知识产权鉴定

知识产权鉴定

在民事诉讼中，鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和

判断活动。民事诉讼中的鉴定，通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、

技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。1

知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但

更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权

的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及

最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识作出判

断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论作出

事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中，有普通民事诉讼常见中的

鉴定问题如文书鉴定问题2，也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘

密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定，以及对著

作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级

人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中，委托专

家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。

这些知识产权诉讼特有的鉴定，实践中的称谓并不统一。有的称之为技

术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5，的文

件中称之为专业鉴定6。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不

仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一

词来定义更准确一些。

(一) 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状

由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了

鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得

在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问

题。具体表现在：7

1、委托鉴定机构繁杂。

2、委托鉴定的事项范围不统一。

3、鉴定结论称谓不规范。

4、鉴定人员水平不齐。

5、鉴定依据不明确。

6、鉴定规则制度不完备。

这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利影响。

其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专

业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，

拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。

其二，造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确，实

践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或

者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的

形式，不经实质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一

些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。

其三，孳生了新的司法腐-败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人

员提供了暗箱操作的机会;另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出

具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。

对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，也曾以会议

纪要形式提出指导意见，该纪要规定：8

1、 人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定。

2、 如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行

鉴定;协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴

定部门，也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组

织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标

局、国家版权局进行专业鉴定。

3、 鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问

题发表意见。

4、 人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确

的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、

材料提交给鉴定部门;当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负

有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身

份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。

5、 当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的

意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。

6、 人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织

或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。

7、 鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、

意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是

否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论

不能采信。

另外，各地法院也针对专业鉴定问题作出规定，指导本地区的司法实践。

其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判

工作若干问题的意见》(____年2月26日)所作的规定。9

除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题

进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的

技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困

难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定

和咨询两种办法10”。

笔者认为，在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。

其中既有进行技术咨询的情况，也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专

家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约，如回避制

度、合议制度等等，既符合正当程序原则，也可以符合程序地解决法官对

专门问题的认知能力不足的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技

术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法

官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。

它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，

将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果

的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序

要求，也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则，是不应当提

倡的。

(二) 专业鉴定的比较研究

1、法国的鉴定人名册制度

由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”，而且法国民事诉讼中

存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国在诉

讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此，日本有学者认为：法

国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角是无可

置疑的。