论述题模板
今天上了一天的陈璐琼的“论述题”辅导班,第一次对卷四的内容有了这么
清楚地认识,陈老师的课生动有趣,原本令我们最头痛最担心的卷四简答题和论
述题,经过他的讲解后,突然变得如此简单,只要肯花功夫去背,去记,卷四要
拿100分以上根本没问题。因为陈璐琼老师认为“论述题其实只是一个填空
题”,他有能够应付卷四论述题的万能模板,各科都有,比如“社会主义法治理
念模板”——模板一:【定概念】+【说联系】+【抄材料】+【喊口号】,模板
二:【定概念】+【析案例】+【抄评论】+【喊口号】。“行政法论述题的万能
模板”——【定事实】+【站立场】+【析概念】+【说理由一】+【说理由二】+
【说理由三】+【再强调】+【做评论】。“刑法案例万能模板”以及“法理学万
能模板”。
以前从没听说过“陈璐琼”这老师,今天认识了,真是对他佩服得五体投地,
原来卷四的内容也能如此简单,只要把陈老师的模板记下了。背熟了,卷四真的
很容易,不论什么题,只要把这些模板记住了,把题往里套,这卷四100分以上
随便得,个别题目甚至拿满分都没问题。根据陈老师的意思,满分25的论述题,
拿18、9分是算少的,我们的目标是满分25分。呵呵!
据陈老师预测,2010年卷四中,社会主义法治理念所要考察的内容是“三
个统一”与社会主义法治理念的关系,以及社会主义法治理念的基本概念、本质
属性、必然要求、重要作用和基本内涵。刑法可能会考“婚内强奸”、“奸淫男
性”和“换妻行为”。
下面我就将他的“法理学万能模板”发表在此,供大家学习参考!将划横线
的内容背下来,考试时把考题往里套,这道题拿20分以上没问题!
法理学万能模板举例
1、2008年论述题:“裸聊”
【定事实】材料中,家庭主妇张某视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关
查获。但最后却是又撤回起诉。而Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸
聊”,检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处
方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚5000元。
【站立场】以上的处理结果说明自由的行使是有边界的,并不是“随心所欲”
的,法律所保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现!
【析概念】发的价值上所说的“自由”,是指法以确认、保障人的这种行为,
从而使主体和客体能够达到一种和谐的状态。
【说理由一】个人自由的价值是不可否认的。就法的本质来说,它以自由为
最高价值目标。诚如马克思所言:“法典就是人民自由的圣经”,法律是用来保
卫、维护人民自由的;如果法律不恰当地限制了自由,就是对人性的一种践踏。
因此,对自由地法律限制是有严格的条件的,“法不禁止即自由!”结合材料,
家庭主妇张某的行为是一个自由处分自己身体的行为,是“个人隐私”的自愿公
开的裸露。因此,她的自由是受法律保护的!
【说理由二】“人生而自由,但无不在枷锁之中!”自由从来都不是绝对的,
自由并不是意味着为所欲为,个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从
法的价值来说,自由尽管是最高价值,但不是唯一的价值,除此之外,秩序、正
义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当
的平衡,从而使自由受到秩序和正义的限制,这也就是法律干预自由地正当性。
结合材料,Z省L县的无业子女方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍
及全国22个省、自治区、直辖市,获利2.4万元。这样的行为严重扰乱了公共
秩序和公序良俗,是对“自由”的滥用和边界的突破,因此,检察机关介入是符
合法律的公正和秩序的价值的。
【说理由三】个人的自由与法律限制的紧张关系始终存在,因为法律背后往
往是社会道德和公共秩序的价值要求。一部自由的历史,就是自由不断地与秩序、
正义碰撞、融合,随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史。结合材料,
当“裸聊”完全是一种个人化、私密化的行为时,法律从保障个人选择的角度出
发,区分了私人的道德和公共的道德,认为“聊天”属于私人感情交流的一种手
段,尚不构成对社会道德秩序的破坏,从而予以容忍和保障。当“聊天”由一对
一发展到一对多的时候,情感交流已经被恶俗娱乐所取代,已经达到了滥用自由
地边界,行为对社会道德秩序的倾翻已经达到了相当严重的程度,此时就有了法
律干预的必要。即使根据罪刑法定原则不构成犯罪,也理所当然地属于行为,因
而应当被查处、取缔。
【再强调】综上所述,自由始终是法律最根本的追求,是评价法律的最深刻
的尺度。因此,法律对自由的限制不能超出合理的限制,尤其是不能以维护秩序
和正义为借口肆意地限制个人自由。在用法律限制自由的时候,我们要时刻牢记
这种限制的限度:(1)坚持价值位阶,自由始终是最高的价值,除非万不得已,
法律不得限制人们的自由;(2)坚持比例原则,对自由的限制不得超过维护秩
序和正义所必需的限度;(3)坚持个案平衡原则,有必要综合考虑行为人的权
利、行为动机、社会影响等各种因素来评价行为人的行为。
【做评论】“裸聊”是新形势下出现的新问题,涉及到网络自由和社会秩序
的平衡问题,需要尽量纳入法律的考量范围之中,尽早划出个人行为的边界,为
维护社会道德的同时,保障行为人应有的自由。
