行政行为的界定、分类和效力问题

⾏政⾏为的界定、分类和效⼒问题

⼀、⾏政⾏为的概念

（⼀）主要学说

1.“实⽤主义说”（胡建淼）：⾏政⾏为是由⾏政主体作出的受⾏政法调整并能通过⾏政复议与⾏政诉讼等进⾏监督的⼀种⾏政

活动。

2．“⼴义说”（⽯佑启）：⾏政⾏为是具有公共管理职能的机关、组织及其⼯作⼈员实施的与⾏使⾏政职权有关的影响相对⼈

权益的全部⾏为。

3.“狭义说”（罗豪才湛中乐）：⾏政⾏为是指⾏政主体在实施⾏政管理活动，⾏使⾏政职权过程中作出的具有法律意义的⾏

为。

（⼆）采“⼴义说”

1.既适应了现代公共⾏政的发展要求，⼜可以把各种新型的⾏为纳⼊⾏政⾏为的范畴，具有很强的开放性。

2.与现⾏法律的规定相契合，有利于扩⼤⾏政诉讼受案范围，完备⾏政诉讼制度。

3.符合我国社会公众的认知习惯和汉语的使⽤规则。

⼆、⾏政⾏为的特征

（⼀）主要学说

1.从属法律性、单⽅性、强制性

2.主体性、职权性、法律效果性、管理⽬的性

3.服务性、⽆偿性、公共利益性

（⼆）显著特征

1.从属性：⾏政⾏为是执⾏法律的⾏为，从⽽必须从属于法律，任何⾏政⾏为必

须有法律根据，依法⾏政是民主和法治的基本要求。⾏政机关及其⼯

作⼈员必须根据体现⼈民意志和利益的法律办事，不可凌驾于法律之

上或游离于法律之外。

2.单⽅性：⾏政主体实施⾏政⾏为，只要是在⾏政法的授权范围内，即可⾃⾏决

定和直接实施，⽽不必须与⾏政相对⽅协商并征得相对⽅的同意。⾏

政⾏为的单⽅性不仅表现在⾏政主体依职权进⾏的⾏为，虽然依申请

⽽实施的⾏政⾏为是在相对⽅提出申请的前提下作出的，但是决定权

仍在⾏政主体这⼀⽅。

3.强制性：⾏政⾏为的强制性与单⽅性是紧密联系的，⼀般⽽⾔，⾏政主体实施

⾏政⾏为⽆需事前与相对⽅协商并取得相对⽅同意。相对⽅⽆权拒绝

⾏政主体依法和依职权实施的⾏为。相对⽅如拒不履⾏⾏政主体的⾏

政命令或⾏政处理措施，⾏政主体可以依法强制其履⾏或者依法申请

⼈民法院强制执⾏。

4.⽆偿性：⾏政⾏为时⼀种执⾏法律的公务活动，⽽执⾏公务活动的经费是国家

⽆偿地向⾏政相对⼈征收的，既然⾏政相对⼈已经⽆偿地分担了公共

负担，因⽽接受⾏政主体提供的公共服务应当是⽆偿的。虽然⾏政⾏

为的⽆偿性是有例外的，但是从整体上讲⾏政⾏为的公共服务性决定

了其⽆偿性。

三、⾏政⾏为的法律效⼒

（⼀）含义

1.区分“法律效⼒”和“法律效果”

法律效果：⾏政⾏为对权利义务的设定、变更或消灭，是⾏政⾏为的构成要件或成⽴要件之⼀。

法律效⼒：⾏政⾏为所具有的的⼀种法律保护。

⾏政⾏为的效⼒是指⾏政⾏为依其外形和内容所具有的产⽣⼀定法律效果的特殊作⽤⼒。

（⼆）主要学说

1.“两效⼒说”：存续⼒、构成要件效⼒

2.“三效⼒说”：公定⼒、确定⼒、执⾏⼒

3.“四效⼒说”：公定⼒、确定⼒、执⾏⼒、拘束⼒

4.“五效⼒说”：先定⼒、公定⼒、确定⼒、执⾏⼒、拘束⼒

（三）我们采“四效⼒说”

