法官《婚姻法司法解释三》理解与适用讲座,周冬平律师

江苏省律师协会《婚姻法司法解释三》理解与适用讲座笔记

吴晓芳法官

上海沪家律师事务所 贾明军律师

时间：2011年9月3日，地点：南京金陵晶元大酒店

第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民

法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，

告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

吴：1、重申婚姻法第十条的规定；

2、对主张撤销的，因为婚姻法明确只有一种可撤销的情形，即胁迫，民政

部后来的《婚姻登记工作暂行规范》中也是强调只有受胁迫的婚姻才撤销，除此

之外，均不属于可撤销的情形，而现实中，有的当事人对于结婚登记过程中的瑕

疵，如一方未亲自到场提出异议，主张撤销，行政程序显然不好走，怎么办？从

行政法的相关规定来看，只能申请行政复议或提起行政诉讼，后面如何操作，是

行政庭的事情，提醒注意5年的诉讼时效（行诉法解释42条）；

3、总的原则，维护婚姻稳定，不轻易撤销。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要

证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请

求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有

相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张

成立。

吴：1、之前的审判中，可依据证据规则75条，持有不提供不利推定原则；

2、第一款的主体是婚内夫或妻，第二款的主体包括子女，近亲属；

3、只有提供了必要证据才可以推定，具体实务中要掌握必要证据的尺度，

私下做的亲子鉴定能否成为必要证据？吴法官认为不可以，因为私下做的无法保

证标本的确切性；

4、一方死亡的，另一方要求兄弟妹之间做鉴定不同意的，也不可以推定，

因为兄弟妹之间的准确率只有百分之七八十。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未

成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

吴：1、以往这类问题，没有离婚，主张抚养费的，有的法院不予受理，现

实中，比如一方常年在外，钱不归家，另一方辛苦带孩子，无法维持生活，起诉

到法院，要求支付抚养费，如果不支持，显然不公平，父母对子女的抚养是法定

义务，离婚不是必要条件；

2、关于“不能独立生活的子女”，2001年的司法解释一限定为是指尚在校

接受高中及其以下学历教育，现实生活中，大学里学生能自食其力的很少，对这

部分子女，如果主张抚养费，应不应支持？目前法院的做法是尽量调解，调解不

了的，也只能按照解释一的规定，现在来看，解释一这一条有点超前，期望将来

立法解决。

第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予

支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共

同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付

相关医疗费用的。

吴：婚姻期间，分是例外，现实生活中，第一次没离掉，等第二次再起诉中

间有六个月时间，这个时侯，如果对方隐藏、转移，怎么救济？因此，规定可以

起诉分割共同财产，《物权法》第99条也规定共同共有人有重大理由需要分割时

可以请求分割。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认

定为夫妻共同财产。

吴：1、婚姻法17条确定，生产经营的收益为夫妻共同财产，司法解释二明

确个人财产投资取得的收益为共同财产，此处进一步补充；2、房子的升值视为

自然增值，如果婚前个人房产，婚后升值变现，再用于购房，再升值，对再升值

的部分，可作为投资收益，属于夫妻共有；3、个人房屋租金，倾向于共同财产，

出租房需要对房屋修缮管理，可认为是经营管理，举北京例子，男的依靠祖上几

间房屋租金过活，不上班，女的上班，工资作为共同财产，租金不作为共同财产，

显然不公平。

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另

一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，

人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

吴：现实中，对这一问题有不同判决，有法院认为，根据合同法，未经登记

的可以撤销，但也有法院认为，根据婚姻法19条，“夫妻对婚姻关系存续期间所

得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”，主张赠与有效，不能撤销。

最高院研究认为，赠与本来就主要发生在亲属之间，合同法对赠与的规定当然应

当适用于夫妻关系，为了同案同判，维护法律尊严，作此统一规定。

贾：对于小产权房，虽然未经合法登记，但如果也履行了相关的证明手续，

也可按照本条处理。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女

名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠

与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认

定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

吴：1、这一规定的主要目的是为了保护老年人的利益，现实中赠与一方还

是双方之争时，产权登记就说明了问题，登记在谁名下，就是赠与谁；2、该条

的出资仅限于全额出资，对婚后父母付首付，登记在自己子女名下的，仅视为对

子女的个人赠与；3、登记在双方名下，当然属于共有，未做份额约定的，视为

共同共有；4、其他近亲属赠与的，参照执行。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力

一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求

变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民

法院应予受理。

吴：先要走一个特别程序。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院

不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，

人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

吴：生育要尊重女方的意见，对男方的诉求，给的出路是，可以别人生。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银

