入室盗窃若干法律问题

入室盗窃若干法律问题

「主要案情」

被告人李波与代兴平、余波二人（均在逃）经共同预谋入室进行盗窃。

1999年2月24日凌晨2时许，李波持一支，伙同代兴平、余波二人翻

窗进入某橡胶厂职工宿舍阮开慧家中。三人刚偷到一件毛衣即被人发现。惊慌之

下，代兴平和余波二人打开阮家房门逃脱，被告人李波未能逃出，遂于阮家门后

躲藏，被阮开慧之女许凌钮发现。情急之下持打伤阮开慧，并将阮推倒在沙发

上夺门而出。被盗的外衣一件被弃于阮家门口。

「法院认定」

贵阳市云岩区人民检察院指控被告人犯抢劫罪，向贵阳市云岩区人民法

院提出公诉。指控称，被告人李波为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已由盗窃

转化为抢劫，要求法院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，对李波依

法惩处。

被告人李波对公诉机关指控其参与盗窃及盗窃中右手持抢之事实供认

不讳，辩称其没有用打或威胁过被害人，行为不构成抢劫罪。

贵阳市云岩区人民法院经公开审理，认定被告人李波伙同代兴平、余波

二人翻窗人室盗窃，被发现后携推开失主逃跑被抓获的事实。同时查明，被盗

的一件外衣无估价鉴定。

贵阳市云岩区人民法院经审理认为：被告人李波以非法占有为目的，伙

同他人采取翻窗入室的手段，秘密窃取他人财物，属盗窃行为。被失主发现后，

所盗外衣弃于门边，系盗窃未遂。被盗外衣无有关机构估价鉴定，但可以认定其

盗窃一件外衣达不到盗窃数额较大的起点额。被告人李波在抗拒抓捕过程中，手

持支推开失主后夺门而逃，其行为属情节显著轻微，危害不大，故不认为是犯

罪。依照《中华人民共和国刑法》第十三条“一切危害国家主权、领士完整和安

全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和

经济秩序，侵犯国有财产或者劳动众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，

侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法

律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯

罪。”和第六十四条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”之规定，

贵阳市云岩区人民法院于1999年8月16日作出刑事判决如下：

一、被告人李波无罪。

二、被告人李波作案用一支予以没收销毁。

一审判决后，被告人李波服判。贵阳市云岩区人民检察院不服，向贵阳

市中级人民法院提出抗诉。抗诉称，被告人李波在持行窃被失主发现后，为抗

拒抓捕而当场使用暴力，行为危害程度大、情节恶劣，应当依照帅华人民共和国

刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定认定为抢劫罪。一审判决以被告

人李波的行为系情节显著轻微，危害不大为由，不认为被告人李波的行为是犯罪，

属认定事实有误、适用法律不当，确有错误。

贵阳市中级人民法院二审审理后查明事实与一审查明事实一致。二审审

理后认为：被告人李波伙同他人持人室秘密窃取公民财物，被失主发现后，为

抗拒抓捕，持威胁并打阮开慧一下并将阮推倒后夺门逃跑，其行为应以抢劫罪

论。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，对被告人李波作无罪

判决不当，应予纠正。贵阳市云岩区人民检察院抗诉有理，应予支持。依照《中

华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十三条之规定，于

1999年11月16日刑事判决如下：

一、维持贵阳市云岩区人民法院（1999）云法刑初第543号判决中的第

二项，即被告人李波作案用一支予以没收销毁。撤销第一项，即被告人

李波无罪。

二、被告人李波犯抢劫罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币l000

元。

本判决为终审判决。

「疑难问题」

本案涉及主要三个疑难问题：1、罪与非罪，即被告人是否构成犯罪；2、

此罪与彼罪，即如果被告构成犯罪，到底是构成盗窃罪还是构成抢劫罪？3、如

