知识产权保护论

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知识产权保护论

内容提要：由于知识产品的非物质性特点，知识产权的保护范围

需由法律特别规定。这种规定不仅表现为权项范围的“界定”，而且表

现为效力范围的“限制”；侵犯知识产权行为属于非法事实行为，其侵

害对象是知识产品所有人的专有权利，该类侵权行为具有区别于一般

侵权行为的特征；对于侵犯知识产权行为，宜采取二元归责原则，即

在过错责任的基础上补充适用过错推定责任；法律对知识产权采取了

民事、刑事、行政的多层次保护措施，各种救济措施一并规定在知识

产权之中。

关键词：知识产权侵权法律救济

在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统的财产

所有权相区别而存在的。知识产权的客体，是一种没有形体的精神财

富。[i]客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与

财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难于采用

罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财

产的权利保护方法。

一、知识产权的保护范围

保护知识产权，首先要明确各类权利的效力范围。知识产品是非

物质形态的特殊财产，同时又具有公开性、社会性的特点，其所有人

无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用，

是合法还是非法，是否构成侵权，全由法律加以规定。因此知识产权

的有效范围，是确认侵权行为的法律责任和国家机关采取保护措施的

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依据，对此法律作出了有别于传统所有权制度的规定。

对于财产所有权来说，其客体为有形的动产或不动产。该类客体

本身即可设定权利的保护范围，法律对此无特殊规定。一般而言，有

形财产之大小、形状，有形不动产之位置、外观，即可标明此物与彼

物的区别，展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产

进行占有、使用、收益和处分的权能，不问客体物的内容、性能、用

途、价值如何，所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的，

所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。

作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，它的保护范围无

法依其本身来确定，而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护

范围内，权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利；超出这个

范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法

使用。

著作权的保护范围与创作者的思想表现形式相联系而存在。“思想

表现形式”，也称为“表现形式”，是著作权理论中的最基本逻辑概念，

它在文学艺术和科学创作领域具象为作品。根据现有的学说理论，作

者的创作活动被明确地分为两个部分，一部分是存在作者大脑中的思

想，而另一部分是作者的思想表现形式。[ii]这种思想表现形式是作

品完成的最终形态，其基本构成要素是以文字、语言、彩、线条、

韵律、舞谱等为表现形式的符号，但它成为法律保护的作品尚须具备

两个条件：一是独创性（或称原创性），二是可复制性。这即是作品的

“版权性”要求。在这里，一定的表现形式就是著作权法特定的保护

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对象。关于著作权的保护范围，我们可以从以下几个方面来理解：第

一，表现形式与思想内容无涉。各国著作权法均遵循一条基本原则，

即保护思想表现形式，而不保护思想内容本身。尽管目前理论界对思

想内容与表现形式的构成尚有争议，但是可以肯定的是，对作品保护

不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发

现，而不论上述内容在作品中以什么形式描述和说明。[iii]美国学者

Patterson教授在论及著作权保护的排除领域时，强调作品中有三类

资料属于公共领域的资料，它们是政府公务性资料、社会信息性资料

以及历史上的创作作品，上述资料或作品均不受著作权法保护。[iv]

日本学者古泽博有类似观点，他认为，作品中含有的“素材”，即自然

界或社会、历史所赋予的创作资料，是人类文化的共同财富，也是自

由使用的对象。[v]第二，表现形式的类型与保护范围相关。著作权法

为作者设定了丰富多彩的财产权项，计有复制权、表演权、播放权、

展览权、影视摄制权、演绎权等。但作品的类型不同，或说是表现形

式的差异，其作者享有的财产权项则未必相同。根据多数国家的法律

规定，作品的类别有文字的、口头的、音乐的、美术的、图形的甚至

是电子的。作者对上述作品的使用方式以至享有的权益受制于作品的

类型，例如，口头作品不涉及展览权，图形作品与表演权无关，对美

术作品则无法行使演绎权。第三，表现形式不涵盖法律限制的作品。

一般意义上的作品在外延上极为宽广，它涵盖了各种各样的作品，甚

至包括侵权作品、进入公有领域的作品和不受著作权法保护的作品，

其中，后者包括两类，一类是依法禁止出版、传播的作品，如反动、

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淫秽、违反公序良俗的作品；另一类是不适用著作权法的作品，如法

