，该法院以正式文件的形式提出

农民工与城镇居民在获得伤害赔偿时“同命同价”，在中国尚属首

次。

笔者认为《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问

题的解释》第29条的规定违反了《宪法》赋予公民“在法律面前人

人平等”的平等权利，是造成审判实践中“同命不同价”“罪魁祸

首”。

笔者认为，“同命不同价”是制造等级歧视，对生命价值的公然亵渎！

是对农村户籍的受害人生命权和健康权的肆意践踏！是人为的造成城

乡差距、城乡有别的的恶法！

生命对于每一个人来说，价值都是一样的，人的生命是无法用金钱衡

量的。在同一个国家里，人的生命权、健康权是生而平等的，他们并

无高低贵贱之分。

公民享有的平等权也应体现在残疾赔偿和死亡赔偿上，法律不能因户

籍之别剥夺农村户籍的受害人享受平等的权利。立法机关若不尽快修

改这一不合适宜的司法解释，势必拉大城镇居民与农村居民的心理鸿

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沟，拉大城乡之间的差距。

目前，在地区已经出现了“同命同价”的判决，即受害人有证据证明

其离开户籍所在地一年以上，在居住，有固定的工作和稳定的收入，

在向法院提起诉讼时，可以要求“享受”城镇居民的待遇。

笔者认为，“同命同价”大势所趋、人心所向，随着我国法治进程的

不断推进，立法机关会修改、完善“同命不同价”这一落伍的、不合

适宜的规定。

律师提示：

在“同命同价”的判决还不是惯例，而是例外，同一法院不同法官就

有可能做出相反的判决，造成了农村户籍的受害人心理的极大落差！

作为代理人，在为农村户籍的受害人提起诉讼时，要搜集其在居住超

过一年、有固定工作和稳定收入的证明。

如单位出具的收入证明、派出所出具的暂住证明、工资卡、工资条、

房屋租赁合同、个体工商户营业执照、税务登记证和完税凭证等证明

材料。

九、举证责任倒置的特殊规定

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主*

的一方当事人（一般是原告）就*种事由不负担举证责任，而由他方

当事人（一般是被告）就*种事实存在或不存在承担举证责任，如果

该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主*成立的一种举

证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主*谁举证”是举证责任

分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

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所谓举证责任，学者定义不一，被认为是民事诉讼领域最容易引

起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服

责任；德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任（形式

的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任）。学者大都认为，

英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人

根据辩论主义原则的要求，在诉讼中提出主*后必须向法院提供证据

的义务；后者亦称证明责任、确认责任，指当事人在提供证据以后，

如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担的败诉的不利后

果。

民事诉讼法并没有对举证责任倒置问题进行规定，

《关于适用〈中华人民**国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简

称《意见》）第７４条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主*，

有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被

告否认的，由被告负责举证：（１）因产品制造方法发明专利引起的

专利侵权诉讼；（２）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（３）因环

境污染引起的损害赔偿诉讼；（４）建筑物或者其他设施以及建筑物

上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（５）

饲养动物致人损害的侵权诉讼；（６）有关法律规定由被告承担举证

责任的。”

《关于民事诉讼证据的若干规定》（２００１年１２月

６日由审判委员会第１２０１次会议通过）第四条规

定：“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制

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造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个

人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险

作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承

担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法

律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举

证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物

发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对

其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动

物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责

任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律

规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵

权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关

系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举

证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”

律师提示：

道路交通事故诉讼原则上适用“谁主*谁举证”的原则，但在个别情

况下，也可以适用“举证责任倒置”原则。

如受害人行驶或通过一个没有任何警示标志的路口，被路口的石子堆

绊倒，摔成残疾，在这种情况下，就适用这一举证原则（请参阅笔者

写的《镇政府要为“马路杀手”买单》一文）。

如受害人在高速路上被疾驶而过的机动车撞成残疾，机动车驾驶员除

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非有证据证明受害人是故意行为或存在重大过错，否则承担举证不能

的损害赔偿责任。

关于道路交通事故“举证责任倒置”问题，是近年来立法界、律师界

和司法审判界争议较大的一个法律难点、热点，笔者希望更多的法律

人探讨、完善这一话题。

十、没有收入的受害人可否主*误工费？

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人

接受的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，

误工时间可以计算至定残日前一天。

律师提示：

误工费是针对有收入的人支付的费用，则对于没有收入的人可否主*

误工费？理发界、律师界和司法审判界多持否定的态度。

笔者认为，即使受害人没有收入，可以主*适时的误工费，因为误工

损失是弥补受害人因为遭受道路交通事故而减少的收入，并一定有固

定工作的人才有误工收入。

对于没有固定工作的农村居民、流浪乞讨人员和在校的学生，因为道

路交通事故致残的，可否主*误工费？怎样计算误工费？笔者认为，

法官可以按照事故发生地职工上一年度平均工资要求肇事人承担（类

似于《国家赔偿法》和《医疗事故处理条例》中的规定）。

十一、有经济来源的被抚养人可否主*

被抚养人生活费？

针对有经济来源的被抚养人（一般是个体工商户、技术工人和离退休

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人员），他们可否主*被抚养人的生活费？立法界、律师界和司法审判

