民法典担保制度司法解释解读

民法典担保制度司法解释解读

目录

一、“关于一般规定”部分重点条文解读 .............................................. 23

二、“关于保证合同”部分重点条文解读 .............................................. 30

三、“关于担保物权”部分重点条文解读 .............................................. 37

四、“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读 .......................... 46

关于适用《中华人民共和国民法典》有关担

保制度的解释

法释〔2020〕28号

（2020年12月25日审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起

施行）

为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审

判实践，制定本解释。

一、关于一般规定

第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所

有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有

关规定。

第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约

定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无

效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合

同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《关于审理独

立保函纠纷案件若干问题的规定》。

第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担

保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担

的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追

偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支

持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务

人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其

受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

第五条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经

国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，

但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定

的讨论决定程序对外提供担保的除外。

第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等

提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服

务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公

益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的

不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事

人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的

规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第

六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担

保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承

担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔

偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定

代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院

应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪

造、变造的除外。

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规

定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表

决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股

东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上

市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会

决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发

生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人

与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，

适用前两款规定。

第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公

司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。

公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司

财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应

予支持。

第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己

的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民

法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公

司决议程序的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有

权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公

司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院

不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融

机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人

不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分

支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应

当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任

的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入

债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提

供担保的有关规则处理。

第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追

偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额

的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追

偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定

且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者

按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能

追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向

债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人

民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其

他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担

相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约

金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等

在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依

据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人

承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任

的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法

院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧

贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的

情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其

他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人

的，人民法院不予支持。

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分

不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务

人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分

承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔

偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的

三分之一。

第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围

内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担

了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权

的，人民法院应予支持。

第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约

定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予

支持。

反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担

保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

第二十条 人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用

民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二

款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合

同的规定。

第二十一条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲

裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确

定管辖法院。

第二十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担

保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人

民法院对担保人的主张应予支持。

第二十三条 人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债

权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以

支持。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在

债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但

是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权

的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任

的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执

行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通

知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中

可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除

外。

二、关于保证合同

第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或

者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的

意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时

即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担

责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院

应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人

的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但

是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当

在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部

分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债

务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

第二十七条 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债

权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证

期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院

不予支持。

第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法

申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：

（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百

五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日

起开始计算；

（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人

民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人

仍有财产可供执行的除外。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债

权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的

诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内

依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权

利的，人民法院不予支持。

同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证

期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追

偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予

支持。

第三十条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定

的，按照其约定。

最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不

明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计

算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限

届满之日起开始计算。

前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。

第三十一条 一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请

仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼

或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，

又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人

的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。

第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为

止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个

月。

第三十三条 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法

行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否

届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查

明。

债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭

后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章

或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但

是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

第三十五条 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供

保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请

求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，

人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。

第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件

作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任

的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债

务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加

入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法

院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第

三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承

诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

三、关于担保物权

（一）担保合同与担保物权的效力

第三十七条 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审

查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。

当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经

审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立

时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。

第三十八条 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行

使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民

法典第四百五十条的规定处理。

担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保

财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的

除外。

第三十九条 主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权

份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有

约定的除外。

主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该

担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主

张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。

第四十条 从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及

于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。

从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，

人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

第四十一条 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所

有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。

抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押

权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押

财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权

人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。

本条所称添附，包括附合、混合与加工。

第四十二条 抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵

押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，

人民法院应予支持。

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请

求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但

是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。

抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法

院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。

第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，

抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院

不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效

力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押

权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约

定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵

押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应

予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

第四十四条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，

人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保

责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人

提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期

间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支

持。

主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所

有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第

三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。

主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，

参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质

权，参照适用第二款的规定。

第四十五条 当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的

实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的

价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担

保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民

法院应予支持。

当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变

卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法

院经审查后，应当按照以下情形分别处理：

（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，

应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分

裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可

以向仲裁机构申请仲裁。

债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被

告。

（二）不动产抵押

第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵

押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理

抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予

支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人

在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理

抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法

予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载

与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被

担保的债权范围等事项。

第四十八条 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其

不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以

支持。

第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论

终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十

七条的有关规定处理。

当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑

物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

第五十条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地

使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人

民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优

先用于补缴建设用地使用权出让金。

当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续

为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押

登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所

得的价款，参照前款有关规定处理。

第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力

及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予

支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建

筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记

的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增

建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵

押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财

产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与

办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，

导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物

所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应

当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财

产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申

请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年

内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外

。

（三）动产与权利担保

第五十三条 当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，

该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。

第五十四条 动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按

照下列情形分别处理：

（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人

请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知

道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权

的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道

已经订立抵押合同的除外；

（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民

法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先

受偿的，人民法院不予支持；

（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予

支持。

第五十五条 债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定

数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有

证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认

定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他

人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，

人民法院依法予以支持。

在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货

物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实

际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请

求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任

范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法

予以支持。

第五十六条 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被

设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支

持，但是有下列情形之一的除外：

（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（二）购买出卖人的生产设备；

（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；

（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；

（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明

确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指

已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租

人。

第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以

融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订

立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立

的浮动抵押权的，人民法院应予支持：

（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；

（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；

（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。

买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是

未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价

款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，

主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。

同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确

定清偿顺序。

第五十八条 以汇票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签

章，汇票已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设

立。

第五十九条 存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，

并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付

质权人时设立。没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自

办理出质登记时设立。

出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺

序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。

保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按

照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。

存在第二款、第三款规定的情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保

管人的共同行为所致，请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应

予支持。

第六十条 在跟单信用证交易中，开证行与开证申请人之间约定以提单作

为担保的，人民法院应当依照民法典关于质权的有关规定处理。

在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信

用证的惯例持有提单，开证申请人未按照约定付款赎单，开证行主张对提单项

下货物优先受偿的，人民法院应予支持；开证行主张对提单项下货物享有所有

权的，人民法院不予支持。

在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信

用证的惯例，通过转让提单或者提单项下货物取得价款，开证申请人请求返还

超出债权部分的，人民法院应予支持。

前三款规定不影响合法持有提单的开证行以提单持有人身份主张运输合同

项下的权利。

第六十一条 以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收

账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，

人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权

人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出

质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理

出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款

优先受偿的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债

务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账

款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除

外。

以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其

他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定

的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院

应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请

求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受

偿的，人民法院依法予以支持。

第六十二条 债务人不履行到期债务，债权人因同一法律关系留置合法占

有的第三人的动产，并主张就该留置财产优先受偿的，人民法院应予支持。第

三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的，人民法院不予支持。

企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企

业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支

持。

企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财

产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

四、关于非典型担保

第六十三条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未

规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支

持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，

人民法院不予支持。

第六十四条 在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与

买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规

定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。

出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应

予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受

人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。

第六十五条 在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后

在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变

卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法

“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金

的，人民法院应予准许。

出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方

式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处

理。当事人对租赁物的价值有争议的，应当按照下列规则确定租赁物的价值：

（一）融资租赁合同有约定的，按照其约定；

（二）融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及

合同到期后租赁物的残值来确定；

（三）根据前两项规定的方法仍然难以确定，或者当事人认为根据前两项

规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有

资质的机构评估。

第六十六条 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当

事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支

持。

在有追索权的保理中，保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被

告提起诉讼，人民法院应予受理；保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款

债务人的，人民法院可以受理。

应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或者回购应收账款债权后，

请求应收账款债务人向其履行应收账款债务的，人民法院应予支持。

第六十七条 在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的

所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五

十四条的规定处理。

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人

名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财

产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产

权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物

权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人

不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是

不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动

的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法

院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍

卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务

后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务

的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人

或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义

务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始

不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实

际构成的法律关系处理。

第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担

保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资

等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支

持。

第七十条 债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户

并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主

张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的

款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿

权的，人民法院不予支持。

在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。

当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定

的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当

事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。

五、附则

第七十一条 本解释自2021年1月1日起施行。

一、“关于一般规定”部分重点条文解读

《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制

度的解释》（以下简称担保制度司法解释或者本解释）共计71个条

文，主要包括一般规定、保证、担保物权和非典型担保四个方面。下

面就“一般规定”部分应当重点关注的内容解读如下：

一、关于本解释的适用范围。本解释主要适用于典型担保和非典

型担保。典型担保是指民法典规定的保证和担保物权。因保证发生的

纠纷主要是保证合同纠纷，因担保物权发生的纠纷则既包括抵押合同、

质押合同等合同纠纷，也包括抵押权、质权、留置权等物权纠纷。在

所有权保留买卖、融资租赁中，出卖人或者出租人享有的所有权具有

担保功能；此外，有追索权的保理亦具有担保功能。这些合同在涉及

担保功能发生纠纷时也应适用本解释的相关规定，主要包括：一是有

关登记对抗的规则；二是有关担保物权的顺位规则；三是有关担保物

权的实现规则；四是关于价款优先权等有关担保制度。需要特别说明

的是，尽管民法典第586条规定定金也是债权的担保方式，但鉴于其

和违约责任联系更密切，本解释未对其作出规定，留待民法典合同编

相关司法解释统一处理。有关行业协会建议本解释对典当中的“死当”

