禁令制度

英美法律的民事司法救济体系由三个部分构成,一为衡平(equity)救济;一为损害赔偿救济

(damages);一为恢复原状救济(restitution)。而通过诉讼对权利进行保护的途径也有三种,第一

是防止侵害之诉;第二是侵害后恢复之诉;第三是金钱损害赔偿之诉。每一种救济对应着一种受保

护的权利,而每一种诉也对应着一种救济,于是形成权利、诉、救济这样一种模式。[1]衡平法与

普通法的划分带来了衡平法上的权利与普通法上的权利的划分,同时也产生了英美救济法特有的

衡平法上的救济与普通法上的救济的区别。然而,虽然衡平法上的权利对应的是衡平法上的救济,

可普通法上的权利却既可以通过衡平救济来保护也可以通过普通法上的救济来保护。因此,权利

系统的区分对应的并不是救济体系相应的对应关系。而禁令就属于既可以用于保护衡平法上权利

又可以用于保护普通上的权利的衡平法上的救济措施。

一、禁令的起源与发展

传统的观点都认为禁令是衡平法的特权领域,起源于衡平法院的特殊救济,然而细细考察禁令的

发展轨迹,可以看出,禁令实际上起源于普通法。这还尚需从衡平这一概念的语义演变谈起。最早

提及衡平概念的是古希腊的亚里士多德,但是他并没有从两种法院管辖体制的设立出发对这一概

念进行阐示,更不会想到将这一概念与预防性救济如何紧密相联,他意识中的衡平只是“法失之

于普遍性中的矫正”。[2]而学者就这一概念的解释也是从两个方面分析,其一为道德和规范的

(moral or normative)角度,是一种衡量正义价值的规则,即给予每一个人其应有的(his due);