公定⼒让⾏政⾏为获得暂时的假定效⼒，确定⼒是的⾏政⾏为具有了正式的永久效⼒，公定⼒本⾝必然会延伸出执⾏⼒，⽽执

⾏⼒可能会在获得确定⼒过程中受阻，也将因获得确定⼒⽽真正确⽴，拘束解决的是⾏政⾏为对第三⼈的拘束效果问题。

1.公定⼒：⾏政主体的⾏政⾏为⼀经作出，不论其实质上是否合法，都具有被推

定为合法⽽要求所有机关、组织或个⼈予以尊重的⼀种法律效⼒。公

定⼒是⼀种经推定或假定的法律效⼒，并不意味着⾏政⾏为的真正合

法与否。⾏政⾏为除⾮明显、重⼤违法，在经法定程序由法定机关使

之失效前，都应对其作合法的推定。

2．确定⼒：有效成⽴的⾏政⾏为，具有不可变更⼒，即⾮依法不得随便变更或撤销和不可争辩⼒。A“实质确定⼒”是对⾏政主

体的确定⼒，它要

求⾏政主体⾮依法定理由和程序，不得随意改变其⾏为内容，否则要

承担相应的法律责任。B“形式确定⼒”是对⾏政相对⽅的确定⼒，

⾏政相对⽅不得⼈已否认⾏政⾏为的内容或随意改变⾏为内容，⾮依

法不得请求改变⾏政⾏为。除⾏政主体和相对⽅以外的其他国家机关、

社会组织和公民都不得否认或拒绝⾏政⾏为所确认的事实和法律关

系。

3.执⾏⼒：A⾏政⾏为⽣效后，⾏政相对⽅必须⾃觉履⾏相应⾏政⾏为所确定的

义务，如拒绝履⾏或拖延履⾏，有关⾏政主体可以依法采取强制措施，

或者依法申请⼈民法院强制执⾏⾏政⾏为内容。B⾏政⾏为的执⾏⼒

也及于⾏政主体，⾏政相对⽅有可能直接或间接从⾏政⾏为中获得某

种利益，如果⾏政主体不采取措施保障相对⽅的利益得以实现，相对

⽅既可以申请⾏政主体履⾏，也可以通过⾏政复议或⾏政诉讼请求责

令⾏政主体履⾏。

4.拘束⼒：⾏政⾏为成⽴后，其内容对有关⼈员或组织所产⽣的法律上的约束效

⼒，有关⼈员和组织必须遵守、服从。A对⾏政相对⽅的拘束⼒。对

于⽣效的⾏政⾏为，相对⽅必须严格遵守、服从和执⾏，完全地履⾏

⾏政⾏为的内容或设定的义务，不得违反或拒绝，否则就要承担相应

的法律后果。B对⾏政主体的拘束⼒。⾏政⾏为⽣效后，⾏政机关同

样要受其拘束，包括作出该⾏政⾏为的⾏政机关和其他⾏政机关。（四）不停⽌执⾏原则

这四种效⼒在实践中具有多⽅⾯的意义，也引来⼀系列规则。对于⽣效的⾏政⾏为，⼀般采取“不停⽌执⾏”的原则，只有在例

外的情况下才可能暂停⾏政⾏为

的执⾏。

A《⾏政处罚法》第45条：“当事⼈对⾏政处罚决定不服申请⾏政复议或者提起⾏政诉讼的，⾏政处罚不停⽌执⾏，法律另有

规定的除外。”

B《⾏政复议法》第22条：“⾏政复议原则上采取书⾯审查的办法，但是申请⼈提出要求或者⾏政复议机关负责法制⼯作的机

构认为有必要时，可以向有关组织和⼈员调查情况，听取申请⼈、被申请⼈和第三⼈的意见。”

C《⾏政诉讼法》第44条：“诉讼期间，不停⽌具体⾏政⾏为的执⾏。但有下列情形之⼀的，停⽌具体⾏政⾏为的执⾏：

（⼀）被告认为需要停⽌执⾏的；（⼆）原告申请停⽌执⾏，⼈民法院认为该具体⾏政⾏为的执⾏会造成难以弥补的损失，并

且停⽌执⾏不损害社会公共利益，裁定停⽌执⾏的；（三）法律、法规规定停⽌执⾏的。”