“绝当”等作出规定，考虑到民法典对此并未作出规定，我们对这些

问题的认识也还不成熟，故本解释亦未对典当作相应的规定。

二、关于担保的从属性。考虑到民法典已对担保在变更、转让以

及消灭上的从属性等作出规定，本解释坚持问题导向，仅对效力、范

围上的从属性作出规定，具体包括以下两方面的内容：

一是关于效力上的从属性。实践中，当事人往往会在担保合同中

约定：即便主合同无效，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任，

或者即便担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果提供担保。本

解释规定，此类有关排除担保从属性的约定无效，但其无效并不当然

导致整个担保合同无效。担保合同的效力还要看主合同是否有效：主

合同有效，则有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主

合同无效，则当然导致担保合同无效，担保人依法承担缔约过失责任。

二是关于担保范围的从属性。担保责任本质上系担保人替债务人

承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。如果担保人承

担的责任范围大于债务人所应承担责任的范围，或者针对担保责任约

定专门的违约责任，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务

人追偿，从而违反担保的从属性。有鉴于此，本解释规定，担保责任

超出主债务范围的，担保人对超出部分不承担责任。

三、关于担保的资格。总体而言，只有市场化的主体才具有担保

资格，才能成为保证人。根据民法典第683条的规定，机关法人原则

上不得为保证人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织，亦不能

为保证人，但是民法典并未对不具有保证资格的主体能否提供物保作

出规定。我们认为，此类主体之所以不具有保证资格，是因为其只能

从事与法定职责相关的活动，不得从事民商事经营活动，因而不能为

他人债务提供担保，当然也包括不能为他人债务提供物保，故本解释

规定不具有保证资格的主体也不能提供物保。此外，民法典也没有对

其他非营利法人或者特别法人能否提供保证作出规定。考虑到实践中

常常就村民委员会、居民委员会等民事主体是否具有担保资格发生争

议，本解释规定村民委员会、居民委员会不具有担保资格，但是依法

代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定

的讨论决定程序对外提供担保的除外。之所以如此规定，是因为村民

委员会、居民委员会作为基层众自治组织，只有办公经费而无收入

来源，应参照同样作为特别法人的机关法人处理，但村集体经济组织

有自己的财产，也有提供担保的现实需求，应有担保资格，因此代行

村集体组织职能的村民委员会亦应作相同处理。需要注意的是，村民

委员会自治法对村民委员会处分集体所有财产的民主决策程序做了

明确规定，村民委员会代行村集体经济组织职能对外提供担保属于对

集体所有财产的重大处分行为，应严格依照该法规定的讨论决定程序

进行民主决策。

关于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的效力问题

一致是争议较大的问题。实践中，此类机构既有公办的，也有民办的。

即便是民办机构，多数也是以公益为目的的非营利法人、非法人组织，

故原则上不具有担保资格，不能对外提供担保，但登记为营利法人的

民办学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等，性质上就是企业法人，

当然具有担保资格，其提供的担保应当认定有效。需要注意的是，民

法典第399条第3项规定学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立

的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不能设定抵

押，这意味着上述机构的公益设施也不能用于为自身债务提供担保。

考虑到此类主体也有融资需求，本解释规定了两种例外情形：一是在

购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设

施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在

该公益设施上保留所有权；二是以教育设施、医疗卫生设施、养老设

施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设定的担保物权。

四、关于公司对外担保。于2019年11月发布的

《全国法院民商事审判工作会议纪要》就长期以来困扰审判实践的公

司对外担保问题作了全面规定。在《全国法院民商事审判工作会议纪

要》确定的裁判思路基础上，本解释进一步完善了相关规定，主要体

现在以下四点：

一是关于越权担保的效力与责任。法定代表人未经法律规定的决

议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据民法典第61条、

第504条等规定确定越权担保的效力与责任：相对人善意的，构成表

见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任；相对人非善

意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担

保责任。问题是，在相对人非善意时，公司是否仍须对相对人的损失

承担缔约过失责任，实践中存在较大争议。一种观点认为，法定代表

人越权代表的后果亦应参照民法典关于无权代理的规定处理，在不构

成表见代表的情形下，法定代表人的代表行为虽然对公司不发生效力，

但对法定代表人发生效力，应由法定代表人对相对人的损失承担相应

的责任。我们认为，民法典关于越权代表和表见代表的规定不同于民

法典关于无权代理和表见代理的规定，参照民法典关于无权代理的规

定认定公司不承担责任，仅由法定代表人承担责任的依据不足；考虑

到公司也存在过错，此时公司对合同无效给相对人造成的损失也应当

承担一定的赔偿责任。当然，在法定代表人越权担保的情形下，无论

是公司因承担担保责任还是赔偿责任而受到损失，都有权向有过错的

法定代表人追偿。

二是关于无须决议的例外情形。在我国现阶段，基于公司治理的

现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普通存在。

为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《全国法院

民商事审判工作会议纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便

债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符

合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保

为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融

机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权

人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关

系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决

权的股东签字同意。”经过一年多的实践，我们认为，《全国法院民

商事审判工作会议纪要》关于无须公司决议的规定确有必要，但也存

在因范围过大而影响到公司的运营安全，实践中甚至出现一些公司尤

其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。

为此，本解释修改了上述《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于

无须公司决议的规定，主要表现在以下三个方面：一是删除了《全国

法院民商事审判工作会议纪要》第19条第3项有关“公司与主债务

人之间存在互联互保等商业合作关系”的规定；二是将该条第2项

“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担

保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”；

三是明确规定上市公司对外提供担保，不适用本解释关于“公司为其

全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独

或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同

意”均无须公司决议的规定。

三是关于上市公司对外提供担保。上市公司属于公众公司，涉及

到众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公

司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落

实法律关于上市公司信息披露的规定，本解释对于上市公司对外提供

担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据公司

法第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但

如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法

院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市

公司已根据公司法第16条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，