其二为非道德的或实证的(amoral or positivist),认为道德、法律和政治秩序是人为的存在,

受外部责任强制下的义务所约束,衡平只是一种感情或随时空变化一种良心或是一套主观性的规

则。[1]这里也并没有将衡平与禁令乃至预防性救济联系在一起。在衡平法院出现的14、15世纪

也很少提及衡平而只是强调衡平法官的“良心正义”,而良心正义一词并非是衡平法所独有的,

良心正义等同于道理(reason),是上帝的意思,是公正;而这都是普通法中所具有的。衡平的概念

成为衡平法院的标志的原因还是16世纪以后衡平法院为了让自己的地位合法化、正当化而逐渐

频繁地使用衡平一词,这一概念也便由此而付与衡平系统。

因此,从语义上讲,不能说只有衡平法才能够给禁令一个说服人的依据。探究禁令的原型后,可以

说禁令实际上是起源于普通法的。在普通法中有两种救济与禁令极为相似,其一为estrepement,

是一种中间禁令,在衡平法院的禁令出现后普通法院也试图通过扩大writ of estrepement的适

用范围而增强其发出预防性救济的权力,但是1594年keeper Egerton公爵发布命令,要求除非依

据传统的法律程式,否则普通法院不得再发出这种令状,这样,衡平法院的救济令占上风后,普通

法院的这种令状渐渐地被人遗忘其二为writ of prohibition,这种令状与禁令惊人地相似,适用

范围更广而不限于中间救济及废弃物诉讼。对这一令状有学者进行总结时说“法院命令不仅在废

弃物处置、公害及其它侵权案件中发行,同时也用于合同和物权保护,它不仅具有消极效果而对某

种行为作出限制,同时还发生肯定和强制行为的效果而要求为某种行为。因为当事人不仅会被要

求不得放置废弃物、制造公害,还会被要求修复墙或建筑……命令不仅可以是暂时的,中间性的,

也可以是永久的、最终的”。[1]因此,也可以说,实际上衡平系统的新的裁判体制在一定程度上

是建立在普通法的实践基础上,即使是在防止性救济这一领域也如此,只不过是衡平系统将防止

性救济发展到了顶峰。今天,普通法中仍存在有禁令的痕迹,但是主要是在程序意义上使用,多用

于确定案件的管辖,进行案件的移送。如mandamus, certiorai。因此,在实践中占主导地位的禁

令已经是衡平法的禁令,可以说,尽管普通法令状的痕迹仍存,但是也只是在禁令的影子下存在,

以禁令为表现形式的防止性救济还是更为突显地与衡平法联系在一起。当然,禁令之所以能够在

实践中取得它不可替代的地位还与衡平救济与普通法救济分治而各司其职有关。禁令为一种对原

告极为有效的救济措施,因为,禁令是在普通法救济所无法触及的领域、无法充分挥效用的领域存

在的一种救济方式,因此,比较而言,比普通法的救济有力。这一点与普通法救济同衡平法救济的

根本区别相关,普通法不能于审判结束之前进行救济,而衡平法却可以;普通法不能要求对潜在的

危险进行消除,但是衡平法却可以;普通法只能以现在为救济点,而衡平法的禁令却可以针对将来

并持续到永久。而另一方面,禁令是承担藐视法庭的后果为保障而发出的,在被告不遵守禁令、对

其不加以执行的话,会构成藐视法庭罪而入狱或受罚金乃至被剥夺诉讼的权利,可以说,禁令的强

制力较一般救济方式强。禁令强制性的另一个表现是除非禁令被撤销,否则,即使是发令错误或发

令法院没有管辖权,禁令也必须被遵照执行。

但是,在禁令的产生之初,禁令不用于保护人身权利而仅用于保护财产权利,这一限制起源于

1818年的ard一案,这是与反映衡平规则的法言“衡平对人而为”(equity acts in

personam)相悖的。而最初对这一限制进行突破是将某些法定的人格利益进行准财产利益的特征

化,但是这样不受制定法保护的或尚未上升至宪法权利高度的民事权利主张仍然无法得到保护。

后来,法院否定财产权和人身权的二分法。美国联邦最高法院在Lynch V. Household Finance

Corporation(1972)一案中对此申述了理由,首先最主要的原因是这种划分方法在实践中不可能

实施。“联邦法院为既牵涉财产权又牵涉人身权的混合案件所困扰,而很难在二者之间到一条

自始至终或能够作为原则性标准的分界线,这种困难性说明财产权和人身权的划分方法是错误

的。不受非法侵夺而对财产享有的权利正像言论权和旅游权利一样,实质上是一种人身权利,而不

