什么叫性同意

被害人同意的概念与其排除犯罪性的条件

摘要：被害人同意，立足于“同意不生违法”的法谚，起源于古罗马时期的

法律概念。通过基本概念的辨析与对其排除犯罪性的条件分析，能帮助我们正确

认识与处理现代社会越来越多的涉及被害人同意的定罪量刑的问题，也能更充分

地保障被害人与行为人的权益。在被害人同意排除犯罪性的条件中，被害人的同

意能力、对处置法益的限制以及推定被害人同意的合理运用是最为重要的三个问

题。《刑法修正案（八）》对涉及被害人同意问题的组织出卖人体器官罪的规定虽

有不足之处，但不失为立法的一大进步。

关键词：被害人同意；排除犯罪性；条件

刑事案件进行定罪量刑时，往往会遇到被害人同意行为人做出侵害行为

的情况。此时，被害人同意是否能作为排除行为人犯罪性的条件，若能够，其构

成要件又是什么，此为值得思考的现实问题。《刑法修正案（八）》对被害人同意

问题只是略有涉及，但对被害人同意理论的深入理解，却是解决刑法实际问题的

关键。

一、概述

（一）被害人同意的历史来源

被害人同意，指被害人允许他人侵害自己可支配之权益，从而阻却侵害行为

违法性的允诺。

被害人同意理论有深远的历史渊源，可以追溯到古罗马时期。罗马法学家乌

尔比安（Ulpian）在其著作《学说汇纂》第四十七卷中认为：“依被害人的意志

所发生的东西，不是不法的（Nullainjuriaest，guaeinvolentemfiat）。”[1]乌尔比

安的学说逐渐演化为“同意不生违法”或者“得到承诺之行为不违法”的法谚。即行

为人实施某种特定的侵害行为时，若该行为经过了权利人的同意，且产生了权利

人意欲的行为结果，则行为的违法性就被排除。换言之，该行为人不违法。[2]

（二）被害人同意的概念辨析

1、大陆法系的被害人同意。德国和日本等大陆法系国家的刑法学通说认为，

犯罪的本质是对个人权利的侵害，所以法律应该允许权利人经过允诺，以排除某

些行为的违法性。现代大陆法系国家中，被害人同意建立在权利人允诺理论的基

础上，分为“同意”与“承诺”两个内容。

“同意”，又称“合意”、关系人的同意，是指犯罪构成要件本身的成立就是以

违背利益人的意愿为前提的犯罪构成中的允诺。[3]其阻却的是行为构成要件的

该当性而不是违法性，事实上没有“被害人”的概念。如，《德国刑法典》“非法侵

入住宅罪”第123条意义上的“入侵”，需要当事人以违背房主意志进入房屋为前

提。经过权利人同意进入他人住宅的行为，不构成非法侵入住宅罪，此时权利人

同意并不是阻却进入住宅行为的违法性，而是使该行为本身不满足该犯罪构成的

要件。

“承诺”，又称被害人承诺，是指经过具体法益归属人的允诺，虽事实上遭受

了损害，却仍可排除该行为违法性之情况。如，行为人经被害人的允许对其造成

身体上的伤害，该行为虽已满足故意伤害罪的犯罪构成要件，但因被害人事前的

允诺而丧失违法性，故这种意义上的“承诺”，是与正当防卫、紧急避险相类似的

一种正当化事由。

2、我国刑法学中的被害人同意。在我国，一般不对大陆法系被害人同意理

论中阻却构成要件该当性的“权利人同意”进行探讨，因为这种理论的前提是关于

“同意”的系统的刑法典立法的支持。我国现代刑法学理论中，着重研究违法阻却

事由的被害人同意，将其与正当防卫、紧急避险等一同列为正当化事由，并且“被

害人同意”与“被害人承诺”在我国刑法学理论中是相同的概念。

我国现行的刑法中，并没有明确的关于被害人同意的规定，随着社会的发展，

对被害人同意排除犯罪性的研究越来越体现出其内在价值，《刑法修正案（八）》

对组织出卖人体器官罪的关注也间接说明了这一点。

二、被害人同意排除犯罪性的具体条件分析

（一）主体要件

1、“人”的概念。法律意义上的人，分为自然人和法人，在刑法学中“犯罪人”