果认定被告构成抢劫罪，是否属于入户抢劫？

「分歧意见」

1、一种意见认为，被告盗窃被失主发现后，所盗外衣弃于门边，系盗

窃未遂。被盗外衣无有关机构估价鉴定，但可以认定其盗窃一件外衣达不到盗窃

数额较大的起点额。被告人李波在抗拒抓捕过程中，手持支推开失主后夺门而

逃，其行为属情节显著轻微，危害不大，故不认为是犯罪。

2、认为被告人的行为系“盗窃转化为抢劫”，并已构成抢劫罪。

本案被告人李波伙同他人持人室进行盗窃，被发现后为抗拒逮捕而用

持的手推打失主逃脱后被抓获的事实清楚。然而，李波所盗物品不过一件外衣，

盗窃金额显然达不到构成盗窃罪的“数额较大”，即盗窃罪尚不能构成。那么，

能否对其适用1997年《刑法》第二百六十九条“被告人犯盗窃、、抢夺罪，

为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照

本法第二百六十三条（注，即抢劫罪条款）的规定定罪处罚”的规定呢？

关于盗窃转化为抢劫的认定，1979年刑法第一百五十三条和1997年刑

法第二百。十九条有着相同的规定。1988年3月16日、最高人民

检察院在关于如何适用刑法第一百五十三条的批复（88高检会（研）字第3号）

中指出：“在司法实践中有的被告人实施盗窃、。抢夺行为，虽未达到‘数

额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相

威胁的，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十

条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为

是犯罪。”

在两高未作出新的解释前，人民法院在适用1997年刑法第二百六十九

条时仍应当遵循这一司法解释。虽然被告人李波盗窃数额未达到“数额较大”，

但其伙同他人持人室盗窃，为抗拒逮捕用持的手推打失主，属当场使用暴及

以暴力相威胁，情节是严重的，故一审法院认定情节显著轻微。危害不大显属不

当。对被告人李波的行为，仍应按照盗窃转化为抢劫来认定，并适用

1997年刑法第二百六十九条和第二百六十三条之规定定罪量刑。

3、被告人李波的行为是否系“人室抢劫、持抢劫”，并依照《中华

人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（七）项的规定“处10年以

上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”？存在不同的两种意

见：

一种意见认为，既然是“入户”盗窃中被人发现、为抗拒逮捕而当场使

用暴力或者以暴力相威胁，就应当按“人户抢劫”论处。因为被告人的暴力和暴

力相威胁行为发生在户内，即使发生在户外，亦是犯罪现场的延伸。又因其系“持

”入户实施盗窃时转化为抢劫，由于“持”威胁行为系其当场使用暴力或者

以暴力相威胁的重要方式，故亦应按“持抢劫”论处。

另一种意见认为，新刑法实施以来，除本案的入户（持）盗窃转化为

抢劫外，单纯的持盗窃转化为抢劫、公共交通工具上盗窃（包括。抢夺）

转化为抢劫等案件在审判实践中已非少见，尤以入户盗窃转化为抢劫为众。此类

案件在法律适用上与本案均有着相同的问题，如何正确适用法律，应当紧密结合

案情予以分析，不能一概论之，即不能均认定为“入户抢劫、持抢劫或者在公

共交通工具上抢劫”而适用相应的条款，也不能均不予认定。因为这类案件案情

往往十分复杂，审理中仍应当从行为人的主观故意（单纯的盗窃、抢夺故意还是

能偷就偷、不能偷就抢）、犯罪情节（使用暴力和暴力威胁的手段、程度）、危害

后果（盗窃、抢夺金额大小，暴力危害后果、社会影响等方面加以分析，必须充

分领会刑法第二百六十三条。第二百六十九条的立法原意，确实做到罚当其罪和

罪刑相一致，避免量刑的畸重或畸轻。由于被告人李波持入户的目的系盗窃，

并无抢劫故意。被告人系在盗窃中被人发现巨同伙均已逃离现场的情形下为抗拒

逮捕、逃离现场而实施了持打击（非射发子弹）被害人的暴力手段，其性质虽

转化为抢劫，但与典型意义上的“人户抢劫”和“持抢劫” 有明显的质的区

别。如果按照“人户抢劫”和“持抢劫”量刑则明显过重，不符合“罪刑相一

致” 的原则，结合本案的具体实际分析，对被告人李波应依照《中华人民共和

国刑法》第二百六十三条第一款“处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”