律法规及其官方正式译文、时事新闻、通用表格及公式等。

专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。专利权客

体，乃是发明创造思想具体化之物或方法。其保护范围，应以专利主

管机关对于发明创造思想的范围所赋予的意思解释而定。申言之，以

权利要求书为具体解释标准。[vi]权利要求书是专利申请的重要文件。

在授权前，它是申请人意欲获取专利保护的权项请求；授权后，它是

专利局确定专利权范围的保护依据。可以说，专利权人的专有实施权

范围，就是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确

定的。各国立法在确定专利权的保护范围时，有三种原则：第一，周

边限定原则。根据这一原则，权利要求书即是专利保护的范围，应当

根据权利要求书的文字严格、忠实地进行解释。美国采此立法例。第

二，中心限定原则。根据这一原则，解释权利要求时不必拘束权利要

求书的文字记载，而应以权利要求书为中心，全面考虑发明的目的、

性质以及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利

保护范围之内。德国曾采此立法例。第三，折衷原则，即上述两种原

则的折衷。根据这一原则，专利权的保护范围根据权利要求书的内容

确定，说明书和附图可用作解释权利要求。这一原则考虑到专利权人

的利益，也照顾了第三人的利益，克服了上述两种原则的不足。我国

采此立法例。

商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关，其

效力在法律中有着明确的规定。一般认为，商标权包括使用权与禁止

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权两个方面。[vii]前者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完

全使用的权利，后者是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册

商标的权利。在法律上区别使用权与禁止权，在于两者有着不同的效

力范围。使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁止权涉及的

是对抗他人非法使用注册商标的问题。按照立法通例，注册人的专有

使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限。这就是说，注册人

行使专有使用权受到两方面的限制：第一，只限于商标主管机关核定

使用的商品，而不能扩大使用于其他类似的商品；第二，只限于商标

主管机关核准使用的文字、图形，而不能超出核准范围使用于近似的

文字、图形。但是，禁止权的效力范围则不同，注册人对他人未经许

可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，

均享有禁止权。这就是说，禁止权的效力涉及以下四种情形：第一，

在同一种商品上使用相同商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；

第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商

标。应该指出的是，注册商标专用权以核准的文字、图形和核定使用

的商品为限，此种限定应是商标权人行使专用权的范围，而不是商标

权的保护范围。[viii]

关于知识产权保护范围的规定，其特点不仅表现为一种权项范围

的“界定”，而且表现为效力范围的“限制”。为了防止作者、创造者

的专有权利成为公众获取知识和整个社会发展、科学文化事业的障碍，

知识产权制度还允许权利人以外的其他人在一定的条件下自由使用受

保护的知识产品。例如著作权法中的“合理使用原则”、“法定许可使

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用原则”，专利法中的“专利权用尽原则”、“临时过境使用原则”，商

标法中的“先用权人使用原则”等，都是在知识产品的使用中对专有

权利行使的限制，即是法律对知识产权保护范围的限定。

二、侵犯知识产权行为的概念与特征

关于侵犯知识产权的行为，目前的著作很少从总体方面进行研究，

而对各类具体侵权行为的描述散见于诸法论述之中。对于侵权行为的

指向，或者说侵害对象，学者们有不同观点。有的学者强调，侵权行

为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张，侵犯著作权的行

为，是指“未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，

擅自利用受著作权法保护的作品的行为”；[ix]侵犯注册商标专用权，

即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作

自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为。[x]有的学者则

强调，侵权行为本质上是擅自利用他人的专用权利。他们认为，侵犯

著作权，是指“未经著作权人许可，在法律允许的范围之外，擅自使

用其著作权的行为”；[xi]侵犯专利权，即是“未经专利权人许可，实

施其专利的行为”；[xii]侵犯商标权，是指“不法侵害他人注册商标

权”的行为。[xiii]笔者认为，凡违反法律规定而损害知识产品所有

人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。在这里需要说明的是，侵权

行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用，但对该知识

产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如，在著作权领域，制

作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，依法构成对著作权的侵犯。

由此可见，侵权行为并非都是直接作用于他人的著作权作品，即是说，

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它是擅自行使他人的“权利”，而不是使用他人的“作品”。又如，专