论这种财产是福利券、住宅还是存单。实际上,对于自由的人身权和对于财产的人身权之间存在

一个基础性的互相依存关系,一方离开另一方没有任何意义。”[1]于是,而后随着禁令的广泛适

用,法院认为只要有必要且对其实行没有原则性理论的阻碍就可以将禁令用于人身权利的保护。

因此,禁令不仅可以用于刑事程序、犯罪、政治、宗教信仰、一般民事案件及民事程序中,也可以

用于诋毁和名誉毁损的案件中,法院不再仅仅是因为因人身权的侵害而要求发出禁令即立即否认

原告的请求,往往是因为附加有其它原因的存在。

二、禁令的类型

依不同的标准,可以将禁令划分为不同的类型。从禁令的内容来看,禁令可以分为限制性禁令(are

strictive injunction)的强制性禁令(a mand atory injunction or order )。强制性禁令要求被告作出一定

行为,而限制性禁令限制被告的行为。依禁令的效力发生的时间,可以将禁令分为永久性禁令(a

permanent or perpetual injunction)和临时性禁令(a temporary in injunction),永久性禁令仅在当事人

权利最后确定时作出,但是时间上并不一定为永久存在,如三年内必须遵守竞业禁止义务即属于永

久性禁令;临时性禁令是指到一定的日期即失效的禁令(interin injunction)或至判决及其它裁决作

出之时为止存在的禁令(interlocutory injunction)[3]。另外,还有损害禁令[4](a quiatimet injunction),

即在被告行为尚未作出,但是一旦作出即会给原告带来无法弥补的损害的时候发出的事前防止被

告行为的禁令。还有一种是制定法的禁令(a statutory injunction,是依特定的制定法作出的,而非经

法院衡平力量作出,这在英美很少见。[2]也有学者从禁令的产生程序不同而将禁令划分为永久性

禁令、临时性禁令和临时性限制禁令。永久性禁令是在所有可能提供的证据被提出后或一异议的

处理决定已作出时发生的禁令,因此正如上文所述,虽永久性禁令在存在的时间上并不一定永久,

但是一种终局性的决定,因此严格意义上说永久性禁令应称为终局性禁令;临时性禁令(preliminary

injunc

tion or interlocutory injunction or temporary injunction)是在整个听诉程序完

成之前采取的一种应急措施。临时性限制禁令(temporary restraining order)是不经向被

告发出通知即作出的一种禁令。[5]日本学者将禁令分为预防性禁令和事后禁令。英国预防

性禁令主要适用于公害领域,是指在损害尚未发生的情况下,以预防将来发生公害行为造成

损害为目的而适用的衡平法救济,又叫“损害发生前的救济。”[6]从定义中可以看出,英国

的预防性救济是以损害是否发生作为与事后救济的分界线的,而预防性禁令的发生也是在损

害根本没有发生过或损害虽已经发生过一次,但是尚未发生第二次或尚未重复的情况下。由

此,英国发出禁令的出发点是防止造成损害,不考虑受侵害的利益是否具有绝对保护的价值,

而只要损害的发生是实质性的或重大的,则强调禁令的给予。

三、预防性禁令的构成要件

由于预防性禁令属于一种事前救济,在适用要件上是否要严格于事后救济的禁令存在争论,英美

国家在确实预防性禁令的适用要件上呈现出一种反复的趋势,经历了一个从不承认到尽可能予以

承认,再到采取谨慎的态度加以认可的过程。起初,只要原告的利益被被告侵害且被告有使违法行

为继续的可能时,通常都可以发出禁令。后来,预防性禁令的发出要件渐为严格,要求在满足三个

要件的情况下才可以发生禁令,即第一,损害发生的重大性(substantial);第二,损害发生的高度

盖然性(sufficient degree of probability);第三,损害发生的紧迫性(at no remote period)。

对发出禁令具体要件如何确定有两种理论,第一为spry理论,认为禁令救济产生于衡平原则,从

衡平救济的性质上说,它不同于普通法的救济,一开始就不应为其设定任何固定法则,应斟酌案件

的具体情况作出决定。所以,事前预防禁令与事后救济的禁令一样,不应有什么特殊的法理。盖然

性的程度并非固定,而应充分考虑其它因素,如被害的程度与性质等。第二为1975年Hooper V.