的规定予以量刑。

「评析意见」

一、被告人李波是否构成抢劫罪？

我们认为，被告人李波不构成抢劫罪。第一、盗窃行为转化为抢劫行为，

行为人在主观也随之发生转化，即由单纯侵犯他人财产权益的故意，转化为侵犯

他人人身权利的故意。但本案被告人李波没有侵犯他人人身的故意，而是为了逃

跑，在仓皇逃跑中，推打了户主，但没有针对失主使用暴力或以暴力相威胁。

第二、1988年3月16日、最高人民检察院在关于如何适

用刑法第一百五十三条的批复（88高检会（研）字第3号）中指出：“在司法

实践中有的被告人实施盗窃、。抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝

藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，情节严重

的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚；如

果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”从本案

的客观行为来看，被告人李波未能逃出，遂于户主阮家门后躲藏。阮开慧之女许

凌钮发现后，即将手中的文具盒朝李波砸去。被告人李波右手持打击阮开慧左

手膀一下，并将阮推倒在沙发上后打开房门逃出。其情节也属轻微。那么，按照

上述司法解释，被告人李波则不构成犯罪。李波是否构成犯罪，将在后面讨论。

但我们至少可以说，李波不能构成抢劫罪。应当注意的是，我们说李波不构成抢

劫罪，并不是因为盗窃数额未达到较大标准，而是主客观均发生转化的性质。

第三、认为李波构成抢劫罪，但认为李波不属于“入户抢劫”的判决是

错误的。

20XX年11月17日《关于审理抢劫案件具体应用法律若

干问题的解释》第一条规定：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的‘入户抢

劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭

的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行

抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，

应当认定为入户抢劫。”根据上述司法解释，入户盗窃转化为抢劫的，应认定为

入户抢劫。原判既然认定抢劫罪，而又不认定为入户抢劫，显然是错误的。原审

之所以不认为是入户抢劫，主要是从罪行相适应的角度来考虑的，即对认定为入

户抢劫，就会造成罪行不相适应。我们认为，这恰恰是一个定性问题，不是适用

刑罚问题。本案之所以会出现罪行不相适应的现象，其根本原因在于定性不准。

因而，不论是从犯罪构成上，还是从刑罚适用上，对本案被告人李波均不能定抢

劫罪。

另外，还要指出的是，李波也不属于“持抢劫”或因持而转化为抢

劫。首先，李波虽携带支，但其目的是为了盗窃，而不是为了抢劫。如前所说，

其盗窃行为并没有转化为抢劫，因而，也就不存在持抢劫问题。第二，李波也

不能因为持而转化为抢劫。《关于审理抢劫案件具体应用法律若

干问题的解释》第六条规定：“刑法第二百六十七条第二款规定的”携带凶器抢

夺，是指行为人随身携带支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进

行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。“从上述司法解释

看，携带支属于”携带凶器“。但根据刑法第二百六十七条第二款和上述司法

解释的规定，只有实施抢夺行为而携带凶器的，才能构成抢劫罪。并没有规定实

施盗窃而携带凶器的，可以构成抢劫罪。因而，不能因为李波携带凶器盗窃而构

成抢劫罪。

二、李波是否构成盗窃罪？

如前所说，李波不构成抢劫罪。那么，李波是否构成盗窃罪？回答是肯

定的。

1、1988年3月16日、最高人民检察院在关于如何适用

刑法第一百五十三条的批复（88高检会（研）字第3号）中指出：“在司法实

践中有的被告人实施盗窃、。抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏

赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，情节严重的，

可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚；如果使

用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”我们认为，

这一解释不适用于本案。这一解释主要是针对转化型抢劫而言的。根据上述解释，

不构成转化型抢劫应具备两个条件：一是没有构成盗窃犯罪，即盗窃没有达到

“数额较大”的标准；二是使用暴力或威胁的情节轻微，并不严重。而我们说李

波不构成抢劫罪，主要因为他不具有转化的性质，并不是因为不构成盗窃犯罪。

2、李波等人入室盗窃，刚取下一件衣服即被发现，属于盗窃未遂。对

携带支入室盗窃，被户主发现后而盗窃未遂，应当以盗窃罪定罪处罚。

我国刑法虽然没有规定入户盗窃和携带凶器盗窃，但入户盗窃和携带凶

器盗窃，比一般盗窃的社会危害性，显然大得多。侵入他人住宅盗窃，既严重侵

犯了他人的财产所有权，又直接威胁着他人的生活和人身安全。从司法实践来看，

许多因盗窃引起伤亡的案件，主要是入户盗窃和携带凶器盗窃。如我国人大前副

委员长李沛瑶即是被入户盗窃而杀害的。因而，在外国刑事立法中，许多国家都

将入户盗窃和携带凶器盗窃等，作为加重处罚的情节。如日本刑法第321条、德

国刑法243和244条、意大利刑法265条、瑞士刑法1条第3项、印度刑法380

条等，均有此规定。印度刑法第379条规定对一般盗窃，“处可达三年的监禁或

罚金，或二者并处”。但在第380条则规定，“在人居住或储放财物的建筑，帐

篷或船舶中进行盗窃的，处可达七年的监禁，并处罚金。”

我国应当借鉴外国刑事立法，加重对入室盗窃和携带凶器盗窃的处罚。

目前，我国刑法虽然规定对入室盗窃和携带凶器盗窃加重处罚，但对入室盗窃，

作为情节严重者，以盗窃犯罪处理，应该是没有问题的。因此，我们认为，对于

入室盗窃未遂或数额不大，不能按一般盗窃作无罪处理。