但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担

保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公

司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。由此，可以看出，上

市公司对外担保，不仅在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，

在责任承担方面也有所不同：一般公司在担保合同对公司不发生效力

情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任；而上市公司

在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。

需要指出的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条

规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或

者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有

效。”根据反面解释规则，债权人没有根据上市公司公开披露的信息

与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。在无效的后果上，上市

公司与一般公司承担的责任没有区别。在起草本解释过程中，经过反

复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披

露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担

保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上

市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。本解释的这一

规定，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条规定的无效

后果不同，根据民法典时间效力司法解释第2条的规定，这一规定不

具有溯及力。换言之，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保

合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三

分之一的民事责任。民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合

同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。

四是关于公司的分支机构提供担保。公司的分支机构虽然不是独

立的民事主体，但可以自己的名义从事民事活动，后果则由公司承担。

我们认为，除金融机构开立保函以及担保公司提供担保外，既然公司

对外提供担保原则上须有公司决议，那么公司的分支机构对外提供担

保自然更是如此。由于金融机构对外提供担保无须公司决议，因此金

融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议，但考虑到担保

行为的高风险性，从防范化解金融风险的角度出发，仍有必要规定金

融机构的分支机构在提供担保时须取得金融机构的授权。为此，本解

释区分开立保函与提供保函之外的担保规定如下：对于标准化的保函

业务，金融机构的分支机构既可以在其营业执照记载的经营范围内根

据金融机构的概括授权开展，也可以经有权从事担保业务的上级机构

个别授权开展；但是，提供保函之外的个别担保，则应取得金融机构

（如商业银行总行）授权。至于担保公司的分支机构对外提供担保，

虽然类似于金融机构的分支机构开立保函，但金融机构分支机构的营

业执照可以不记载保函业务，而担保公司分支机构的营业执照则必然

都会记载担保业务，因此不能简单将担保公司分支机构营业执照记载

的经营范围理解为担保公司对其分支机构的概括授权。为了便于担保

公司加强风险控制，防止其设立的分支机构在未经公司授权时擅自对

外提供担保，本解释规定担保公司的分支机构以自己的名义对外提供

担保，仍须获得公司的个别授权。

五、关于共同担保。同一债务存在两个以上第三人提供的担保时，

尽管民法典并未明确规定担保人之间不能相互追偿，但通过与原担保

法及其司法解释进行比较，不难看出民法典删除担保人之间相互追偿

的规定，立法机构不允许担保人之间相互追偿的用意却不言自明。不

过，担保人之间相互追偿问题属于私法自治的范围，即使民法典未规

定担保人之间相互追偿，如果担保人之间约定可以相互追偿，自应基

于尊重当事人的意思，允许已经承担担保责任的担保人依据其与其他

担保人之间的约定进行追偿。此外，即使担保人没有明确约定可以相

互追偿，但如果各担保人在提供担保时约定相互之间构成连带共同担

保，则已经承担担保责任的担保人也有权根据民法典第519条的规

定，向其他担保人请求分担其应当承担的份额。

值得注意的是，实践中数个担保人为同一债务提供担保有两种情

形：一是同时提供担保，即数个担保人在同一份合同书上签字、盖章

或者按指印；二是分别提供担保，即数个担保人分别在不同的合同书

上签字、盖章或者按指印。我们认为，如果数个担保人在同一份合同

书上签字、盖章或者按指印，亦应构成连带共同担保，已经承担担保

责任的担保人可根据民法典第519条的规定，向其他担保人请求分担

其应当承担的份额。

值得探讨的是，在担保人之间可以相互追偿的情形下，已承担担

保责任的担保人是否应先向主债务人追偿，再就债务人不能清偿的部

分请求其他担保人分担其应当承担的份额，实践中存在不同观点。我

们认为，如果当事人对追偿问题有明确约定的，按照其约定处理；未

约定或者约定不明的，已经承担担保责任的担保人应当先向主债务人

追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间进行分担。此

种做法有利于避免循环追偿，同时也便于人民法院在担保纠纷案件的

判决主文中就担保人之间的追偿问题直接作出裁判，从而减少诉累。

此外，在数个担保人为同一债务提供担保的情况下，如果担保人

之间不能相互追偿，就可能会出现某一担保人通过与债权人签订债权

转让协议的方式取得被担保的债权，再以债权人的身份向其他担保人

主张担保权利，从而达到自己不再承担担保责任的目的。我们认为，

与一般情形下的债权转让不同，担保人本身对债权人负有担保债务，

担保人受让债权的行为，其性质属于承担担保责任的行为。因此，如

果受让的债权未超过其应当承担的担保责任，则受让债权的担保人作

为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担

保人请求其他担保人分担相应份额的，则取决于担保人之间是否有相

互追偿的权利，故依照前述思路处理。

六、关于担保合同无效的法律后果。首先，根据原担保法解释第

7条的规定，如果主合同有效而担保合同无效，则推定担保人有过错，

因而仅须根据债权人有无过错来确定担保人的责任：债权人无过错的，

担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权

人有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之

一。我们认为，原司法解释第7条的规定存在以下不妥之处：一是在

过错形态上，原司法解释推定担保人必定有过错与实际情况不符，如

在债权人与债务人恶意串通骗取担保人提供担保的场合，就存在仅债

权人一方有过错而担保人无过错的情形。二是在债权人无过错而担保

人有过错的情况下，让担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承

担连带赔偿责任，缺乏理论和法律依据，因为在担保合同有效的情形

下，担保人可能仅对债务人不能清偿的部分承担担保责任（如一般保

证），而在担保合同无效的情形下，却要与债务人承担连带赔偿责任，

从而可能导致轻重失衡，且在法律没有明确规定情况下，让担保人承

担连带责任也缺乏依据。基于以上考虑，本解释在原司法解释基础上

作了如下修改：一是增加规定了债权人有过错担保人无过错时，担保

人不承担责任的规定；二是担保人有过错而债权人无过错时，担保人

对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原

司法解释规定的连带赔偿责任。同时，为了保持既有裁判规则的连续

性，同时限制法官的自由裁量权，本解释沿袭了原担保法解释对赔偿

责任的上限进行控制的做法，规定了担保人承担的责任不超过债务人

不能清偿部分的二分之一或者三分之一。

其次，关于担保人承担赔偿责任后对债务人的追偿问题。担保人

在承担责任后向债务人的追偿，主要包括两种情形：一是承担了担保

责任后的追偿，民法典第700条已经作出了明确规定；二是承担了赔

偿责任后的追偿，民法典并无明确规定，但原担保法解释第9条对此

有规定，本解释沿袭了该规定。

最后，关于担保合同无效时反担保人的责任。在担保合同无效的

情况下，反担保人应否以及如何承担责任？一种观点认为，担保合同

是反担保合同的主合同，担保合同无效，反担保合同随之无效，反担

保人应根据其过错承担相应的赔偿责任。我们认为，反担保合同担保

的是担保人对主债务人的追偿权，并非是担保合同的从合同，因此，

即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人

的追偿权，因而反担保合同并不因担保合同的无效而无效，反担保人

仍应对担保人的损失承担全部担保责任。当然，反担保合同虽然不因

担保合同无效而无效，但也可能因其他理由被认定无效，在反担保合

同因自身原因被认定无效时，则应依据本解释关于主合同有效而担保

合同无效时法律后果的规定来确定反担保人的赔偿责任。

二、“关于保证合同”部分重点条文解读

一、关于保证类型的识别。考虑到民法典对于当事人没有约

定或者约定不明时的保证类型从原担保法规定的推定为连带责任保