利权领域中，专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专

利技术的行为；商标权领域中，经销明知或者应知是侵犯他人注册商

标专用权的商品的行为等。该类行为属于间接侵权行为，虽不因使用

知识产品而直接侵权，但因积极诱导或促使他人实施直接侵权，而损

害了他人专有权利。因此，就侵害对象而言，将侵权行为表述为“擅

自行使或利用知识产品所有人专有权利”，较之“擅自使用受法律保护

的知识产品”这一说法更为确切。

侵犯知识产权行为属于非法事实行为。在现代民法学说中，学者

们主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违

反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”；[xiv]甚至主张一切

违法行为“恒为特定事实行为”。[xv]依笔者之见，侵犯知识产权行为

与知识产品创造行为同为事实行为，但其性质不同，前者为非法事实

行为，后者为合法事实行为。[xvi]在此，笔者拟就侵权行为具有的事

实行为一般特征作如下概括：第一，侵权行为不以意思表示为构成要

件，是一种客观行为，即业已实施并在客观上对外界造成影响与后果

的行为；第二，侵权行为的法律后果依法律的直接规定而发生，不反

映行为人追求之直接目的，不存在行为人所预期之意思效力；第三，

侵权行为因符合法定事实要件而成立。所谓“未经授权，又无法律许

可，擅自行使或利用他人专有权利”，即是侵权法规定的构成要件。因

此该行为在本质上是一种法律构成行为。由于其行为内容非法，该行

为在法律事实类别中又属于一种非法事实行为。

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侵犯知识产权行为，与一般侵权行为有着相同的法律性质，又有

着相似的法律后果。但由于其侵害对象不同，侵犯知识产权行为表现

出自己独有的基本特征：

1.侵害形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯主

要表现为侵占（即非法占有他人所有物的行为）、妨害（致使所有人无

法充分行使权利的行为）和毁损（侵犯他人所有物使其遭受灭失或损

坏的行为）。这些行为往往是直接作用于客体物的本身（如将他人的财

物毁坏、对他人财物强占），与客体物之间的联系是直接的、紧密的；

侵权行为的具体表现内容，涉及到占有、使用、收益和处分各个方面。

对于知识产权的侵犯则主要表现为剽窃、篡改和仿制。这种侵权行为

作用于作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化

载体无关。例如，非法将他人创作的字画攫为己有，它涉及的是物体

本身，即创作的物化载体，该行为应视为侵犯财产所有权的行为；如

果行为人虽未占有这一字画，但擅自将其翻印出售，则该行为涉及的

是无形财产，即作者的思想表现形式，应以侵犯知识产权认定。与有

形财产的侵权行为不同，对知识产品的侵权行为在形式上似乎并不影

响作者的权利行使。例如，他人对作品的非法“占有”，并不意味着权

利人同时失去这种“占有”；对作品的非法使用，也不排斥权利人对自

己的知识产品继续使用。这种行为之所以构成侵权，主要在于它是对

知识产品所有人“专有”、“专用”权利的侵犯，是对知识产权绝对性

和排他性的违反。

2.侵权行为的高度技术性。由于科学技术的不断发展，生产方式

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的不断革新，使公众消费能力大大提高，社会生活内容呈现出科技化、

现代化的趋势。在这种情况下，出现了一些新型的侵权行为。这些新

型侵权行为，大多应归属于侵犯知识产权的行为。侵害知识产权的行

为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度

的技术含量，因而在侵权行为之防范、侵权责任构成之认定、侵害后

果之避免等方面带来相当的困难。首先，新信息技术、新传播媒介的

发展，对著作权、专利权等带来直接的威胁。运用电子新技术，印刷

品、音像制品和图表资料等可以进行无数次扫描、取样、复制。“不正

当地使用这些技术，等于盗取版权所有者的版税和收入”。[xvii]随着

信息高速公路热潮的兴起，互联网络与电脑黑客相伴而生，借助于电

脑和高新技术工具的侵权者，将会轻而易举地将他人的专利技术和经

营秘密送上“高速公路”；其次，涉及知识产品的侵权行为大都技术手

段高明，较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性。当前，因

特网的迅猛发展，使人类信息一体化成为现实，其社会效益与经济效

益不言而喻。但是，“网络是一个虚拟的社会，网络犯罪应是高科技给

人类带来的一个新的烦恼”，[xviii]网络侵权、网络窃密、网络破坏

等造成知识产权的流失，使人们措手不及，防不胜防；再次，侵犯知

识产权行为，其因果关系十分复杂。由于知识产品的非物质性特点，

权利人无法控制他人的非法使用。本来在传统环境中，无形的精神创

造尚可“固化”为商标标识、专利产品、图书资料、唱片乐谱等物质

载体，侵权责任的举证就有相当难度；而在网络空间中，一切知识产

品都表现为数字化的电子信号，人们感知的只是计算机终端屏幕上瞬

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时生灭的数据和影像，从而使侵害行为认定带来更多疑难。[xix]上述

情形直接危及知识产权的保护，以至于有人愤而疾呼：“当我查不出是

否有人，以及在什么时间、什么地点制造复制品时，阻止他人复制我

的作品的法律权利还有何用！”[xx]