四、有关撤诉问题的处理

（⼀）撤诉的概念及其条件

1．概念

撤诉是指原告提起⾏政诉讼后，在⼈民法院宣告判决或者裁定前，按照法律规定的程序，向⼈民法院要求撤回⾃⼰的起诉的情

况。

2.条件

A第⼀审程序中，提出撤诉申请的⼈必须是原告⼀⽅当事⼈，被告不能申请撤诉。B申请撤诉必须⾃愿。⼈民法院不得动员原

告撤诉，任何机关、团体和个⼈不得强迫原告撤诉。

C申请撤诉必须在法律允许的范围内。撤诉不得规避法律，不得影响或侵犯国家、集体和他⼈的合法权益。

D申请撤诉必须在⼈民法院对该案宣告判决或裁定前提出。

E原告撤诉的申请，要经⼈民法院合议庭审查，作出准许或不准许的裁定。

3.法院可建议撤诉是否妥当？

《最⾼⼈民法院关于⾏政诉讼撤诉若⼲问题的规定》第1条规定：“⼈民法院经审查认为被诉具体⾏政⾏为违法或者不当，可以

在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体⾏政⾏为。”

（⼆）撤诉的种类

1. 申请撤诉：A⾃愿申请撤诉

B因具体⾏政⾏为的改变⽽申请撤诉

2.视为撤诉

A《⾏政诉讼法》第48条规定，经⼈民法院两次合议庭传唤，原告⽆正当理由拒不到庭的，市委申请撤诉。最⾼⼈民法院《若

⼲解释》第49条规定，原告或者上诉⼈经合法传唤，⽆正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。

B最⾼⼈民法院《若⼲解释》第37条规定，原告或者上诉⼈未按规定的期限预交案件受理费，⼜不提出缓交、减交、免交申

请，或者提出申请未获批准的，按⾃动撤诉处理。

（三）撤诉的法律后果

准予撤诉的裁定⼀经作出，即产⽣以下法律后果：

1.终结第⼀审⾏政诉讼审理程序

2. 案件受理费由原告承担，但是原告是同意被告在诉讼期间改变被诉具体⾏政⾏为后⽽申请撤诉并或准许的案件，受理费应

由被告承担。

3.原告不得以同⼀事实和理由重新起诉，最⾼院《若⼲解释》第36条第⼀款规定，⼈民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同⼀

事实和理由重新起诉的，⼈民法院不予受理。但是，法院裁定准予撤诉也有可能发⽣错误。该解释第36条第⼆款规定，准予

撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，⼈民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进⾏审理。第

37条规定，在按撤诉处理后，原告或者上诉⼈在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，⼈民法院应

予受理。

（四）有关“被告改变具体⾏政⾏为”的探讨

1.⾏政诉讼中被告能否改变具体⾏政⾏为？

《⾏政诉讼法》第51条规定：“⼈民法院对⾏政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体⾏政

⾏为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由⼈民法院裁定。”

《最⾼⼈民法院关于⾏政诉讼撤诉若⼲问题的规定》第2条规定：“被告改变被

诉具体⾏政⾏为，原告申请撤诉，符合下列条件的，⼈民法院应当裁定准许：(⼀)申请撤诉是当事⼈真实意思表⽰；(⼆)被告

改变被诉具体⾏政⾏为，不违反法律、法规的禁⽌性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他⼈合法权益；(三)被告

已经改变或者决定改变被诉具体⾏政⾏为，并书⾯告知⼈民法院；(四)第三⼈⽆异议。”

讨论：我国现⾏法律肯定了被告在诉讼程序中改变具体⾏政⾏为的做法，你认为现在诉讼过程中被告能否改变具体⾏政⾏为？

为什么？（有利有弊）

反对：从理论上来讲，⾏政⾏为具有确定⼒，这意味着⾏政机关⾮因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作⾏为。否则会