证修改为推定为一般保证，实践中可能会存在将推定规则与解释规

则混为一谈的问题，即认为只要当事人在保证合同没有写明“连带

责任保证”字样，就应认定为一般保证。我们认为，民法典规定的

推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。

反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带

责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在

对保证人的意思表示进行解释时，要坚持以下规则：一是保证合同

含有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其解释

为一般保证，如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债

务时才承担保证责任等类似内容；二是保证合同含有债权人可以选

择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，应当将其解释为连带

责任保证，如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即

承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。

此外，本解释还对实践中较为常见的各种增信措施的法律

性质认定问题进行了回应。实践中，一些民事主体为规避法律关于

提供担保须经公司决议等限制，采取向债权人提供差额补足、流动

性支持等类似承诺文件作为增信措施。对于这些承诺文件的法律性

质，有不同观点。我们认为，第三人提供的上述承诺文件在法律性

质上应根据其内容进行解释，可区分为三种情形：

其一，如果承诺文件具有提供担保的意思表示，债权人请

求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处

理。此时，第三人究竟是承担一般保证的保证责任还是承担连带责

任保证的保证责任，须根据前述解释规则进行认定，在无法依解释

规则得出结论时，应推定为一般保证。

其二，第三人在承诺文件中具有加入债务或者具有与债务

人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第552

条规定的债务加入。第三人的意思难以解释为是债务加入还是保证

时，从民法典平衡保护债权人与担保人的立场出发，应当推定为是

保证。至于是一般保证还是连带责任保证，亦应先通过解释当事人

的意思表示来确定，只有在无法通过解释规则确定时，才能适用推

定规则。

其三，如果第三人提供的承诺文件既无提供担保的意思表

示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了第三人的义务

或者责任，则债权人请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者

承担相应责任的，人民法院应予支持。

二、关于一般保证。一般保证与连带责任保证最大的区别

在于保证人是否享有先诉抗辩权，先诉抗辩权在实践中如何准确理

解和适用，也是本解释想要解决的重点和难点问题，主要涉及到以

下几个方面：

一是对一般保证的诉讼当事人作出规定。一般保证中，债

权人只能先起诉债务人再起诉保证人，还是可以将债务人和保证人

作为共同被告一并提起诉讼，存在不同理解：一种观点认为，因保

证人享有先诉抗辩权，债权人必须要先起诉债务人，直接起诉一般

保证人的，应当驳回其起诉；另一种观点则认为，应继续沿用原担

保法解释第125条的规定，债权人可以将债务人和保证人作为共同

被告提起诉讼，但须在判决书主文明确保证人仅对债务人财产依法

强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。经研究，我们认为，

先诉抗辩权的意义主要体现在以下三个方面：一是在诉讼阶段，债

权人不能单独对保证人提起诉讼，因此，债权人未就主合同纠纷提

起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当向债权

人释明将债务人一并提起诉讼，否则人民法院应当驳回起诉；二是

在执行阶段，保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责任，因

此，在债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，虽然人民法院可

以受理，但是在作出判决时，除有民法典第687条第2款但书规定

的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法

强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；三是在财产保全中，

如果债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产

足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民

法院不予准许。

二是增加规定了当事人实现先诉抗辩权的一种特殊情形。

从民法典第687条的规定看，在一般保证中，债权人必须在保证期

间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执

行仍不能履行债务的，才能向保证人主张保证责任。显然，债权人

提起诉讼或者申请仲裁的目的是为了得到生效法律文书，并以此为

依据执行债务人的财产。但实践中，还存在无须经过诉讼或者仲

裁，债权人就能直接取得执行依据的特殊情形，即债权人取得赋予

强制执行效力的公证债权文书。根据目的解释规则，债权人在取得

此类文书后，依法就债务人财产申请强制执行仍不能履行的，债权

人亦有权要求保证人承担保证责任。

三是关于一般保证的诉讼时效。民法典第694条第1款规

定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者

申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始

计算保证债务的诉讼时效。”所谓“保证人拒绝承担保证责任的权

利消灭之日”，即先诉抗辩权消灭之日，具体包括两种情形：一是

债权人已就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务，具体表现

为人民法院因无财产可供执行而作出终结本次执行裁定，或者依照

民事诉讼法第257条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定，此

时一般保证的诉讼时效应自前述裁定送达债权人之日起开始计算。

当然，由于实践中情况较为复杂，有些法院在法律或者司法解释规

定的期限内未作出前述裁定，如果放任不管，可能会影响到债权人

向一般保证人主张权利，因此，本解释规定人民法院自收到申请执

行书之日起1年内未作出前述裁定的，保证债务的诉讼时效自人民

法院收到申请执行书满1年之日起计算。之所以规定1年，是因为

根据民事诉讼法第226条的规定，通常情形下的执行期限是从收到

申请执行书之日起6个月，但考虑到在强制执行过程中需要对标的

物进行评估、拍卖，特殊情形下人民法院可能无法在6个月内完成

全部执行行为。此外，本解释规定1年的目的，只是推定债务人没

有可供执行的财产，如果保证人有证据证明债务人仍有可供执行财

产，自然不受此限。二是存在民法典第687条第2款但书规定的四

种情形时，保证人的先诉抗辩权即已经消灭。从文义上看，似乎只

要出现这四种情形之一，就应当开始计算诉讼时效。问题是，债权

人对这四种情形的发生可能并不知情，客观计算既不利于保护债权

人权益，也不符合诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起

计算的法理。为此，本解释根据诉讼时效的一般法理，采主观说，

规定存在民法典第687条第2款但书规定情形的，一般保证债务的

诉讼时效“自债权人知道或者应当知道”该情形之日起开始计算。

三、关于共同保证的保证期间。如前所述，在同一债务上

有数个担保的情况下，担保人之间既可能存在连带债务关系（相互

之间有追偿权），也可能不发生连带债务关系（相互之间没有追偿

权）。在各保证人之间不存在连带债务关系的情形下，债权人对部

分保证人行使权利的行为，其效力自然不及于其他担保人。如甲对

乙享有200万元的债权，A、B为保证人，保证期间分别为主债权履

行期限届满后6个月、1年，在保证人之间未形成连带债务关系的

情况下，甲在6个月内向A主张了权利，但未向B主张权利，主债

权履行期限满1年后，甲以其曾经向A主张权利为由，主张其也已

经依法向B行使权利的，人民法院不予支持。相应地，B以甲未在

保证期间内行使权利为由主张不承担担保责任的，人民法院应予支

持。

问题是，在各保证人之间形成连带债务关系的情形下，债

权人对部分保证人依法行使权利的行为，其效力是否及于其他保证

人？根据民法典第520条的规定，在连带债务中，只有履行、抵

销、提存、免除、混同、给付受领迟延六种行为而导致债务消灭才

对其他债务人发生效力。依反面解释，在共同保证中，债权人向其

中部分保证人依法主张权利的行为，其效果亦不及于其他保证人。

值得注意的是，在各保证人之间构成连带债务关系的情况

下，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，而其他保

证人在承担保证责任后向依法不再承担保证责任的保证人追偿时，

依据民法典第519条第2款之规定，该保证人对债权人的抗辩，自

可向行使追偿权的保证人主张，这将导致已经承担了保证责任的保

证人的追偿权不能得到实现。还以前举案件为例，假设A、B相互之

间具有追偿权，甲在主债权届满后9个月内向B主张权利时，甲未

在保证期间内向A主张权利，导致B在承担担保责任后不能再向A

追偿。考虑到该后果系因债权人的行为所致，且债权人在保证期间

内未向部分保证人主张权利导致其担保责任被免除的行为，本质上