3.侵害范围的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，

对同一知识产品的合法使用与侵权使用通常会在同一时空条件下发

生，数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生。在知识产

品利用极为便利的条件下，使用行为极有可能构成侵权行为，且受侵

害的对象往往不是某一单项权利。由于现代信息技术、传播技术的出

现，侵犯知识产权的行为出现两个重要的趋势：一是个体侵权行为“普

及化”。静电复印技术的推行，使得大规模复印文字作品变得极为便利，

并对社会公众购买复印作品的习惯产生巨大影响。据有关国际组织的

调查，每年各国静电复印的数量约为25，000亿张。而电子录制技术

的普及，使得私人复制音乐和电视节目成为亿万家庭的嗜好。据英国

政府80年代公布的绿皮书，在英国仅因家庭录制一项就使著作权人损

失了约5千万英磅；[xxi]二是高科技侵权行为“国际化”。在国际互

联网络广泛的空间中，知识产品可以以极快的速度、极方便地在全球

范围传播，从而为不同国家的不同主体所接收和使用（包括合法使用

与非法使用）；由于信息流跨空间、跨区域的大规模、高速度的运动，

使得跨国侵权也就成为一件容易的事情。侵权人足不出户，即可能充

当“网络黑客”进入他国国民的数据库，以获取所需要经营信息和技

术秘密，或是在计算机上输入、贮存、显示他人的网络作品。即使是

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针对本国国民的侵权，也可以利用网络从国外迂回以其他身份进入本

国。在上述情况下，每一项知识产品都可能处于“国际化”侵权的威

胁之中。[xxii]

4.侵害类型的多样性。在立法例上，侵害知识产权有直接侵权行

为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。

所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为的行为本身并不构成侵权，

但其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损

害，亦称为“二次侵权”。例如，在著作权领域中，故意出售、出租、

进口侵权品的行为；在专利权领域中，故意制造、销售只能用于专利

产品的关键部件的行为；在商标权领域中，故意为他人侵犯商标权的

活动提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。二是指“行为

人”并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须

对他人的侵权行为承担一定的责任。例如法定代理人对无行为能力人

实施的侵权行为、雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为、委

托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等，均为间接侵权行

为人。[xxiii]上述间接侵权行为与直接侵权行为人应承担共同侵权责

任。在我国相关立法例中，除商标法实施细则对间接侵犯商标权行为

有所涉及外，专利法未在侵权行为类别中明确规定间接侵权行为，著

作权法虽有“其他侵犯著作权以及与著作权有关权利的行为”的兜底

条款，但其实施条例对间接侵权行为未作示例说明。这些不能不说是

一种缺憾。从立法趋势看，为提高知识产权的保护水平，有必要将间

接侵权行为纳入侵权法范围之中，这不仅是今后知识产权国际保护水

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准的要求，而且也是协调国内知识产权制度的需要。[xxiv]

三、侵犯知识产权行为的归责原则

归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原

则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责

条件、损害赔偿的原则和方法等。关于侵犯无形财产权行为的归责原

则，我国相关法律未作明确规定，因此学术界对此主张不一。有的学

者认为侵犯知识产权行为乃是一般侵权行为，主张适用过错责任原则；

[xxv]有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，主张同时适用过错责

任原则与无过错责任原则；[xxvi]还有的学者认为侵犯知识产权行为

中含有特殊侵权行为类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适

用过错推定责任原则。[xxvii]

在侵犯知识产权领域，适用过错责任原则有着其国内法与国际法

依据。我国民法通则对侵权行为采取二元归责原则体系：一般侵权行

为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形适用无过错责任原则。

一般认为，侵害知识产权不属于法律规定的特别情形，因此应适用过

错责任原则。对各国相关立法具有普遍指导意义的《知识产权协议》

第45条第1款规定：“司法机构应有权命令侵权者向权利所有人支付

足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权行为所造成的损失，

且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”[xxviii]上述

规定表明，知识产权的侵权损害赔偿，其适用条件是侵权人知道或应

该知道他从事了侵权活动。换言之，过错责任原则是侵犯无形财产权

的一般归责原则。

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但是，全面适用过错责任原则也有值得检讨之处，其原因就在于