影响⾏政秩序的稳定，同时也有违信赖保护原则。从实践上来看，诉讼过程中的具体⾏政⾏为已经系属于诉讼，诉讼中的任何

⼀个⾏为都会对⾏为者以外的其他各⽅⼈员产⽣影响，为了保持诉讼秩序的稳定，具体⾏政⾏为就更需要有确定⼒。否则，只

会给诉讼带来负⾯影响。肯定：第⼀，从⾏政诉讼的⽬的来看，⾏政诉讼的⽬的具有双重性，即维护和监督⾏政机关依法⾏使

职权，保障公民、法⼈或者其他组织的合法权益。诉讼中⾏政机关具有改变具体⾏政⾏为的权⼒，既可以给⾏政机关纠错补偏

提供机会，以提⾼⾏政执法的威信，⼜有利于及时补救公民、法⼈或者其他组织的合法权益。第⼆，从有利于⾏政管理的⾓度

讲，⾏政机关与相对⼈之间的关系始终不会改变的。⾏政机关改变具体⾏政⾏为的⾏为，对缓和双⽅关系的对⽴情绪会起到积

极作⽤。第三，从⾏政管理的基本特征来看，⾏政管理具有专业性、技术性和复杂性的特点，法院在⾏政审判中的司法变更权

极其有限，对于违法的具体⾏政⾏为法院只能判决撤销，⽽撤销违法具体⾏政⾏为有时并不能彻底解决问题，尚需⾏政机关作

出新的⾏政⾏为。⽽随着⾏政机关作出新的具体⾏政⾏为，有可能引起新的⾏政诉讼，赋予⾏政机关享有在诉讼中改变原错误

具体⾏政⾏为的权⼒，就可以避免循环诉讼，提⾼⾏政效率，实现诉讼经济。第四，⾏政管理具有连续性的特征，即便是到了

诉讼阶段，⾏政机关仍然⾏使着国家⾏政管理职权，因⽽当然就有权改变⾃⾝所作的违法或者不当的具体⾏政⾏为。

既然是可以改变的，那么，被告改变具体⾏政⾏为是否需要告知法院？何种形式？法院审查哪个具体⾏政⾏为？针对这些问

题，最⾼⼈民法院《若⼲解释》第50条作了更加详细的规定：（⼀）被告在⼀审期间改变被诉具体⾏政⾏为的，应

当书⾯告知⼈民法院；（⼆）原告或者第三⼈对改变后的⾏为不服提起诉讼的，⼈民法院应当就改变后的具体⾏政⾏为进⾏审

理；（三）被告改变原具体⾏政⾏为，原告不撤诉，⼈民法院经审查认为原具体⾏政⾏为违法的，应当作出确认其违法的判

决；（四）认为原具体⾏政⾏为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求；（五）原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体

⾏政⾏为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。

2.⾏政诉讼中被告改变具体⾏政⾏为的性质

有些学者认为是诉讼⾏为，反对者则认为是⾏政⾏为。

之所以有些学者认为该⾏为是诉讼⾏为，是因为被告改变具体⾏政⾏为确实是在⾏政诉讼程序阶段，如果原告同意了被告的⾏

为，还会引起原告的撤诉⾏为，法院如果裁定准予原告的撤诉申请，则⼜会进⼀步导致诉讼程序的终结。

⾏政诉讼中被告改变具体⾏政⾏为实质上还是⾏政主体履⾏职权的⾏为，即⾏政主体作出新的⾏政⾏为，是⾏政主体在⾏政诉

讼中作出的⾏政⾏为。被告改变具体⾏政⾏为完全符合⾏政主体作出⾏政⾏为的基本特征，其本意就是要改变原有的法律关

系。⾄于说被告改变具体⾏政⾏为所引起的原告撤诉⾏为，进⽽终结⾏政诉讼的结果，那是该⾏为所引起的其他⾏为，就像⾏

政主体当初作出具体⾏政⾏为引起原告的起诉⾏为⼀样。

2.⾏政诉讼中被告改变具体⾏政⾏为的时间

被告改变被诉具体⾏政⾏为原告撤诉到底应当适⽤于什么阶段？《⾏政诉讼法》和《若⼲解释》中都没有提及，在制定《撤诉

规定》的过程中也有不同的意见。有⼈主张，应限定在⼀审期间，主要考虑在⼆审期间适⽤会损害⼀审判决的既判⼒和稳定

性。《⾏政诉讼法》和《若⼲解释》所说的撤诉，⼀般也是指发⽣在⼀审期间的撤诉。

但是，⾏政机关改变被诉⾏政⾏为原告撤诉，⼆审和再审期间也可能出现，如果单纯强调判决的既判⼒和稳定性⽽不允许撤

诉，不利于实现化解⾏政争议、彻底解决纠纷之⽬的。参照最⾼⼈民法院《关于适⽤民事诉讼法若⼲问题的意见》第191条关

于当事⼈在⼆审期间“因和解⽽申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，⼈民法院应予准许”的精神，《撤诉规定》第8条第1款规