界多持否定的态度。

律师提示：

受害人（即抚养人）因道路交通事故致残的，本身丧失了一定程度的

劳动能力，其对被抚养人承担抚养义务是早晚的事情。如果其主*被

抚养人生活费得不到法律的认可和法官的支持，则若干年后，被抚养

人没有了经济来源，抚养人又丧失了劳动能力，可否再次主*被抚养

人生活费？该向谁主*抚养费？如果肇事人逃之夭夭或无力承担被抚

养人生活费，被抚养人错失的权利谁来“埋单”？谁愿“埋单”？

笔者认为，为了切实保护被抚养人的合法权益，法律不仅要为现在考

虑，更要为被抚养人以后的生计考虑，法院应当支持被抚养人必要的、

合理的生活费，不能通过判决直接剥夺了将被抚养人的生活费。

十二、道路交通事故和交通肇事罪的异同

《刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生

重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年

以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情

节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以

上有期徒刑。”

《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题

的解释》规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒

刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要

责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产

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或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额

在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要

责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(一)酒后、

吸食后驾驶机动车辆的；(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(三)

明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；(四)明

知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；(五)严重超载驾驶的；

(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”

律师提示：

随着道路交通事故的增多，交通大队忙于勘验事故现场、确定事故责

任或扣车、扣分、吊销驾驶证，而忽略了机动车驾驶员的交通肇事罪。

*些机动车驾驶员凭借其雄厚的“商业险”和“三者险”有恃无恐，

不注意道路交通安全，不采取必要的、合理的安全措施（如减速、鸣

笛、避让等），开“霸王车”、“斗气车”，致使近年来道路交通事

故发生率逐年递增，这一方面与交通大队追究机动车驾驶员的交通肇

事罪的法律意识淡薄有关外，另一方面还与他们重视民事赔偿、轻视

刑事处罚有关。

笔者认为，对于可能构成交通肇事罪的被告人，不仅要追究其民事责

任，还应追究其刑事责任，不能让肇事人“一撞了之”，也不能由保

险公司“一赔了之”。

十三、道路交通事故引发的并发症、后遗症问题

法律支持的是道路交通事故的实际发生额，而对于因道路交通事故引

发的并发症、后遗症没有明确的“说法”。

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笔者认为，最高法院应当对其制定的人身损害赔偿领域的司法解释予

以必要的修改和完善，不能“头疼医头，脚疼医脚”

律师提示：受害人在发生道路交通事故后，应当积极配合，不得

擅自放弃或违反医嘱规定。

对于以后发生的身体上的不适，应当尽快到医院接受，如果病情

恶化或可能引发并发症或后遗症，应及时诊断、及时、及时鉴定、

及时诉讼，免得因证据不足或麻痹大意造成不必要的损失。

十四、交通事故和工伤事故赔偿可否兼得？

道路交通事故人身损害赔偿与工伤事故人身损害赔偿可否兼得（简称

交通事故和工伤事故赔偿）？立法界、律师界和司法审判界的争议由

来已久，见仁见智。

认为不可兼得的一方，依据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》

第２８条的规定：“由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付

了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工

伤保险经办机构不再支付相应待遇；已给付死亡补偿费或者残疾生活

补助费的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再

支付（但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡

补助金或者一次性伤残补偿金的，由企业或者工伤保险经办机构补足

差额部分）。

认为可以兼得的一方，依据的是2004年1月1日起施行的《工伤保

险条例》，该条例对交通事故与工伤事故赔偿可否兼得没做相应规定，

可以视为可以兼得。2003年12月26日公布、2004年5月1日起施

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行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》第12条规定：“劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤

保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害

的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。”