举证责任的分配问题。由于过错责任原则采取“谁主张谁举证”，对原

告即权利人多有不便。知识产权所有人在一定期间内享有专有权利，

但须将其知识产品公开。这样，权利人既难以控制他人对知识产品的

利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。一些学者对此持

批评态度，认为全面适用过错责任原则，是为未经许可的使用人着想

过多，而为权利人着想过少。因此，学术界主张对过错责任原则进行

修正和补充，即采用二元归责原则。其中有代表性观点的主要是两种：

一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。

学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即对未经许

可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为，以及未经

许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其

他行为以及对一切间接侵犯知识产权行为，采取过错责任原则。[xxix]

其理由是，适用无过错责任原则有助于解决权利人举证之困难，与国

际上相关立法趋势保持一致。

笔者对上述主张持有疑虑：第一，现代无过错责任原则是随着工

业革命的完成应运而生的，它的重要使命即在于处理现代社会化大生

产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。我国

台湾学者王泽鉴先生指出，“无过失责任制度的基本思想，不是在于对

具有‘反社会性’行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之

产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之

可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即

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Esser教授特别强调之‘分配正义’”。[xxx]可见，无过错责任原则主

要适用社会必要经济活动所致之损害，与具有“反社会性”的侵犯他

人无形财产权行为性质不符。第二，《知识产权协议》第45条第2款

规定：“司法机构也应有权命令侵权者向权利所有人支付全部费用，可

以包含合理的律师费用。在适当的时候下，即使侵权者不知道或无合

理理由知道其正在从事侵权活动，缔约方可授权司法机关发布收回其

利润的命令，补偿自己的损失”。该项条款是否可以作为国际上确认无

过错责任原则的准据法，有值得斟酌之处，这里的“适当时候”，主要

是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利

润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼

费时过长，以致权利人开支很大。[xxxi]特别应当指出的是，《知识产

权协议》关于“损害赔偿”有两项条款，第45条第1款规定的是过错

责任原则，以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件。该条款

是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。第45条第2款则不

同，在某些“适当的时候下”，侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费

用不以主观上是否知情为条件。但这一原则是一个选择性条款，“缔约

方不采取这一归责原则，也不能认为违反协定”。[xxxii]在法理上，

第45条第2款的规定有何意义，学术界存有歧见。有的学者认为上述

情形属于同样不以过错为条件的严格责任，也有学者认为可归类于不

考虑行为人过错情况的不当得利。总之，并非当然就是无过错责任。

第三，关于国外立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在

大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无

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过错责任原则，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有

人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任

等。可见，作为基本法的民法典并未涉及侵犯无形财产权的情形。知

识产权法有否规定无过错责任呢？有学者引用德国著作权法第97条、

商标法第14条规定“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行

为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，

则还可同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确

认。其实不然，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以

适用多种法定方式予以保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和

请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿，是为债权之诉。德国

著作权法、商标法上所谓请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保

护方法，其物上请求权当然不以行为人有无过错为条件。这种“无过

错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。在英美法系国家，主要

是通过判例的方法确认了严格责任原则。所谓严格责任是一种较之一

般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任。

在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论

其如何尽到注意义务；在前者，行为人对于所负责任，则仍有一些有

限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗

辩。[xxxiii]大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。

我国学者有的认为严格责任与无过错责任的含义基本相同；[xxxiv]

也有的认为，严格责任更接近于过错推定。这是因为，严格责任“虽

然严格，但非绝对”。在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之

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损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认行为人可以提出特定

之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑行为人的过错即可以确定

其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定行为

人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人

的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国

在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近

于过错推定责任原则。[xxxv]

过错推定责任原则是对过错责任原则的补充和发展，是后者的特

殊表现形式。过错推定责任较一般过错责任严格，但不及无过错责任

那么绝对。根据这一原则，一旦损害发生，法律推定行为人有过错并

要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认

行为人有过错并应承担责任。根据有的学者的分类，过错推定责任分

为一般过错推定和特殊过错推定。前者是指法律规定行为人侵害他人

人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果行为人证明其没有

过错的，就可推翻对其过错的推定并免除责任；后者是指在某些侵权

行为中，法律规定行为人必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自

己的无过错，才能对损害不承担责任。[xxxvi]依侵犯知识产权行为的

性质而言，似应适用特殊过错推定。在各国相关立法文件中，有关“权

利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的

行为”等，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事

由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。

过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的责任归责方

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式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛

而对知识财产侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充

分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生

时，法律责令知识产品使用人举出自己“无过错”的证明，从而免除

作为原告的权利人的举证困难；同时，也使得作为被告的知识产品使

用人有抗辩的机会，不至于无辜受罚，动辄受咎。由此可见，过错推

定责任的基点依然是知识产品使用人有过错即有责任，而不是仅有行

为后果就要承担责任。

在知识产权实务中，让行为人对他不能预见，并不希望发生的损

害事实承担责任，在大多数情况下是有失公允的，也是违背自然法则

的。当然法律上的过错推定，“实为保护被害人之技术运用，旨在保护

被害人之利益”。[xxxvii]实行这一归责原则，可以使知识产权所有人

免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏

反驳事由的侵权行为。在侵犯知识产权诉讼中，过错责任与过错推定

责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归

责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，

即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，

以便有力地、具针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用

过错责任原则；同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即

责令侵权人举证，举证不能或举证不成立的，推定侵权人有过错。在

这种情况下，即适用过错推定责任。

四、知识产权的法律保护

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法律对于知识产权的保护是多层次、多角度的。《知识产权协议》

要求各缔约方应保证此协议所规定的执法程序能依照缔约方国内法得

到有效贯彻，以便能行之有效地制止任何侵犯此协议所保护的知识产

权的行为。为确保这一目标的实现，该协议详细地规定了侵权济措施

及防止侵权的措施。依各国相关立法通例，受侵害人可采取以下权利

保护方法：

1.民事救济措施

民法对知识产权的保护更为直接，具有维护权利状态或对权利人

所受损害给予经济补偿之作用。对于知识产权的民事救济，权利人可

以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，以维系其受到侵害的权利。

但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、

返还原物之传统民事救济措施。请求恢复原状以保护财产不受他人非

法损坏为目的。知识产品系非物质形态之精神产物，对其非法使用并

不导致对知识产品本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修

复”而恢复原状。而请求返还原物是保护物之占有权能的方法。由于

知识产品具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认

知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而

回复原有权利状态。

在各国知识产权制度中，民事救济措施最重要的是请求停止侵害

与请求赔偿损失。请求停止侵害是一种物权之诉。当知识产权受到损

害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人

停止侵害。请求停止侵害，既包括请求除去已经产生之侵害，也包括

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可能出现之侵害。请求停止侵害与传统民事救济措施之请求排除妨碍

相当。需要说明的是，由于知识产品的特性所致，请求停止侵害是排

除对权利人行使专有权利之妨碍，而不可能是制止对权利客体即知识

产品之“侵害”。所谓请求赔偿损失，是一种“债权之诉”。当知识产

权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。

权利人的赔偿损失请求既可以单独提出，也可以在行使“物上请求权”

时同时提出。知识产权与传统所有权在损害赔偿方面有着共同的理论

与原则，即填补损害，但如何填补损害，两种财产权制度似有不同：

在侵犯所有权诉讼中，除法律另有规定或合同另有规定的外，损害赔

偿应以“回复原状”为依归。而在侵犯知识产权之诉中，损害赔偿不

存在购置同样知识产品，以回复损害事实未曾发生原状之可能。换言

之，填补损害即意味着金钱赔偿。关于知识产权的损害赔偿额，有两

种计算方法：一种是按侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润计

算，另一种是按权利人在侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果

权利人的实际损失和侵权人非法所得不能确定的，一些国家的相关制

度还规定法定赔偿数额，即由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手

段和情节、侵权时间和范围以及侵权人的主观过错程度，判决给予一

定数额金钱的赔偿。

2.刑事保护措施

针对一些严重的侵犯知识产权的行为，许多国家的相关立法都规

定了刑事诉讼程序及刑事制裁措施。关于侵犯知识产权罪的类型，《知

识产权协议》第6条对各缔约方作了最低要求的规定，即缔约各国或

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地区至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪。但其适用条件有二：

一是侵权使用达到一定的商业规模，二是非法使用人主观上出于故意。

实际上，各国立法关于知识产权罪名的规定，一般都超出了《知识产

权协议》的最低要求。我国新刑法在“侵犯知识产权罪”与“扰乱市

场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权、侵犯专利权、侵犯商业秘

密权、侵犯商誉权等各项犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要

领域。[xxxviii]

关于侵犯知识产权罪的种类，各国立法例有较大差异。有的国家

采取概括式，仅对构成犯罪的侵权行为作原则规定，其具体类型往往

借助于立法或司法解释。[xxxix]有的则采取列举式，重点排列各类犯

罪行为。以著作权法为例，美国、俄罗斯等国仅原则上规定，侵犯著

作权构成犯罪的行为应受到刑事处罚，而意大利、德国、英国等国则

详细列举了各类应承担刑事责任的犯罪行为。概括式立法体例优点是

包容性强，可适用于各种具体情形；但其不足是弹性过大，有时难以

划清罪与非罪的界线。列举式立法体例则清楚明了，易于确定何为罪

何为非罪，但其缺点是难免挂一漏万，使有些未能列举的犯罪行为逃

脱刑事制裁。

侵犯知识产权罪与侵犯财产罪在犯罪构成方面略有差别：在主观

方面，两者大抵强调只有在故意的情况下才构成犯罪。但个别国家的

某些法律规定，侵犯知识产权的过失犯罪人在一定的条件下也要受到

刑事处罚；[xl]在主体方面，侵犯财产罪既有一般主体又有特殊主体，

但都属于自然人犯罪。所谓单位犯罪，广泛存在于危害公共安全罪，

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破坏社会主义市场秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社