属于免除该保证人责任的行为，根据民法典第520条第2款的规

定，在债权人免除该保证人债务的范围内，应当免除其他保证人的

责任。

四、与保证期间有关的事实查明。保证期间是确定保证人

承担保证责任的期间，债权人只有在保证期间内依法向保证人主张

了权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证人的保证责任消

灭。我们认为，保证期间可以由当事人约定，且无中止、中断和延

长的情形，故不同于诉讼时效；除斥期间作为法定期间，不允许当

事人约定，且除斥期间届满后消灭的是形成权，故除斥期间和保证

期间亦存在本质区别。考虑到保证期间届满消灭的是实体权利，对

当事人权利义务的影响至巨，人民法院对与保证期间有关的事实进

行审理时不宜采取类似诉讼时效那样的当事人抗辩主义，而应当在

向当事人释明的基础上查明与保证期间有关的基本事实。在具体案

件的审理中，应重点查明保证期间是否已经届满，债权人是否在保

证期间内依法行使权利等具体内容。

此外，债权人在保证期间内未依法行使权利，保证责任本

已消灭，但实践中有的债权人又书面通知保证人要求其承担保证责

任，而保证人也在通知书上进行了签字、盖章或者按指印，此时债

权人是否能够请求保证人继续承担保证责任，存在较大争议。我们

认为，保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效届满产生的仅仅是债务

人的抗辩权，因此债务人在催款通知书上签字、盖章或者按指印，

可以理解为其对抗辩权的放弃，但保证期间届满产生的是实体权利

的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字、盖章或者按指印，不足

以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。因此，本解释规

定在上述情形下，债权人向保证人请求继续承担保证责任的，人民

法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除

外。

五、关于最高额保证的保证期间。从司法实践的情况看，

多数情况下，当事人对于最高额保证的保证期间都有约定，根据意

思自治原则，当事人对计算方式与起算点等有约定的，从其约定。

问题是，在没有约定或者约定不明确时，究竟是根据被担保的债权

逐笔单独计算保证期间，还是统一计算保证期间，存在不同的观

点。我们认为，由于最高额担保系对一定时期连续发生的债权提供

担保，逐笔单独计算保证期间，无法体现最高额担保的特点，但

是，如果采取统一计算的方式，也可能存在起算点难以确定的问

题，因为当事人约定的期间届满时，有些被担保债权的履行期限尚

未届满，自无起算保证期间的可能。经反复研究，本解释对于最高

额保证的保证期间采统一计算的方式，但对于保证期间的起算点，

则应视债权确定时被担保债权的履行期限是否已经届满来确定：债

权确定时，对于被担保的履行期限已届满的债权，保证期间自债权

确定之日起开始计算；对于被担保的履行期限还有未届满的债权，

保证期间则自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。这里

所说债权确定之日，根据民法典第690条第2款的规定，应参照民

法典第423条进行认定。

六、关于撤诉是否影响保证期间。债权人提起诉讼或者申

请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，能否视为债权人依法向保证人

主张过权利，实践中存在较大争议。我们认为，对于此种情形，应

当区别一般保证和连带责任保证规定不同的法律后果：

其一，在一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或者申请

仲裁并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的，才能向保证人

主张实体权利。换言之，债权人必须让债务人先承担责任。当事人

撤诉或者撤回仲裁申请本质上意味着其并无让债务人先承担责任的

意思表示，因此，只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起

诉讼或者申请仲裁，保证人就不应再承担保证责任。

其二，在连带责任保证中，在债权人撤诉或者撤回仲裁申

请时，能否认定债权人向保证人主张过权利？对此，存在不同观

点。我们认为，与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期

间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因

而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张

权利。因此，仅人民法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请

仍不足以构成依法行使权利，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副

本送达保证人后才意味着依法行使了权利。

七、关于保证合同无效时的保证期间。保证合同无效或者

被撤销时能否适用保证期间制度，是司法实践中争议较大的一个问

题。我们认为，债权人通常不会主观上认为保证合同无效或者可被

撤销，否则就不会订立保证合同。因此，在债权人不知道保证合同

无效或者可撤销时，如果其认为保证人应当承担保证责任，自应在

保证期间内向保证人主张保证责任。相应地，债权人未在保证期间

内依法向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保

证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。更为

重要的是，如果保证合同无效或者被撤销，保证人不能受到保证期

间的保护，就可能导致保证人在保证合同无效或者被撤销时的责任

较之保证合同有效时更重：保证合同有效时，保证人因未在保证期

间内行使权利而无须承担任何责任，但在保证合同无效或者被撤销

时，保证人反倒可能要承担赔偿责任，这显然不公平。有鉴于此，

本条规定保证合同无效或者被撤销时，债权人仍然要在保证期间内

主张权利。

此外，在担保制度司法解释“关于保证合同”部分，还对保

证责任的承担方式约定不明时保证期间的认定、对超过诉讼时效的债

务提供保证的法律后果等问题进行了规定，限于篇幅，不再赘述。

三、“关于担保物权”部分重点条文解读

一、关于抵押合同及抵押权的效力。民法典第399条规定

所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监

管的财产“不得”抵押。我们认为，当事人以上述财产设定担保

的，如不存在其他无效情形，一般应当认定担保合同有效，因为这

些财产只要不是违法财产，就不存在因标的违法而无效的问题，且

根据区分原则，民法典第399条规定“不得”抵押的情形，即使构

成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。值得注意的是，当事人

以权属不明或者有争议的财产设立抵押，经人民法院审查后可能有

两种结果：一是抵押人有处分权的；二是抵押人无权处分。在抵押

人有权处分的场合，不仅抵押合同效力不受影响，抵押权的设立也

应认定有效；在抵押人无权处分的场合，虽然抵押合同不因抵押人

无权处分而受影响，但抵押权的设立则取决于是否债权人满足善意

取得的条件：构成善意取得的，债权人可主张行使抵押权；不符合

善意取得条件的，债权人无权主张行使抵押权，真正权利人可以请

求注销抵押登记。至于当事人以被查封、扣押、监管的财产设定抵

押，债权人请求行使抵押权时，如果查封、扣押或者监管措施已经

解除，人民法院应予支持；抵押人以抵押权设立时财产被查封或者

扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

此外，本解释沿袭《全国法院民商事审判工作会议纪要》

的相关规定，明确在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未

办理抵押登记，仅仅抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响，

债权人可以请求抵押人继续办理抵押登记。在不能继续办理抵押登

记的情况下，我们认为应区分是否因可归责于抵押人的原因进行不

同的处理：一是不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，

如自然灾害导致标的物灭失的，除抵押人因此取得抵押财产的代位

物而须在代位物的价值范围内依其过错程度承担违约损害赔偿责任

外，其他情形下抵押人不应承担赔偿责任；二是可归责抵押人的原

因导致不能办理抵押登记，如抵押人将抵押财产转让他人，此时抵

押人应在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任，但是不得超过

抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

二、关于抵押财产转让。

一是明确禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效

力。民法典第406条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，规定

“当事人另有约定，按照其约定”。根据区分原则，无论当事人关

于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不应影响抵押财产

转让合同的效力。

二是明确禁止或者限制转让的约定经登记的，具有对抗效

力。在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵

押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，抵押权人主张