行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时

该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，

尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其

相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产

权登记一方对另一方进行补偿。

吴：1、相对应增值部分，未做具体规定，审判实践中，还是要按照婚姻法

第39条“照顾子女和女方权益”的原则处理；2、如果房价跌了，是否也要另一

方承担，倾向性意见，无需承担，至少应补偿还贷的一半，因为，跌应该是暂时

的，总体还是升。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、

支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支

持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿

损失的，人民法院应予支持。

吴：征求意见稿中有一个除外，即“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的

除外”，后来还是去掉了，主要考虑，加上除外与《物权法》106条冲突，也易

为那些因房价上涨而恶意毁约的人提供违约的途径。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名

义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同

财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为

债权处理。

吴：1、有人提出来，作为债权不公平，我们错过了最好的买房机会，返还

时应考虑增殖因素，最高院的意见还是不考虑增殖因素，毕竟房子的性质福利

彩浓；2、要不要考虑利息，如果子女没有住，可以考虑利息，如果一直居住，，

则不考虑利息，不问你要租金就算便宜了。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方

请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同

财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实

际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

吴：司法解释二11条，养老保险金属于夫妻共同财产，参照上海高院的做法，

只分割个人缴纳的保险费，不涉及统筹部分。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财

产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当

认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

吴：1、法律依据，附条件的民事法律行为，条件为离婚；其他教授的观点，

离婚是主诉，子女抚养和财产分割是附带，主诉不成就，附诉当然无效；证据规

则67条“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实

的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”；2、如果协议中明确约定，

不以离婚成功为条件，如果登记离婚或协议离婚不成，诉讼离婚时，仍按协议办

理，则属于当事人的意思自治，可按协议处理。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，

在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知

当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

吴：如果一方明放弃暗继承，你也没辙，不可以主张放弃无效，因为按照继

承法46条，只有“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的”才可认定放

弃继承权的行为无效。没有绝对的公平，任何一方均不应企望从婚姻中获利。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经

营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚

时可按照借款协议的约定处理。

吴：以前，有的法院对这类案件不予受理，认为左口袋借到右口袋，现在统

一尺度。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方

向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

吴：当前实践中，一方有家庭暴力，另一方包二爷，都不能主张赔偿，婚姻

法46条明确规定，必须是无过错方。

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请

求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法

予以分割。

吴：主要针对现实中，假离婚不分割后来真离了，或者离婚时为了少交诉讼

费，未要求分割，后来又要分割，或者离婚后作为商业合作伙伴共同经营，后来

再要求分割的情形。

贾：不受解释一31条2年时效的限制，因为之前是一种共有的持续状态，随

时可以主张分割。

第十九条 本解释施行后，此前作出的相关司法解释与本解释

相抵触的，以本解释为准。

吴：目前一审、二审案件都适用，司法解释是解释法律的，应当与法律同步，

现行婚姻法2001年就颁布实施了，不过再审案件不适用。

几 点 补 充

1、司法解释二和三其实不冲突

当事人结婚后，父母为子女购臵房屋出资的，产权登记在一人名下，就是赠与一方的明确意

思表示，登记在双方名下，就视为对夫妻双方的赠与，是在不同层面阐述同一个问题。

2、关于买断工龄款

买断工龄款是一个不规范用词，所以没有就此专门规定，实践中可参照司法解释二军人名下

复员费处理。

3、关于夫妻债务

原征求意见稿第条“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双

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方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”颠覆了

解释二条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当

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按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够

证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

是保护债权人利益，还是保护离婚诉讼中一方当事人利益，平衡的结果，最终使该条没有通

过，为了平衡离婚诉讼中一方当事人利益，法院可以援引婚姻法条，考察是否用于家庭

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共同生活？是否有共同举债的合意？

4、关于探望权

现实中，一方去世，另一方带走孩子，爷爷奶奶（外公外婆）思孙心切，要求行

使探望权，有法院判支持。但根据目前法律，不应当支持，因为婚姻法第38条只

把探望权限定在“离婚后，不直接抚养子女的父或母”，虽然不支持不近人情，

虽然看孙子天经地义，但是有违法律规定，寄望于立法修改。

5、事实婚能否判不离？

最高院89年的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件若干

意见》 第6条“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或

撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解

或判决准予离婚”，有法院问，能否判不离，回答不可以！因为事实婚毕竟不是

合法的婚姻，只能判离不能判不离。

6、法院对判离的判决有权再审

民诉法183条“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再

审”，虽然当事人不得申请再审，但特定情形下，法院可以依职权再审，如“被

离婚”案件，对方人冒名顶替，把婚离掉了，自己毫不知情，之后才发现，法

院可依职权再审。

7、关于忠诚协议

争议太大，不宜统一规定，各级法院具体问题具体分析。

8、有抚养关系的继子女继父母

有的意见提出按抚养时间定性，后来反对很大，最后还是各级法院具体问题具体

分析。