会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等罪章中，与侵犯财产

罪无涉。[xli]而侵犯知识产权罪不同，除实施具体犯罪行为的人要承

担刑事责任外，行为人的雇主（包括法人或非法人团体）也要受到处

罚。

对于严重侵犯知识产权的行为，《知识产权协议》第61条规定，

缔约方应提供刑事诉讼程序和刑事处罚。可采用的法律补救措施应包

括足以起到威慑作用的监禁和或，其处罚程序应与对具有相应严

重性的罪行法律补救措施的处罚程序相一致。在适当的案件中，可采

用的措施还应包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是

用来进行上述犯罪行为的材料和设备。[xlii]多数国家的相关立法，

与该协议所规定的刑事措施基本一致。一般而言，有期徒刑与罚金是

两类最基本的刑事救济手段。除此之外，有些国家还规定了扣押、没

收和销毁侵权复制物及制作设备等。我国新刑法对侵犯知识产罪规定

了有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。随着现代科学技术

带来知识产品广泛、便捷的使用，侵犯知识产权的行为日趋严重，各

国刑事立法表现出加大处罚力度的趋势，如对严重的犯罪行为人增加

徒刑期、加大罚金数额等。

3.行政保护措施

知识产权是民事主体依法所享有的一项重要民事权利。但是，某

些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且也扰乱了正常的社

会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。因此，这种行为已不仅是对

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私权领域的侵犯，而且也是对国家公权领域的侵犯，即构成违反行政

法律规范的行为。在这种情况下，行为人不但要对侵权行为承担民事

责任，同时也要对自己违反行政法律义务所造成的后果承担行政责任。

各国一般设有专门的行政管理机关，如版权局、专利局、商标局、

工商行政管理局等，或是成立统一的管理知识产权事务的行政部门，

如工业产权局、知识产权局等。上述行政管理机关通过相关知识产权

审查登记、相关知识产品使用管理、相关知识产品复制品进出境管理

等，采取各种行政措施保护当事人的合法权益。

关于行政保护措施，《知识产权协议》要求各缔约方加强各国司法

机关的权力，以建立一种对侵权行为的有效威慑。其内容包括：在不

给任何补偿的情况下，司法机关有权命令对侵权的商品进行处理，禁

止其进入商业渠道，或者将上述侵权商品予以销毁；此外，司法机关

还有权命令将主要用于制作商品的材料和工具进行处理，禁止其进入

商业渠道，以尽可能地减少进一步侵权的危险。[xliii]除上述规定外，

《知识产权协议》还规定了海关中止放行制度，当受害人发现有侵权

复制品经由海关进口或出口，则可向有关行政或司法机关提供书面申

请和担保，以使海关扣押侵权复制品，中止该类商品的放行。如果海

关查实被扣商品系侵权复制品，则予以没收；如果扣押错误，则申请

人应赔偿被申请人的合理损失。〔44〕各国相关立法所采取的行政救济

措施大致与《知识产权协议》相当，具体说来，有训诫（或警告）、责

令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和制

作侵权品设备、等。

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除上述措施外，对某些知识产权在习惯上还可通过民间知识产权