Rogers一案Russel上诉法官的观点。案件的原告与被告共有一块斜地,并于其上各建一户农

宅,1971年12月,被告未通知原告即着手修平从自家宅基地到斜地低地处的倾斜道路(道路为二

人共有),并于不久后完工。1972年3月,原告认为被告工事侵蚀土地而将来有可能伤及原告的宅

基地,使自己有受害之虞而要求被告恢复原状,将挖走的石头埋回,加固地基。原审和上诉审原告

方均胜诉。此案所确定的急迫(imminent)的含义的“依案情判断赋予原告诉求的救济方式并不尚

早,而判断将来损害可能发生的盖然性的标准并不绝对,应全盘考虑案件的主要情况,实现当事人

之间的正义。”此案确立的原则是,将传统构成要件中损害发生的盖然性要件与时间的紧迫性要

件合二为一,形成单一的一个要件,即赋予预防妨害救济并非为时尚早,这样实质上将更多的裁量

权给了法官,在本身即存在相当任意性的衡平法救济中,再将这一判断权利赋予法院是否会伤及

法的性?对此,学者颇存疑义。

四、裁量权

法院在是否适用禁令中的裁量权(一)损害赔偿救济是否妥当的裁量权。针对侵权行为与违约行为

可以给予损害赔偿救济而且损害赔偿救济的赋予能够充分达到救济目的时候不得发令。这一要件

又可以称之为“充分性试则”(adequacy test),即对原告实行损害赔偿的救济是否已足,或原告

一旦受损,是否这种损害将是无法弥补的(irreparable)。[5]这一要件的理论依据可以追源至禁

令的产生原因。禁令是在普通法的救济不能给予当事人充分补偿的情况下出现的,虽然,开始禁令

只是一种补充的存在,但是,渐次取得了独立的地位,而成为现实生活中不可或缺的救济方式和法

律制度中与普通法救济并存的一个重要的组成部分。而普通法的救济是损害赔偿的救济,因此,

在普通法救济中的损害赔偿足以补偿原告的损失的情况下,不应允许禁令的存在。例如,原告的土

地因为近路而被被告加以使用的情况下,若原告请求对方进行损害赔偿手续繁杂,且即使取得损

害赔偿也只是少额而没有实际意义的;而相反,若采用禁令的方式,则被告若再次进入土地通行构

成藐视法庭,承担严重的违反后果,于是使用禁令更应容易达到预防效果。

(二)被侵害的权利确实存在,而权利侵害是实质性的、重大的时候的裁量权。为获得禁令救济,

原告必须证明自己的权利存在,自己的权利受到危险或受到了侵害。其次,这种侵害必须是实质性

的、重大的。例如,在相邻关系中存的暂时性的、间歇性的妨害的情况下,不得认可禁令的发出。

而若原告购买很少有人通行的海岸土地、设置障碍禁止他人通行;被告却认为土地应为公用道路

而要求除去障碍物的情况下,法院认为,不存在通行权,被告没有权利使用原告的土地用于通行,

但是只是给予了原告形式上的损害赔偿救济而没有发出禁令。[7]实际上,法院的论理在于,被告

即使使用了原告的土地用于通行,也只是很小的损害或根本不会发生什么损害,因为原告土地的

位置特殊,是很少有人通行的海岸。

(三)禁令强制执行的可能性裁量权。在禁令无法从物理意义上乃至实际意义上强制执行时,不得

发出禁令。不能强制执行的禁令实际上多是和人身相关的,但是像雇佣合同中虽然不能强制雇员

提供劳务,履行就劳义务,却可以通过禁止其向其他人提供劳务而达到间接的强制目的,这是通过

间接强制来达到强制执行的效果的。

(四)对当事人之间和公共的利害关系进行衡量的裁量权。禁令的适用于当事人之间产生很大的影

响,尤其是预防性禁令的适用使当事人的行使可能存在的正当权利受到限制。因此,必须从成本的

角度精细地衡量禁令的适用带来的利弊得失,避免较大损失的出现。而同时又必须考虑行为的作

出或状态的形成过程中,原告与被告双方的主观方面的因素,英美法上的著名的衡平原则

-cheanhands,在这里也是通用的。

考虑原告的行为是否也有失妥当之处。例如,原告是否及时进行了禁令的申请、原告过去的行为

以及原告对将来的要求等都属于要考虑的因素。在原告知道自己的权利被侵害而不提出异议、多

年来一直进行旁观而放置不管的情况下,则原告的行为存在不当,不应认可其禁令请求。如被告于

1872年在某社区越过划界建造了一烤面包店,当时被越界建筑的邻地的原告并未提出任何异

议,1876年,被告又开始越界施工建筑,这时,原告才向被告提出拆除烤面包店和新建建筑的要

求。法院仅认可了拆除新建建筑的禁令。[7]