也分为公民个人和单位。公民个人作为被害人同意的主体是毋庸置疑的，但单位

是否可以成为被害人同意的主体呢？

我国现行刑法承认单位可以构成犯罪，甚至有些犯罪只有单位为主体才可以

构成（纯正的单位犯）。这说明我国刑法在一定程度上承认单位有独立意志。但

单位作为被害人的情形下，有可能与国家利益或大多数人利益相联系，且鉴于“在

公共法益场合，不存在有效的被害人同意”，所以当单位行使其意志做出被害人

同意之时，应受到限制。

2、被害人的同意能力。被害人同意的主体要件是指被害人做出同意的允诺

时应具备的自身条件，即被害人的同意能力问题。

被害人同意能力是被害人同意的生效要件之一，包括认识能力和控制能力两

个要素。认识能力，指被害人辨别事物的能力，对同意的内容、性质、效果能清

晰判断。控制能力，指被害人在清晰判断之下，凭自己的意志做出有效的允诺。

有学者认为，被害人同意能力应同刑事责任能力相符，即大部分案件中，被

害人同意能力应为十六周岁，而针对特定的几种犯罪（如故意伤害罪、强奸罪、

抢劫罪等）应为十四周岁。比如《刑法》关于强奸罪的条文消极规定了未满十四

周岁的幼女没有与他人发生性关系的同意能力。这正是立法考虑到不满十四周岁

幼女的认识判断能力不能合理处理两性关系，而对其做出的保护。

还有学者认为，应借鉴民法关于民事行为能力的规定来认定被害人是否有同

意能力。如，依我国《民法通则》规定，不满十周岁的公民为无行为能力人，不

能做出有效同意；十周岁以上不满十八周岁的公民是限制行为能力人，可做出与

其行为能力相适应的同意；已满十八周岁的公民是完全行为能力人，可做出有效

同意。

以上说法有其合理性，但现实中又有不合理之处。如：初中三年级男生甲（15

岁），为追求同班女同学乙（16岁），允诺乙将其新买价值4000余元的名牌手机

摔毁。后二人感情破裂，甲以自己未成年无判断力为由，要求追究乙故意毁坏财

物的刑事责任。对于此案，若以刑事责任年龄为标准判断被害人同意能力，则甲

男未满十六周岁确无同意能力，但若甲男家中富有、出手阔绰，处分几千元的财

物是其生活常事，那对于乙女不免不公；若以民事行为能力为标准认定被害人同

意能力，甲男为限制行为能力人，该行为是否属于“与其行为能力相适应的同意”

范围，需要联系案件实际进行价值判断。还有学者认为法律行为能力制度目的是

维护公共秩序及交易安全，而权利人的同意是对“自己”权益的处分，不利于交易

安全，甚至侵犯社会公共利益，故不能完全适用于民法关于行为能力的规定，原

则上也不应以具有民事行为能力或者刑事责任能力为要件，而应根据被害人的年

龄、精神状况、判断能力、生活背景等条件综合考量被害人是否具有同意能力。

“此为德国法上的通说，英美法基本上亦同此见解”。[4]一般认为只要对特定事件

具备成熟的判断，那么“未满十四周岁人仍可为有效之承诺，唯陷入酩酊状态之

成年人，因欠缺辨别事理之能力，故其承诺无效。”[5]

被害人同意能力相对复杂，涉及立法者的价值判断。被害人同意能力的判断

基础首先是法律的个别规定，在无法律明确规定时，应由法官根据具体情况加以

衡量。[6]

（二）主观要件

被害人同意的主观要件，指被害人在对行为人做出允诺时的主观心态。该同

意必须是出于被害人真实意思的表达而独立承诺，而不能是在被欺骗、被威胁、

被强迫的状态下做出同意。[7]