组织、相关行业公会或商业行会等调处权利纠纷和争议。综上所述，

从权利保护的立法例来讲，知识产权制度有其自身的特点。一般而言，

对财产所有权的保护，是各个法律部门的共同任务，但不同的保护方

法不是一并规定在民法典或相关特别法中。与上述情况不同，知识产

权的立法保护有其特别之处：第一，知识产权制度为保护创造者、经

营者合法权利之实体法，但现代法律制度（如著作权法、专利法、商

标法等）一般都规定有侵权诉讼程序，含有司法救济的诸多条款，即

在实体法之中规定有程序法内容；第二，知识产权制度应为规范有关

知识产品权益之私法，但其现代法律制度多设有行政管理及处罚与刑

事制裁的罚则，即具有公法与私法相结合的特点。当然，以上概括只

是说明知识产权保护与财产所有权保护之区别，上述特点并不影响知

识产权制度作为保护私权之民事特别法的地位。

注释：

[i]就非物质性而言，知识产权的客体即知识产品与物权的特殊客

体即无体物有着相同的特点。但是，知识产品是一种创造性的精神产

物，是社会财富的组成部分，而无体物特指具有财产内容的权利，是

一种人们主观拟制的制度产品。

[ii]金渝林：《论“同一作品的两种不同表现形式”》，载《中国版

权研究会学术年会论文选编》，西北大学出版社1993年版，第22页。

[iii]参见美国版权法第102条（b）款。

[iv]terson、rg：

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“TheatureofCopyright：ALawofUsers‘Right”，P202，

TheUniversityofGeoraraPress，1991.[v]古泽博：《关于利用他人作

品的著作权问题》，载日本《独协法学》1997年10月22日。

[vi]何孝元：《工业所有权之研究》，台湾三民书局1977年版，第

224页。

[vii]我国有些学者对此分类存有异议。有的认为，未注册商标与

注册商标一样，也具有使用权；还有的认为，商标权就其本质而言是

一专有使用权，排他权是其当然内容。笔者认为，未注册商标的“使

用权”是不完全、不充分的，它的使用只是一种自然的事实，而非法

定的权利。当未注册商标与注册商标发生冲突时，前者的继续使用即

告非法；同时，注册商标的使用权与禁止权的区别，有助于判明其效

力的差异。商标法对此有明确的规定。

[viii]何孝元：《工业所有权之研究》，台湾三民书局1977年版，

第224页。

[ix]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社

1995年版，第448页。

[x]夏淑华：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第

246页。

[xi]郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第

112页。

[xii]刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995

年版，第250页。

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[xiii]刘剑文主编：《现代中国知识产权法》，中国政法大学出版

社1993年版，第289页。

[xiv]史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第296

页。

[xv]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，

第117页。

[xvi]有学者曾撰文说明反动淫秽的作品不为法律肯定和保护，其

理由在于创作内容违法的作品，民事上属于无效法律行为。这一观点

有失精当。创作行为与侵权行为一样，不以意思表示为要素，皆为一

种法律构成行为。

[xvii]明安香主编：《信息高速公路与大众传播》，华夏出版社

1999年版，第159页。

[xviii]候晓霞等：《迎接知识经济时代，加强知识产权保护》，《知

识产权》1999年第2期。

[xix]吴永臻：《网络信息环境的知识产权保护问题》，《河北大学

学报》（哲学社会科学版）1998年第2期。

[xx][英]R·F·沃尔等：《版权与现代技术》，载《国外法学》1984

年第6期。

[xxi]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出

版社1996年版，第206页。

[xxii]参见孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第

63页。

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[xxiii]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，

第212页。

[xxiv]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版

社1995年版，第451页。

[xxv]刘波林等：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第

4期。

[xxvi]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第271

页以下。

[xxvii]有学者认为，在该原则的适用上，可以考虑采用过错推定

的方法予以解决。这与美国在这一领域所适用的严格责任原则已经比

较接近。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998

年版，第237页。

[xxviii]参见中国科学技术蓝皮书第7号。转引自陈昌编：《国际

知识产权贸易》，东南大学出版社1994年版，第485页。

[xxix]郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998

年第1期。

[xxx]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出

版社1997年版，第162页。

[xxxi]汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999

年版，第222页。

[xxxii]汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999

年版，第222页。

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[xxxiii][英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报

出版社1989年版，第863页。

[xxxiv]孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，《中国法学》1992年

第5期。

[xxxv]参见王利明：《民商法研究》第一辑，法律出版社1998年

版，第664页；前引[27]，张新宝书，第298页。

[xxxvi]王利明等编：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第

35页。

[xxxvii]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社

1997年版，第198页。

[xxxviii]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社

1998年版，第470页。

[xxxix]德国、日本等国的刑法理论及司法实践，注重在保持法典

稳定性的基础上对相关罪名作扩大解释，以制裁新型犯罪行为。例如

对刑法没有规定盗窃产业秘密罪，通过对刑法的解释将这种行为认定

为盗窃罪。参见张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察

出版社1995年版，第17页。

[xl]参见意大利著作权法第172条规定。

[xli]参见前引[38]，赵秉志主编书，第622、121页。

[xlii]引自中国科学技术蓝皮书第7号。

[xliii]《知识产权协议》第三节、第四节，引自中国科学技术蓝

皮书第7号。

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