被告的行为是否有有失妥当之处。被告恶意而又无视原告权利的情况下,通常允许禁令的发出。

侵害是实质性的、重大的,作为被害人的原告又没有什么不当行为的情况下,一般要发出禁令。被

告的行为是合理的,且因禁令被告承受了巨大的经济负担的情况下,不发出禁令。

对公共利益的衡量。禁令的发出往往影响公众的日常生活,如停止使用机场会导致航线的减少而

给公众的往来造成不便;一事关公共事业的企业被停产会影响市民的正常给水、给电等。但是,

在被告的侵害是实质性的,损害赔偿的救济是不妥当的情况下,即使是极大地影响公众的利益也

不得不发出禁令。如因事关下水道的排水问题而给市民生活带来极大的不便,但当事人也可以要

求停止发电机的使用。

(五)法院在禁令内容方面的自由裁量权。禁令的发出依据的是法官的自由裁量,而裁量在一定程

度上是与法律相冲突的,因此,在发出禁令的同时,必须考虑法官的裁量限界而同时照顾被告的利

益,于是,在禁令的内容上,法官可以寻既保护原告又不至于产生对被告过分严苛的禁令方式。

这首先体现为寻求禁令与损害赔偿的结合,而依据1858年的Lord Cairns Act出现了代替禁令的

损害赔偿。在满足下列条件的情况下,可以给予代替禁令的损害赔偿救济,第一,禁令的发出给公

众带来很大的不便;第二,禁令给被告带来不当压力。后来就此出现了反对意见,认为这样是否可

以解释为因可以进行损害赔偿并进而做好了准备便可以买得继续进行侵害的权利。因而,必须慎

重采用三个要件:其一,原告所受的侵害不重大且可以通过金钱进行估量;其二,支付金钱可以进

行足够的补偿;其三,禁令的发出给被告造成了压迫,即被告由此而受到的不利与原告在不受禁令

时所遭受的损失严重失衡。[7]但是这里也出现了一个问题,即禁令的出现是因为普通法院的损害

赔偿救济对原告来说不充分,因而衡平法院

通过衡平的原则给予原告的衡平法上的救济。若允

许衡平法院发出代替禁令的损害赔偿,这实际上也赋予了衡平法院对当事人进行损害赔偿救

济的权利,因而会冲击已存的救济体系构造。

其次,表现为禁令的停止执行和缓期执行。虽被告的行为对原告的权利构成侵害,但是原告没

有受到实际的损害,法院往往停止禁令的执行从而避免使被告蒙受不利。例如,在被告为施工

而未经原告允许使作业车驶入原告的土地运行的情况下,法院虽发出了禁令,但是,允许在被

告施工结束之前,停止禁令的执行,且若预定期间内未完工的话,可以延长禁令发生效力的具

体日期。或被告的行为虽构成侵权,但是,被告自己主动实行禁令内容中的作为或不作为的可

能性极大,且即使延长禁令的执行也不会使原告所受的损害增大,在这种情况下,法院也往往

停止禁令的执行。如精神病院排出的废水污染河流的情况下,法院虽发出了禁令,但是允许就

禁令的执行进行延长,且延长的3个月期满后,被告可以继续申请延长,以期被告能尽快采取

消除污染的措施。[7]禁令的缓予执行是指为禁令设定一定的有效期,过期则自动失效。如在

ＡＢ相邻房屋所有人之间,Ａ在建筑外壁上设置的广告牌突出到邻地Ｂ店铺房屋上约8英尺,

权利侵害虽极小,但是不发禁令会导致原告提起损害赔偿之诉,而且即使进行了象征性的损

害赔偿,也会使非法设置的广告牌仍然存在的不法状态持续,为此,应该发出缓予执行的禁令,

既希望被告能主动拆除广告牌,也不排除原告主动让禁令失效的可能性。再次,还可以为禁令

设定一定的时间段,来寻求禁令的缓和效果。在涉及公益的事件中,法院往往会为被告行为设

定一定的限制,但是出于公益的考虑又不能完全禁止被告行为的全部,因而在这种情况下,法

院会在原告的权利受到极端影响的时间段内对被告的行为加以限制。

五、结束语

从上述的论述中可以得出,英美法中的禁令制度之所以成为其法律制度中极为重要的构成源于它

自身的优越性。这种优越性体现在它对于受害人救济的及时性和损害赔偿救济本身对于受害人救

济的不完整。但是,它的存在有它的历史基础,对于我国立法与实践的启示意义在于该制度体现的

人文精神,如何构建相应的法律制度还需要结合中国的国情与相关制度做更慎重的思考和选

择。

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