定：“第⼆审或者再审期间⾏政机关改变被诉具体⾏政⾏为，当事⼈申请撤回上诉或者再审申请的，参照

本规定。”即⽆论是第⼀审、第⼆审还是再审期间，如果被告改变被诉具体⾏政⾏为，原告同意并申请撤诉，只要符合条件，

⼈民法院均应准许。

为防⽌⾏政机关在改变改变具体⾏政⾏为后不履⾏或不及时履⾏所承诺的义务，致使当事⼈的合法权益再次遭受侵害，甚⾄由

此产⽣循环诉讼，⼈民法院⼜必要对此进⾏监督。因此，《最⾼⼈民法院关于⾏政诉讼撤诉若⼲问题的规定》第5条⼜规定，

被告改变被诉具体⾏政⾏为，原告申请撤诉，有履⾏内容且履⾏完毕的，⼈民法院可以裁定准许撤诉；不能即时或者⼀次性履

⾏的，⼈民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中⽌审理。

五、⾏政⾏为的分类（2、5、6是重点）

（⼀）分类

（⼆）关于抽象⾏政⾏为和具体⾏政⾏为的分类

1.区分标准：

2.反对者

之所以发⽣上述判断问题，是因为现⾏⾏政诉讼原则上只受理对具体⾏政⾏为不服的案件。因此，有些学者就认为该分类给司

法实践带来了诸多负⾯效应，⼆者划分标准的模糊性，导致⼤量本应该受理的⾏政案件被置于法院之外，使得⾏政相对⽅的合

法权益得不到应有的司法保护；另⼀⽅⾯，抽象⾏政⾏为在客观上也为⾏政机关逃避司法审查、滥⽤⾏政权⼒制造了某种合法

借⼝，法治⾏政的基本原则也⽆法获得落实。

但是，近年来，这种观念受到了激烈的冲击，其诉讼意义已经很不显著。第⼀，理论划分的不⼲净。事实上还存在着介于两者

之间的⾏为，⽐如在某道⼝设⽴路标，在实践和地点上市具体明确的，却针对不特定多数⼈。第⼆，⾏政审判实践在保障⼈权

的驱动下也逐渐有⼤胆的突破。对其他规范性⽂件不服提起的宿舍，⽬前已经有受理的案例，如河北律师乔占祥诉铁道部春运

涨价案。

在德国、⽇本⾏政法上，⾏政⾏为概念⼀般不包括抽象的命令和法规。叶必丰教授说，就科学性⽽⾔，所谓的抽象⾏政⾏为分

属于宪法⾏为和⾏政规范两类，⽽不是⾏政⾏为。杨建顺教授指出，对于⾏政⾏为中的“抽象部分”，完全可以

从⾏政作⽤的⾓度⼊⼿，独⽴于⾏政⾏为的概念，以⾏政⽴法或授权⽴法的⾏使展开研究。

我认为，此种分类问题的纷争迟早会因为抽象⾏政⾏为从⾏政⾏为中剥离⽽停⽌。但是，就现阶段来讲，此分类已经为法学界

接受将近三⼗年，也是构成现今⾏政法学学科体系不可或缺的部分，因此，⽆论在理论上还是实践上，我们都不可能马上破除

此种分类，⽽应当循序渐进，逐步突破。

（三）有关⾏政事实⾏为的探讨

1.概念和特征

⾏政主体在实施⾏政管理、履⾏服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭⾏政法律关系为⽬的的⾏为。