抵押物所有权变动无效的，人民法院应予支持。之所以作此种规

定，是因为在我国当前，抵押权的追及力实际上受到很多限制，如

买受人在受让已经设立的抵押房屋后，如该房屋是买受人及其所扶

养家属生活所必须的居住房屋，人民法院就不得拍卖、变卖，这就

损害了抵押权人的利益。为落实民法典有关保护抵押权人利益的精

神，有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以类似于预

告登记的效力，从而有条件地否定转让行为的物权效力。这样规定

的另一个理由是，民法典第406条规定的情形发生纠纷的多是不动

产交易。不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经抵押

登记。如限制或者禁止转让的约定已经依法登记，其查询时自然也

应知道。最后一个理由是，在与自然资源部不动产登记局进行沟通

的过程中，我们获知在民法典施行后，“是否存在禁止或限制转让

不动产的约定”将是不动产登记簿上可以登记的事项，因而具有可

操作性。

需要注意的是，对消费者进行特殊保护是长期以来坚持的

一项司法政策，在作为消费者的购房人从房地产开发商处购买商品

房的情况下，关于抵押权人能否向购房人主张权利，以及购房人能

否排除抵押权人申请的强制执行等问题，根据司法解释的分工，将

由其他司法解释进行规定，本解释未予涉及。

三、关于主债权诉讼时效期间届满的法律后果。民法典仅

规定抵押权在主债权诉讼时效期间未行使的，人民法院不再予以保

护。由于担保物权从属于主债权，因此，在主债权因诉讼时效届满

而成为自然债务后，抵押权也无法通过人民法院予以保护。问题

是，在抵押权不再受人民法院保护的情形下，抵押人能否提起诉

讼，请求抵押权人协助办理注销抵押登记？我们认为，既然抵押权

已经不再受到人民法院的保护，与其让抵押登记的存在影响抵押人

处分抵押物，不如明确抵押人有权请求抵押权人协助办理注销抵押

登记，以充分发挥物的效用，这也是物尽其用原则的基本要求。但

考虑到民法典并无主债权诉讼时效届满导致担保物权消灭的规定，

而《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此问题已经作出规定，

为稳妥起见，本解释未就抵押权登记的注销问题作出规定。

另外，实践中较有争议的是，质权和留置权是否也会因主

债权诉讼时效届满而不再受人民法院的保护？对此，有两种意见：

一种意见认为，民法典第419条明确规定抵押权人未在主债权诉讼

时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护，而关于留置权民法典

第454条则规定债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行

使留置权。从民法典的上述规定可以看出，主债权诉讼时效期间届

满对于权利人行使权利的影响并不相同，即明确了人民法院对于抵

押权不予保护，但对于留置权的保护问题并未予以规定。考虑到民

法典第419条规定的抵押权一般以登记为生效要件，而留置权以债

权人占有标的物为前提，因此对于权利人保护方式和处理结果上应

有所区别，留置权不因主债权已过诉讼时效而不受人民法院的保

护，在主债权诉讼时效期间届满后，债务人或者留置财产的所有权

人虽然不能要求返还留置财产，但可以请求拍卖、变卖留置财产以

清偿债务；另一种意见认为，留置权人留置债务人的财产，应视为

主张权利的方式，因此无主债权诉讼时效已过的问题。经研究，本

解释采纳了第一种观点。此外，对于质权而言，以登记作为生效要

件的权利质权与抵押权相似，可能发生因主债权已过诉讼时效而不

再受人民法院保护的问题，应参照适用本解释第四十四条第一款的

处理规则；动产质权、交付权利凭证为生效要件的权利质权，因质

押财产及权利凭证由质权人占有，则应参照适用本解释第四十四条

第二款的处理规则。

四、关于抵押预告登记。由于民法典对于抵押预告登记的

效力未作明确规定，因此实践中对于当事人在签订抵押合同后未办

理抵押登记但已办理预告登记，预告登记权利人能否主张行使抵押

权的问题一直存在争议。我们认为，预告登记是在本登记暂时无法

办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵

押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设

定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人

转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办

理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之

其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标

的物，因此并无民法典第221条关于“预告登记后，未经预告登记

的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定适用的

余地。

此外，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记

而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记

的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认

定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办

理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑

物已经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑

物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主

张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告

登记权利人请求行使抵押权的，人民法院自不应予以支持，但不影

响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。

值得注意的是，在抵押人破产的情况下，考虑到抵押预告

登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿

权，本解释参照企业破产法关于破产程序中债权加速到期的相关规

定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人

可以就抵押财产优先受偿。但是，为了不妨碍和解协议和重整程序

的顺利进行，我们认为，预告登记权利人的优先受偿范围应以受理

破产申请时抵押财产的价值为限。另外，企业破产法第31条第3项

规定，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保

的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。据

此，债务人在人民法院受理破产申请前一年内办理的，且系为没有

财产担保的债务设立的抵押预告登记，不享有破产保护效力。

五、未办理登记的动产抵押权的效力。民法典第403条规

定：“动产抵押的，非经登记，不得对抗善意第三人。”如何界定

善意第三人的范围，存在不同理解。我们认为，准确理解善意第三

人的范围，应把握以下几点：一是这里的第三人不包括抵押权人、

质权人、留置权人等担保物权人，因为担保物权人之间的顺位，根

据民法典第414条、415条确立的规则确定即可，无须考虑彼此之

间是否为善意，否则有悖于建立统一的可预测的优先顺位规则的目

的。二是这里的善意第三人主要是指已经取得对标的物占有的买受

人或者承租人，因为在第三人是普通债权人的情形下，基于物权优

先于债权的民法理论，无论第三人为善意还是恶意，抵押权人都是

可以对抗的，而已经取得占有的买受人或者承租人要么已经取得物

权，要么取得了具有一定物权效力的债权，因此只有在第三人为恶

意的情形下，抵押权人才能对其主张权利。三是有必要进一步区分

第三人是买受人还是承租人：在第三人为买受人时，涉及到抵押权

是否对买受人有追及效力，即抵押权人能否向买受人主张抵押权的

问题；在第三人为承租人时，涉及到租赁合同是否因标的物已经抵

押而受到影响，即抵押权实现时是否须“带租”拍卖的问题。

值得注意的是，为落实民法典消除隐形担保的目的，我们

认为，如果抵押人的其他债权人已经申请人民法院对标的物采取了

查封、扣押措施，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先

受偿。此外，在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人

既有可能是善意的，也有可能是恶意的，认定未经登记的抵押权具

有对抗效力将可能带来不公平的结果，也与破产程序追求债权人公

平受偿的理念相冲突，因此，未办理抵押登记的抵押权人主张优先

受偿的，人民法院亦不应予以支持。

六、关于正常经营活动中的买受人。动产抵押以登记作为

公示方法，但动产类型众多、数量很大，且有些动产价值较低，采

用登记作为公示方法无疑将会大幅增加当事人的查询成本。为了避

免动产抵押给人们的正常生活造成干扰，同时防止加重当事人的交

易成本，民法典第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经

营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”我们认

为，该条规定的“正常经营活动”，从文义上看固然针对的是出卖

人，即其在营业执照明确记载的经营范围从事经营活动且持续经营

同类商品的销售，但考虑到设立上述规则的主要目的在于明确哪些

情况下可以豁免买受人的查询义务，因而还有必要考察买受人的有