1、意思表示的独立性与真实性。意思表示的独立性是指被害人做出同意是

自我权衡的结果，未受到外界的干扰、影响和误导。真实性是指被害人做出同意

必须是基于自身真实的内心意思，没有虚假表示。

2、意思表示的自愿性。意思表示的自愿性，意味着行为人进行欺骗、威胁、

强迫而得到的被害人同意无效。因为此种同意违背了被害人的意志，对被害人实

际造成了其所不意欲的损害，否则，易出现行为人挟持、逼迫、欺骗被害人而排

除自身违法性。如，毫无自杀意图的甲欺骗乙与其结伴自杀，乙同意由甲先杀死

自己，而甲在杀死乙后并没有自杀。此时，乙的同意即是在被欺骗的状态下做出

的，应视为乙的不同意。

3、非完全自愿下的被害人同意。有观点认为，实践中存在一种较为特殊的

被害人同意，即被害人基于一种法益被侵害的恐惧，而“自愿”做出的对另一种法

益的被害人同意。[8]

如，夏夜，甲男拦截乙女欲行不轨，在甲男使用暴力准备实施强奸时，乙女

主动表示可给予甲男5000元，甲男遂放弃强奸。对此，有两种截然相反的意见。

一种意见认为，虽然被害人做出了同意，但这是基于一种法益遭受侵害的情况下，

不得已做出的退让，实际上违背了被害人的主观意志，该同意并不成立；另一种

意见认为，这种情况下的同意确为被害人真实意思的表达，其希望放弃金钱利益

而保全人身不受侵害，是真实自愿的被害人同意。

从被害人保护的角度来看，在一种法益即将受侵害而被害人主动放弃另一种

法益保全自身的情况下，经过被害人同意后的行为若单独构成犯罪，对行为人的

处罚未免过于严厉，将使其产生“一不做，二不休”的心理，使被害人可能受到人

身及财产的两重侵害。所以，应当承认这种非完全自愿下的被害人同意排除违法

性的合理性。

（三）客体要件——处置法益的限制

犯罪客体的概念说明犯罪的本质是对法益的侵害，“犯罪客体要件是刑法所

规定的，行为成立犯罪所必须侵犯并且已被侵犯的合法权益”[9]。被害人可以通

过同意来处分他的个人法益，这体现了被害人享有的自由和人权。但被害人在行

使自由处分法益时，应注意不违背社会公共的法益。这要求立法对于被害人可以

自由处置的法益进行限制。

法益，即刑法所保护的社会利益，可分为个人法益和社会法益。原则上，只

有当被害人同意的内容针对的是单纯的个人法益时，才能作为有效的同意。在犯

罪构成要件涉及到多个法益时，被害人同意排除犯罪性的功能将受到限制，可以

根据形势政策和立法选择来确定多个法益中的相对重大的“优势法益”，只有当被

害人的同意指向“优势法益”时，才能排除违法性。[10]

如，安乐死问题中，被害人处置的是自己的生命健康权这一个人法益，以躲

避病痛的折磨。但在社会法益层面，国家保护公民的生命权，是否应该为了病患

舒适而允许其放弃个人法益，而破坏珍惜生命的社会法益呢？

笔者认为，我国在立法上虽尚无对于被害人同意的系统规定，但在将来纳入

被害人同意的有关规定时，为避免出现复数法益下的冲突，可采用列举的方式，

明文规定法律允许被害人自由处置的个人法益的范围。

（四）时间要件

被害人同意的时间要件，是指被害人做出同意允诺的时间应满足的条件。被

害人做出同意后，行为人并不一定立即开始行为，在被害人做出同意和行为人行

为之间往往有一段时间间隔。在此间隔中，一些因素容易引发被害人改变原有同

意的内容，甚至撤销原同意。

刑法原则上允许被害人对自己的个人法益进行处分，但某些法益对于被害人

来说无疑是至关重要的，不可轻易放弃。被害人虽然有处分的自由，但也不应放

弃对其的保护，尤其是被害人同意与行为人行为的间隔期间的保护。

在刑法理论上，“最终的意思具有更强的效力”，一般认为被害人同意须于行

为实施之前、至迟于行为时做出，而且必须持续到法益侵害行为实施之时。[11]