A⾏政性。⾏政事实⾏为是在⾏政主体⾏使职权、履⾏公共服务职责过程中作出的，属于公法上的⾏为，不同于⾏政主体作为

民事主体实施的民事⾏为。

B意思表⽰的⽋缺性。在实施事实⾏为时，⾏政主体并未作出具有法律效果的意思表⽰，⾏为即使产⽣法律效果，该法律效果

的产⽣也不是基于⾏政主体的意思表⽰，⽽是直接来源于法律的规定。

C法律效果的多样性。有的可以产⽣法律效果，如⾏政机关的侵权⾏为导致国家赔偿法律关系的⽣成；有的不直接产⽣法律效

果，如⾏政机关发布天⽓预报。D程序的不确定性。⾏政事实⾏为的表现形式多样，既有物理性活动，⼜有精神性活动，由法

律预先对该⾏为设置统⼀的程序⽐较困难，因此其发⽣、发展和消灭都没有严格的程序规定。

2.⾏政事实⾏为vs⾏政法律⾏为

3.⾏政事实⾏为的分类

4. 事实⾏为的法律救济

5.准法律⾏为

A概念：⾏政主体以认知表⽰的⽅式作出的以间接影响⾏政相对⼈权利义务为⽬的的⾏为。

B之所以是“准”⾏政法律⾏为，是因为：第⼀、⾏政法律⾏为是以直接影响⾏政相对⼈权利义务为⽬的，⽽准⾏政法律⾏为则

是⾏政主体就具体事实作出判断后表明观念的⾏为，以间接影响⾏政相对⼈的权利义务为⽬的。第⼆、准⾏政法律⾏为不具有

完全的法律效⼒，⽋缺⾏政⾏为的某些基本构成要素，因⽽不同于⾏政法律⾏为。Eg：交通事故责任确认⾏为，具有公定

⼒、确定⼒，但是不具有执⾏⼒。

C事实⾏为中的认知表⽰⾏为与准法律⾏为最容易混淆。该⾏为也表明⾏政主体的⼀种判断或认识，属于精神作⽤范畴，此点

与准法律⾏为相类似。但是两者之间依然存在差别，即事实⾏为性质的认知表⽰⾏为不以影响⾏政相对⼈权利义务为⽬的，⽐

如⾏政指导⾏为，相对⼈可以接受也可以不接受，⾏政相对⼈没有义务接受。准法律⾏为⼀旦作出，即会因法律的规定对⾏政

相对⼈产⽣间接的影响。⽐如，受理⾏为的作出可以在⾏政主体与相对⼈之间建⽴⾏政法律关系，相对⼈有权要求⾏政主体对

申请事项作出处理，后者也因受理⾏为产⽣对申请事项作出处理的义务。

D⽇本⾏政法学者室井⼒将准法律⾏为分为四类：

第⼀．确认，认定特定的事实和法律关系是否存在，并对外部予以表⽰的⾏为

第⼆．公证，公家证明特定的事实和法律关系存在的⾏为

第三．通知，使⼈们知悉特定的事实或⾏政厅的意思的⾏为

第四．受理，有效地领受了当事⼈提出的请求、申请等⾏为

（三）给付⾏政⾏为是否适⽤法律保留原则的探讨

1.⽇本

赞成者：第⼀,有必要保证法的确定性,确保法院的审查;第⼆,在国民⽣活⾼度依存于公⾏政的给付活动的状况下,拒绝给付,实质

上和侵害⾃由及财产是⼀样的;第三,⾏政法学的核⼼课题,不仅在于抑制恣意的国家权⼒之侵害,⽽且还在于保障对国家给付活动

的正当参与;第四,在⽴法机关即议会制约下的现代国家的⾏政,与君主国家时代的⾏政不同,不具有完全不受法律⽀配的⾃由权

⼒。

反对者：如果将法律保留原则严格地适⽤于所有给付⾏政,必然导致某些消极影响,从⽽破坏给付⾏政的合乎⽬的性、机动性和

灵活性。因为⾏政权的⾏使要接受国会的⼴泛统制,但是并不能因此⽽将⾏政理解为单纯的法律执⾏活动,不能要求⾏政的所有

活动都需要有法律的个别授权。对于现代公⾏政的积极形成活动来说,允许某种程度上的⾃由领域,是不可⽋缺的。

2.德国

赞成者：认为服务⾏政不必要遵循严格的法律保留,在没有明确法律规定的情况下,⾏政机关也可以为服务⾏政。认为，只要与