关情况。如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权，

此时其就不能援引该项规则阻却抵押权的追及效力。为了便于法官

判断买受人何时可以无须查询抵押登记，本解释参考域外经验，将

下列情形的买受人排除在正常经营活动之外：（一）购买商品的数

量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订

立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买

受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查

询抵押登记而未查询的其他情形。此外，考虑到民法典已将所有权

保留买卖和融资租赁中的所有权规定为非典型担保物权，本解释将

正常经营买受人规则的适用范围扩及已经办理登记的所有权保留、

融资租赁。

七、关于价款优先权。民法典第416条规定：“动产抵押

担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记

的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是

留置权人除外。”这一规定在学理上被称为价款优先权或者价款超

级优先权。通过考察价款超级优先权在域外的发展过程以及立法机

构对这一制度的说明，我们将这一规定在实践中的运用区分为两种

情形：一是债务人在设定动产浮动抵押后又购入新的动产时，为担

保价款的支付而在该动产上为出卖人设定抵押权；二是在动产买卖

中，买受人通过赊销取得动产后立即为他人设定担保物权，出卖人

为担保价款支付而在该动产上设定抵押权。

需要说明的是，前一种情形主要是为了解决中小企业在将

现有的和将有的动产设定浮动抵押后的再融资能力问题，因为如果

动产浮动抵押设定在前且已经办理登记，则抵押人新购入的动产也

将自动成为浮动抵押权的客体，即使买受人在新购入的动产上为担

保价款债权实现而为出卖人设定了抵押权，由于该抵押权登记在

后，根据民法典第414条关于担保物权清偿顺序的规定，出卖人的

交易安全也无法获得有效保障，从而影响到出卖人与抵押人进行交

易的积极性。价款超级优先权旨在打破民法典第414条的清偿顺

序，赋予后设立的抵押权优先于先设立的浮动抵押权的效力，从而

增强了抵押人的再融资能力，具有正当性。

不过，后一种情形下价款优先权的正当性则遭到部分学者

的质疑，因为该种情形针对的仅仅是买受人尚未将以赊购方式买入

的动产“捂热”，即又在该动产上为第三人设定担保物权，从而导

致出卖人的价款可能无法实现，这虽然有利于保障出卖人的交易安

全，但却可能威胁到已经在标的物上设定担保物权的第三人的交易

安全。从文义上看，民法典第416条应包括此种情形，因此本解释

从尽量尊重立法原意的角度，对此种情形下的价款优先权亦予以承

认，至于由此带来的第三人交易安全的问题，则可由第三人通过尽

职调查等方式予以克服。

此外，考虑到实践中对价款支付进行担保的手段除了以标

的物设定抵押权外，还存在所有权保留、融资租赁等方式，因此，

本解释将上述两种情形下可以主张价款优先权的主体规定为如下三

类当事人：一是在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；

二是为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；三是

以融资租赁方式出租该动产的出租人。

八、关于仓单质押。实践中，存在所谓“仓单乱象”，即

保管人就同一批货物开出数份仓单，导致存货人以仓单多次质押或

者转让，或者保管人在开出仓单后，仍然允许存货人无单取货或者

以货物再次进行质押、抵押等情况。为了明确仓单作为货权凭证的

法律地位，并通过司法裁判引导和规范仓单质押的实践，本解释首

先明确了仓单质押的成立要件，即仓单质押并非仅仅是交付仓单即

可，而是应当进行质押背书并由保管人签名或者盖章。此外，考虑

到《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定仓单可

以进行质押登记，因而本解释规定：没有权利凭证的仓单，依法可

以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。其次，根据

民法典第414、415条的规定，我们认为，在出质人既以仓单出质，

又以仓储物设立担保的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；

难以确定先后顺序的，按照债权比例清偿。在保管人为同一货物签

发多份仓单，而出质人又以多份仓单上设立多个质权的情况下，应

按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比

例受偿。最后，考虑到实践中上述问题的出现，往往是存货人与保

管人共同侵权的结果，因此有过错的保管人应与存货人对因此受到

损失的债权人承担连带赔偿责任。

九、关于应收账款质押。中国人民银行发布的《应收账款

质押登记办法》第2条规定，应收账款是权利人因提供一定的货

物、服务或者设施而获得要求义务人付款的权利以及依法享有的其

他付款请求权，包括现有的将有的金钱债权，但不包括因票据或者

其他有价证券而产生的付款请求权以及法律、行政法规禁止转让的

付款请求权。现有的应收账款，主要是指出质时应收账款债务人、

质押标的都能够确定或者特定的金钱债权；将有的应收账款，是指

出质时应收账款债务人或者质押标的尚未确定或者特定的金钱债

权，主要包括不动产收费权、依法可以出质的其他收费权以及其他

将有的应收账款出质。

关于以现有的应收账款出质，实践中主要的问题是应收账

款不存在或者虚构应收账款时该如何分配举证责任以及确定责任。

为此，本解释规定：一是应收账款债务人向质权人确认应收账款的

真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任

的，人民法院不予支持。二是应收账款债务人未确认应收账款的真

实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受

偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院

应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存

在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人

民法院不予支持。

现有的应收账款出质后，应收账款债务人应当向谁履行是

另一大问题。鉴于在应收账款质押与债权转让有很大程度的相似

性，为此本条参照民法典关于债权转让经通知债务人后对其具有约

束力的规定，规定应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知

前，可以向应收账款债权人履行；接到通知后，只能向应收账款质

权人履行。现有的应收账款，质权人可以直接请求应收账款债务人

向自己履行。

将有的应收账款质押，实践中主要体现为各种收费权，其

区别于现有应收账款的一大显著特征是，出质以及实现时应收账款

债务人均难以确定，为此，质权人不能直接向应收账款债务人主张

权利，故其权利实现方式主要是由质权人直接请求应收账款债权人

履行，实践中又要区分是否已经设定特定账户等情形：一是当事人

为应收账款设定特定账户，质权人可以请求就该特定账户内的款项

优先受偿；二是特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设定特定

账户，质权人可以请求折价或者拍卖、变卖收费权并就所得的价款

优先受偿。

此外，担保制度司法解释“关于担保物权部分”还对抵押权

是否及于从物与添附物、抵押权的物上代位效力、因登记机构原因不

能办理登记的法律后果、违法建筑物抵押、划拨用地及其上建筑物抵

押等问题进行了规定，限于篇幅，本文不再赘述。

四、“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读

一、关于所有权保留。在分期付款买卖中，当事人约定在

标的物交付买受人后由出卖人继续保留所有权的情况在实践中较为

常见。出卖人保留所有权的目的，显然是为了担保价款债权的实

现，因此出卖人保留的所有权被认为是一种非典型担保物权。关于

所有权保留买卖，合同法即已有明确规定，但由于合同法没有规定

公示方式，因此第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，

从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。民法典为消除此种隐

形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第

三人（第641条第2款）。不仅如此，在同一标的物上存在数个担

保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据民法典第

414条第2款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。

值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保

价款债权实现的功能，民法典第642条第1款不仅规定了出卖人可

以取回标的物的几种情形，而且于该条第2款规定在发生出卖人可

以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协

商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。对此，一种意见认

为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能

请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并

就所得价款受偿。我们认为，民法典642条第2款规定的“可以”