（五）形式要件

被害人同意的形式要件，是指被害人同意的表现形式。此种形式可体现为明

示方式或默示方式，书面方式或口头方式。

被害人的同意，是否必须以特定形式表现出来呢？理论上存在着“意思表示

说”和“意思方向说”。[12]意思表示说认为，被害人同意必须以某种方式表现出来，

或口头或书面，这样才能清晰把握被害人同意的内容和性质，不至于事后对于被

害人同意的效力无法认定。意思方向说认为，被害人同意不必以某种方式表现出

来，只是被害人内心存在的意思。

德国与日本学者的通说是，无论意思表示是明示还是默示，均不影响同意的

有效性。笔者认为，被害人同意不应只存在于被害人内心，而须以某种形式表现

出来为行为人知晓，这样更易判断行为人的行为是否符合被害人同意的内容，在

排除行为人违法性时也不易引起争议。表现被害人同意的方式，可以是书面形式

或口头形式，只要有证据证明。

三、关于推定的被害人同意（一）推定的被害人同意

有时，虽然被害人没有明确表示同意或没有明确的同意意图，也可以发生与

被害人同意相同的法律效果，排除行为的犯罪性，即推定的被害人同意。

“推定性承诺的行为，是指虽然实际上并不存在被害人自己做出的承诺，但

是，可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的

行为。”[13]这一概念与刑法学中紧急避险的概念非常相似，但略有不同。在我

国，通说认为，紧急避险中所保护的利益与所损害的利益应属于不同的主体，而

推定的被害人同意行为所挽救的利益和损害的利益属于同一主体。[14]如，医疗

手术中，医生在紧急情况下对昏迷病患采取措施实施手术的行为，损害了病患的

身体，但却是病患在清醒时一定会做出同意的行为。

推定的被害人同意，扩大了被害人同意的适用范围，但容易出现歪曲被害人

真实意愿，使行为人脱罪的情况。从严谨性出发，立法可以明文列举的方式，规

定几种急需规范的推定被害人同意。

笔者认为，类似紧急避险，推定被害人同意也应有严格的适用条件。比如：

1、主体条件，行为人的行为必须针对特定情况下的被害人本人。2、时间条件，

行为人的行为必须是在特定情况发生时。3、实际紧迫性条件，特定情况下虽然

行为人的行为损害了被害人的利益，但不这么行为，被害人的利益将会受到更大

的损失。

（二）推定的“不同意”