本质原则⽆关,“⽆法律的⾏政”是可以存在的,这并不是⼀种不民主甚⾄是⽆议会的⾏政。因为给付⾏政的资⾦须经议会在预算

法(预算案)中批准,同时确定其⽀出⽬的。通过这种⽅式限制了可以预见的⾏政任意性,机械的法律保留并不可取,⽆所不包的⽴

法,会导致⾏政丧失活⼒,因⽽绝对不应该视之为理想模式

反对者：国家资⾦的分配是为了确保实现特定的社会、经济和⽂化、政治的⽬标,因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应

主观权利的具有约束⼒和可预测性的法律予以确定。在社会法治国家,⾃由不仅来⾃国家,存在于国家之中,⽽且需要通过国家。

在给付⾏政⽅⾯,实际上也存在两种不合法的情况,即该给付的不给付、不该给付的却给付,事实上,拒绝提供国家给付给公民造成

的侵害可能并不亚于对财产和⾃由的侵害。例如，拒不提供补贴可能使经济企业破产,拒不提供助学⾦可能导致学⽣辍学。与

此相应,对⾃由和财产的侵害(要求经营者在其经营设施上

安装某种防护装置,要求学⽣遵守命令的规定)具有完全相同的意义。

3.结论

在法治的条件下,给付⾏政必须受法律保留的⽀配。

第⼀，国家的财源来⾃于纳税⼈,⽽法治国家⽆不实⾏租税法定主义。

第⼆，既然政府动⽀财源的⾏为具有侵益性质,既然对⼀部分⼈的给付意味着对另⼀部分⼈的不给付或者少给付,既然在给付⾏

政上存在该给付⽽不给付或不该给付却⼜给付以及已经合法的给付却⼜⾮法收回之可能,那么,为了维护⼴⼤⾏政相对⼈的合法

权益,任何给付⾏政⾏为都必须受法律保留原则的⽀配。

第三，从现代⾏政的本质服务⾏政的⾓度来讲,给付⾏政必须依法进⾏。

第四，从权利救济的⾓度讲,给付⾏政也要受法律保留原则的⽀配。

（四）有关不作为⾏政⾏为的探讨

A只要⾏政主体及其⼯作⼈员有了肯定或否定的明确意思表⽰或者实施了⼀定

的动作⾏为，即可认定⾏政作为形成。⽽⾏政不作为的定义则是指⾏政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性

⽽在程序上逾期有所不作为。

B以⾏政主体是否实施了具有⼀定的外在表现形式和存在形态的⾏为作为标准，凡是⾏政主体实施了具有⼀定的外在表现形态

和存在形态的⾏为均属于⾏政作为，反之则是⾏政不作为。

但是，单纯以⾝体的动静来作为划分作为与不作为的依据是不太确切的。因为⾝体的静⽌并不是不作为的本质特征，⾝体的运

动也可以表现为法律上的不作为。例如：⾏政机关⼯作⼈员严重不负责任，在没有认真调查研究的情况下签定了⾏政合同。

C形式作为⽽实质不作为的⾏政⾏为必须具备以下构成要件：第⼀，⾏政主体负有法定义务，这是该⾏为的前提条件；第⼆，

⾏政主体在形式上已经有作为表现，这是该⾏为的形式表现，也是区别⼀般⾏政不作为的特征所在；第三，⾏政主体在实质上

并没有达成法定的⽬标，且这种未达成是⾏政主体具有达成的可能性⽽由于其主观上的原因所造成的，这是该⾏为的核⼼要

件，也是该⾏为区别于⾏政作为的特征所在。

D合法的不作为：

有学者认为，⾏政不作为并⾮必然违法，合法的⾏政不作为是⾏政职能发挥作⽤的重要形式。对于⾏政不作为是否构成侵权，

不能只依⾏政不作为是否存在的事实状态，还应对其作出是否违法的价值判断。判断标准是：a⾏政不作为违法；b⾏政不作

为已经造成了对⾏政相对⽅的权益侵害；c不作为与相对⽅的权益侵害的事实之间有因果关系；d应当具有对作为的⾏政职责

的法律规定。