律师提示：

《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工‘在上下班途中，

受到机动车事故伤害的’，应当认定为工伤”：《工伤保险条例》自

2004年1月1日施行，于1996年实施的《企业职工工伤保险试行办

法》同时废止。

笔者认为，交通事故损害赔偿关系与工伤保险关系与是两个不同的法

律关系，因此受害人有权利适用不同的法律、法规主*自己的权利。

受害人有权利依据《道路交通安全法》和《道路交通事故处理办法》

的规定获得交通事故赔偿；《工伤保险条例》对“取得了交通事故赔

偿，就不再支付相应工伤待遇”因没有明确规定，受害人可以通过申

请工伤认定和劳动能力鉴定，享受《工伤保险条例》规定的工伤保险

待遇。

由于各地法院和劳动部门认识不一，造成了适用法律、法规上的偏差。

作为代理人，应当充分的阐明事实、理由和法律依据，最大限度的维

护受害人的合法权益，不能轻易放弃受害人的工伤保险待遇。

十五、交通事故责任认定和赔偿比例是否划等号？

交通大队做出交通事故认定书，认定的机动车驾驶员、非机动车

驾驶员和行人之间应当承担的道路交通事故责任（如无责任、部分责

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任、同等责任、大部分责任和全部责任）。

道路交通事故当事人据此予以调解或诉讼，则交通事故责任认定和赔

偿比例是否划等号？立法界、律师界和司法审判界人士从尊重交通事

故认定书的科学性、公正性和权威性的角度考虑，大多认为应当划等

号，但是，笔者认为，不能一概而论，要具体问题具体分析。

在《机动车交通事故责任强制保险条例》生效前，如果机动车一方无

责任，根据《道路交通安全法》的规定，由机动车一方从人道主义出

发承担20%的赔偿责任，最后由机动车承保的保险公司买单（即“有

责赔付”）。

但是，在《机动车交通事故责任强制保险条例》生效后，即使机动车

一方无责任，受害人一方的损失在机动车参加的机动车强制三者险

（有5万、10万、30万和50万的）*围内，由保险公司理赔（即“无

责赔付”）。

交通事故认定书作为当事人调解或诉讼的重要证据之一，交通大队在

主持调解时根据认定双方的责任大小，要求有责任方承担无责任方

（或大部分责任方承担部分责任方）的损失。

当事人不愿调解或调解不成，有权利到有管辖权的法院提起诉讼。原

则上，法院首先在机动车强制三者险内判决作为第三人的保险公司承

担相应赔偿责任，超出三者险部分的部分，法官依据交通事故认定书

划分的责任，由责任方根据责任大小（如30％、50%或70%）判决承

担无责任方（或部分责任方或同等责任方）的损失。

律师提示：

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则，交通事故责任认定和赔偿比例是否划等号？笔者认为，法院应当

依据但不能绝对依据交通事故认定书认定的责任比例判决责任方承

担同等比例的赔偿，应不同案例区别对待，不能搞“一刀切”。

如果交通事故认定书认定的责任比例确实不合理、不公正，法院有权

利在维持原交通事故认定书的前提下，根据自由裁量权，适当判决责

任方在原有责任基础上增加承担赔偿责任的比例（如认定部分责任

的，可以判决承担50%的责任；认定同等责任的，可以判决承担70%

的责任），这样判决，既是充分行使自由裁量权、“否定”原交通事

故认定书，又是对受害人的生命权、健康权的一种法律关怀和被抚养

人生活费的一种制度保障。

十六、不能忘记的五个数字

笔者认为，代理道路交通事故必须牢记五个数字，即：

（一）上一年度职工平均工资（2006年地区为36097元/年）；

（二）上一年度城镇居民平均消费支出（2006年地区为14825元/

年）；

（三）上一年度农村居民平均消费支出（2006年地区为6061元/

年）；

（四）上一年度城镇居民人均可支配收入（2006年地区为19978

元/年）；

（五）上一年度农村居民人均纯收入（2006年地区为8620元/年）。

法规：

（1）《民法通则》；

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（2）《民事诉讼法》；

（3）《关于适用〈中华人民**国民事诉讼法〉若干

问题的意见》；

（4）《关于民事诉讼证据的若干规定》；

（5）《道路交通安全法》；

（6）《机动车交通事故责任强制保险条例》；

（7）《刑法》；

（8）《刑事诉讼法》；

（9）《关于具体审理交通肇事案件具体应用法律若

干问题的解释》；

（10）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干

问题的解释；

（11）《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干

问题的解释》；

（12）《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》；

（13）《司法鉴定机构登记管理办法》；

（14）《道路交通事故受伤人员伤残评定》；

（15）《工伤保险条例》；

（16）市实施《道路交通安全法》办法

附：误工费从事发日计算至出院之日 + 出院休息日期(时间医院证明

准),

出院休息时间大于出院之日至定残之日,则段时间误工日期即从出院

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之日算至定残之日；

出院休息时间小于出院之日至定残之日,则段时间误工日期仍按医院

证明时间准

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