有时，即使被害人做出了真实的同意，立法或司法实践出于保护弱者法益的

考量，也会推定此种情况下为被害人的“不同意”。如，我国司法实践普遍认为，

行为人若明知被害人是女性精神病患者，即使取得其同意而发生性关系，也以强

奸罪论处，此时即是推定精神病妇女对两性关系的不同意，以达到对其保护的目

的。

推定的“不同意”是法律对于被害人的一种强制保护，有助于维护特定群体的

法益，但在实际运用中应十分谨慎，否则将构成对个人合理处置权益的干涉。

四、《刑法修正案（八）》中有关被害人同意的内容

（一）《刑法修正案（八）》的立法

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过

《中华人民共和国刑法修正案（八）》。此次修正案中涉及刑法的多方面内容，是

我国刑事立法修改的重大成果。

在《刑法修正案（八）》出台以前，关于组织出卖人体器官罪所侵害的法益

存在很大争论。有意见认为，该行为侵犯“生命科技监管秩序罪”的社会法益[15]，

因为器官移植关乎整个社会的公共医疗健康利益与道德伦理，应严加监管，不能

任意买卖，而组织出卖者若经过权利人的同意则不单独构成故意伤害罪。因此，

《刑法修正案（八）》之前，我国的司法实践一直将这种组织出卖人体器官的行

为定性为“非法经营罪”，这说明司法实践默认了权利人有同意他人摘除自己器官

的能力，并且组织买卖人体器官更大程度上是对国家监管秩序的藐视。但其并没

有考虑到权利人的同意能力这一问题，包括成年人与未成年人同意的不同，生前

同意与死后亲属同意的不同等，一律定为“非法经营罪”，显得过于“一刀切”。

另一种意见认为，同意他人摘除自己的器官属于权利人处分权限的范围，涉

及关于“公民身体健康权”的个人法益[16]，若行为人不以牟利为目的，则不应以

“非法经营罪”来定性。如果伤及生命，且权利人不具备同意能力，也只涉及“故

意伤害罪”的问题。《刑法修正案（八）》对两种说法进行了综合考量。

《刑法修正案（八）》第三十七条在刑法第二百三十四条后增加一条，作为

第二百三十四条之一，其中第一款新设了“组织出卖人体器官罪”的罪名，取代了

以前的“非法经营罪”，但其法益仍旧涉及了国家的监管秩序，该罪并不以牟利为

构成要件，且即使被害人同意，组织者也构成该罪。

第二款说明，立法在考虑到国家监管秩序的同时，也充分尊重权利人的意愿，

赋予其同意能力，并打击违背其意愿的摘取器官行为。立法考虑到不满十八周岁

未成年人的认识和判断能力并不成熟，并且摘取未成年人的器官会对其身心造成

不良影响，并未给予其同意能力。因此，对于组织出卖人体器官罪，立法设定的

被害人同意能力的年龄为十八周岁。

第三款则运用了“推定不同意理论”，即本人生前不意愿或者未表示同意，则

推定为本人不同意，体现立法对死者人身利益的尊重。但因死者并不再具有意志

来维护权利，立法则对其近亲属的意愿进行考量，若违背近亲属的意愿，也可构

成盗窃、侮辱尸体罪，体现了立法之周延。

（二）修正案的不足之处

刑法修正案（八）》的上述规定也有不足之处。

第二款中，立法考虑到了违背本人意愿，强迫、欺骗他人摘取器官的情况，

并且规定不满十八周岁的未成年人没有同意他人摘取自己器官的能力，但并未考

虑到被害人的精神状况。如，一个已满十八周岁的精神病患者允许他人摘除自己

器官的同意，应是无效的，而若按照立法的规定，则会被认为是有效的承诺。

第三款中，“违背近亲属的意愿”的表述不够准确。依法条表述，违背近亲属

意愿摘取尸体器官的，可以构成盗窃、侮辱尸体罪。近亲属意愿通常应理解为“不

同意摘取尸体器官”，但若近亲属的意愿是同意摘取，且本人生前未表示不同意，

是否就认为可以摘取而不构成犯罪呢？

综上，《刑法修正案（八）》对“生命科技监管秩序”的社会法益与“公民身体

健康和生命权”的个人法益进行了综合考量，充分体现了立法重视监管秩序的同

时，对个人意志的尊重，是被害人同意理论在我国立法中的初步尝试。

五、被害人同意理论的现实意义

被害人同意理论在我国刑事立法中并无太多体现，关于被害人同意的认定，

大多数情况下仍依据法官的自由裁量权。但被害人同意理论经常作为定罪条件或

量刑的酌定情节，能够辅助审判工作以达到个案中公正，有很大的现实意义。

（一）尊重个人处分权，适应时代发展

现代社会，刑法家长主义下，人们越来越重视人权的保障，呼吁享有更多自

由。诚然，绝对自由并不存在，被害人同意制度，带给人们一种处置权利的自由，

同时也必将受到刑法的约束，从而有效平衡个人处分权与国家刑罚权。随着社会

发展、科学进步，新技术的诞生，新的社会关系也相应出现，人们要求更加自主

地决定权益的处分，而新的问题又急需法律的调整和规制。医疗手术、器官买卖、

安乐死等问题引起热议，我们需要被害人同意的制度来规范权利人做出的处分权

益之“同意”。

（二）有助于建立刑事和解制度

有学者指出，被害人同意理论能够为刑事和解制度提供学理依据。其论点是，

被害人同意不仅包括被害人的事前承诺，也包括事后承诺，这两种承诺同样可以

排除行为的违法性。[17]轻微刑事案件中，行为人通过悔罪、致歉、物质补偿等

方式与被害人达成和解，被害人真心原谅并做出同意的，该同意能够排除行为的

违法性。

将被害人同意作为排除犯罪性事由，打破了国家垄断刑罚权、操纵犯罪概念

话语权的局面[18]，虽然通说认为被害人同意的时间要件是在行为人行为之前，

即使事后达成和解多数情况下也只是减轻或免除处罚，并不能完全排除行为的违

法性，但此种刑事和解观点不失为一种积极尝试，利于个人处分权的行使。

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