不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，民

法典实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，

另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。

问题在于，如果出卖人不通过非讼程序实现担保物权，而

是径行通过诉讼请求取回标的物，是否存在损害买受人利益的可

能？从实践的情况看，出卖人不能通过协商一致取回标的物，往往

是因为买受人已经支付了大部分价款，且标的物的价值又超过买受

人欠付的价款及其他费用，买受人担心出卖人取回标的物后自己无

力依据民法典第643条进行回赎，而出卖人又不以合理价格转卖标

的物并将超过欠付价款及其他费用的部分返还自己，将导致买受人

的利益受到损害。为了避免上述情形的发生，我们认为，如果出卖

人不通过非讼程序请求人民法院拍卖、变卖标的物并以所得价款受

偿，而是以诉讼的方式请求取回标的物，则应根据买受人是否提出

抗辩或者反诉来审理案件：如果出卖人虽然有权取回标的物，但买

受人反诉请求出卖人将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分

予以返还，或者出卖人虽然有权取回标的物，但买受人抗辩标的物

的价值大于欠付价款及其他费用，请求人民法院拍卖、变卖标的

物，则人民法院对于买受人的主张应一并予以处理。

当然，无论是出卖人通过协商还是诉讼取回标的物，根据

民法典第643条的规定，买受人一方面有权在合理期间回赎标的

物，也有权在放弃回赎后请求出卖人以合理价格转卖标的物并将超

过买受人欠付价款及其他费用的部分予以返还。如果出卖人不以合

理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分返还

给买受人，买受人也仍然有权请求参照担保物权的实现程序，申请

人民法院拍卖、变卖标的物。

二、关于融资租赁。在融资租赁中，出租人对租赁物享有

的所有权亦具有担保功能。与对待所有权保留一样，民法典为消除

隐形担保，于第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未

经登记，不得对抗善意第三人。”此外，民法典第752条规定，如

果承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人既可选择请

求支付全部租金，也可以选择解除合同，收回租赁物。值得注意的

是，与民法典关于所有权保留的规定有所不同，民法典在这里不仅

明确了收回租赁物的前提是解除合同，也没有规定如果当事人就租

赁物的取回协商不一致，可以请求参照适用担保物权的实现程序。

可见，民法典对于融资租赁出租人所享有的所有权，在其担保功能

的实现上采取了不同于所有权保留的思路。据此，如果承租人欠付

租金导致出租人有权解除合同并收回租赁物，而双方无法就合同解

除和租赁物的收回达成一致，出租人自可起诉到人民法院，请求解

除合同并收回租赁物。

不过，如果当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所

有，且承租人已经支付大部分租金，只是无力支付剩余租金，此时

出租人享有的所有权就与出卖人保留的所有权极为类似，都可能涉

及到承租人的利益保护问题。也正因为如此，民法典第758条规

定，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承

租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。问题

是，如果当事人就租赁物的价值发生争议，如何确定租赁物的价

值？显然，由于融资租赁出租人的目的是解除合同收回租赁物，因

此承租人不能主张参照适用担保物权的实现程序由人民法院通过拍

卖、变卖来确定租赁物的价值，也不能在诉讼程序中请求人民法院

对租赁物进行拍卖、变卖来确定租赁物的价值。关于租赁物的价

值，我们的意见是，融资租赁合同有约定的，按照其约定；融资租

赁合同未约定或者约定不明的，可以根据约定的租赁物折旧以及合

同到期后租赁物的残值来确定；如果根据前述方法仍难以确定，或

者当事人认为依照前述方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值

的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估。

三、关于保理。依据民法典第761条的规定，保理合同是

应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理

人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担

保等服务的合同。需要说明的是，该条所谓保理人提供的“应收账

款债务人付款担保”服务，系指保理人就应收账款债务人的付款义

务向债权人提供担保，它是保理服务的常见内容之一，但这并非是

保理合同本身的担保功能。保理合同的担保功能仅仅存在于有追索

权的保理，因为无追索权保理仅仅是保理人为赚取应收账款与保理

融资款之间的差价而受让应收账款。根据《民法典》第766条的规

定，在有追索权的保理中，保理人可以向应收账款债权人主张返还

保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人

主张应收账款债权；保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，

在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还

给应收账款债权人。可见，在有追索权的保理中，应收账款虽然名

义上已经转让给保理人，但其目的在于担保保理人对应收账款债权

人所享有的保理融资款本息。就此而言，有追索权的保理与应收账

款质押一样，其功能都是为了担保债权的实现。也正因如此，与同

一应收账款可能发生多次质押或者多次转让一样，同一应收账款也

可能发生多重保理。对此，民法典第768条规定：“应收账款债权

人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利

的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照

登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收

账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也

未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”

尽管本条针对的是就同一应收账款订立多个保理合同的情形，但考

虑到实践中也可能发生就同一应收账款同时存在保理、应收账款质

押或者债权转让的情形，故上述规则应类推于就同一应收账款同时

存在保理、应收账款质押或者债权让与的场合。

此外，需要说明的是，《民法典》第766条规定当事人约

定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融

资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应

收账款债权。据此，保理人分别以应收账款债权人和债务人为被告

提起诉讼，人民法院应予受理。问题是，如果保理人以应收账款债

权人或者应收账款债务人一并提起诉讼，人民法院是否应予受理，

存在争议。我们认为，有追索权的保理实质上是应收账款债权人为

保理人不能从应收账款债务人处收回约定的债权而提供的担保，这

也是有追索权的保理被视为“其他具有担保功能的合同”的原因。

既然是担保，自应适用担保的一般规则，即保理人应有权同时起诉

应收账款债务人和债权人。从类案检索的情况看，有追索权的保理

合同纠纷中，此类案件中保理人一般都会将应收账款的债权人和债

务人作为共同被告一并提起诉讼。故本解释规定：“保理人一并起

诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。”

四、关于让与担保。让与担保有广义和狭义之分。广义让

与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖

与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而

以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让

与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第

三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在

债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到

清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在

设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债

权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的

使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由

担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返

回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当

然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是

归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还

给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的

物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。民法

典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质

条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，

不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之

禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体

的清算办法，法院亦可基于民法典第401条、428条的规定，认定

债权人对相应标的物的优先受偿权。基于这一理解，本解释分三种

情形对让与担保作出规定：

其一，让与担保在实践中的典型表现形式为，债务人或者

第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履

行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得

价款偿还债务。此时，人民法院应当认定该约定有效，且如果当事

人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人

请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人

民法院应予支持

其二，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移

至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人

民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意

思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人

不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不

予支持；但是，债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产

折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应

予支持。此外，债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产

折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支

持。

其三，实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下，

一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，如果债务人未履行回

购义务，财产归债权人所有。我们认为此种约定符合让与担保的特

征，应当参照本解释关于让与担保的规定处理。但是，如果经审查

当事人约定的回购标的自始不存在，由于缺乏担保财产，应当依照

民法典第146条第2款的规定，按照实际构成的法律关系处理。

此外，考虑到股权让与担保中，当事人常常就被登记为名

义股东的债权人是否须对原股东出资不足或者抽逃出资的行为承担

连带责任发生争议，本解释还对股权让与担保作了特别规定。我们

认为，在构成股权让与担保的情形下，债权人虽名义上被登记为股

东，但其目的在于担保债权的实现，故即使原股东存在出资不足或

者抽逃出资的情况，债权人也不应对此承担连带责任。

五、关于保证金质押。实践中，存在当事人通过交付保证

金或者将保证金存入特定账户来提供担保的情形。归结起来，大体

有三种情形：一是债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由债

权人实际控制；二是债务人或者第三人将其资金存入债权人设立的

保证金账户；三是在银行账户下设立的保证金分户。我们认为，只

要是设立了专门的保证金账户，并且债权人实际控制该账户，债权

人就对账户内的资金享有优先受偿权。当事人以保证金账户内的资

金浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的资金不享有

优先受偿权的，人民法院不予支持。

此外，如果不满足上述条件，债权人主张就保证金优先受

偿的，人民法院不应予以支持，但当事人请求行使合同约定的或者

法律规定的权利，人民法院应予支持。

六、关于时间效力问题。本解释是根据民法典制定的，尽管

本解释自2021年1月1日施行，但根据民法典时间效力的司法解释，

如果民法典的规定具有溯及力，则针对该规定的司法解释也应被赋予

溯及既往的效力。编纂民法典并非制定一部新的法律，民法典的大部

分内容来自原九部被废止的法律。对于民法典完全继受原九部法律的

情形，如果待决案件应当适用原九部法律，本解释的有关规定也应可

以在裁判说理时作为依据加以援引，但应区分是广义的法律解释还是

狭义的法律解释：狭义的法律解释是针对法律有规定但理解有分歧而

作的解释；广义的法律解释则不仅包括狭义的法律解释，也包括制定

法漏洞的填补。在司法解释旨在填补制定法漏洞的情形下，因带有规

则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及至对

原法律的理解。以上市公司对外提供担保为例，虽然本解释第9条制

定的依据是公司法第16条，且公司法并未修改或者废止，但由于公

司法第16条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关

于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，如果适用于本解

释施行之前的担保行为，将背离当事人合理预期，故不应赋予其溯及

既往的效力。也就是说，本解释第9条仅适用于2021年1月1日后

发生的担保行为。