2、2010年社会主义法治理念和“三个统一”的万能模板
【定概念】+【说联系】+【抄材料】+【喊口号】
【题目】
材料是社会主义法治理念或者是三个统一的,要求你从法理学的某个角度,
来谈一下你对社会主义法治理念或者对三个统一(三个至上)的认识。
【问题】
从A与B的关系的角度,简述社会主义法治理念和三个统一(三个至上)的
认识。
【参考模板一】
【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念
体系,它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径,是社会主义
法治体系的精髓和灵魂,是立法、司法、执法、守法和法律监督的指导思想。社
会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方
面的主要内容构成。
坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一,是社会主义法治理念的本
质属性。坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一,是社会主义法治的根
本原则,是贯穿于社会主义法治理念的主线和灵魂,也是区别于西方资本主义法
治理念的根本和关键。“三个统一”作为社会主义法治理念的本质属性,既是我
国民主法治建设经验教训的总结,也是历史和现实的必然要求。坚持“三者统
一”,社会主义法治理念五个方面的基本内容才能浑然一体,从而具有生命力和
强大活力。
【说联系】A和B关系密切,相辅相成,缺一不可。A对B有重大的影响,B
对A有指导作用。同样,B对A有独立的反作用,A对B有保障作用。因此,A
的水平的好坏决定了B的发展的好坏。结合社会主义法治理念(三个统一),社
会主义法治理念对A有影响,从而影响了B的发展。(此处的A和B可以是“法
和政治”、“法律意识和法律职业”、“中国近代法治与中国社会主义法治”)
【抄材料】(略)(此处不是抄题目,而是抄胡总书记说的话,即“胡说”)
【喊口号】社会主义法治理念(或者三个统一)是我国一切立法活动的思想
先导,如提高A……;是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实
现法律效果与社会效果有机统一的思想基础,如实现B……;是确保我国司法坚
持正确方向、实现司法公正的思想保障,如保障A……;是建设社会主义法治文
化、增强全社会法律意识的价值指引,如推动B……;是推动法学研究繁荣和发
展的重要保障,是连接A和B的重要指导力!
【参考模板二】
【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念
体系,他反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径,是社会主义
法治体系的精髓和灵魂,是立法、司法、执法、守法和法律监督的指导思想。社
会主义法治理念由依法治国、执法为民,公平正义、服务大局、党的领导五个方
面的主要内容构成。
(“三个至上”是社会主义法治理念的本质属性。2007年12月26日,胡
锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事
业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点,这是对社会主义民主法治
建设规律的科学总结,是我国社会主义法治的根本原则,因而也是社会主义法治
理念的本质属性。)
【析案例一:当材料是立法】依法治国是社会主义法治的核心内容。其基本
内涵是:
(1)人民民主。“扩大人民民主,保证人民当家作主”是首要任务。人民
民主是依法治国的政治基础和政治前提。结合材料,XX法的制定反映了人民的
根本利益,是人民民主的结果和体现。
(2)法制完备。形式意义上的完备,即法律制度的类别齐全、规范系统、
内在统一。实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要,满足社会发展
的客观要求,同时符合公平正义的价值要求。结合材料,XX法的制定,一方面
完备了形式意义上的法治,弥补了法律的漏洞,完善了社会主义法律体系,另一
方面完善了实质意义上的法治,满足了社会发展的要求,符合公平正义的价值。
(3)树立宪法法律的权威。依法治国的核心就是树立宪法法律权威,坚持
宪法法律至上。结合材料,XX法的制定采用了法律的方式,而不是用其他行政
法规,其目的就是为了强调法律的权威。
(4)权力制约。权力制约是依法治国的关键环节。依法治国关键在于依法
制权。结合材料,XX法的制定,不仅加大了当事人的权利,更加大了监管者的
义务,体现了权力的制约。
【析案例二:当材料是执法】执法为民是社会主义法治的本质特征,其基本
内涵是:
(1)以人为本。以人为本,是科学发展观的核心,是执法为民的本质要求。
结合材料,XX政府的XX行为,其目的是为了保障公民的基本权利,体现了科学
发展观,的以人为本。
(2)保障人权。结合材料,XX政府的XX行为,不仅保障了公民的生存权
和发展权,更重要的是保障了公民的自由权。
(3)文明执法。结合材料,XX政府的XX行为,并没有像以前那样粗暴执
法,而是采用了权为民所系、权为民所谋的文明执法。
【析案例三:当材料是司法】公平正义是社会主义法治理念的价值追求,其
基本内涵是:
(1)法律面前人人平等。是公平正义的首要内涵,也是实现公平正义的方
式、载体和支撑。结合材料,法官并没有因被告是普通公民而加大处罚力度,而
是公平的对待双方,体现了法律面前人人平等。
(2)合法合理。结合材料,该案中,法官以事实为依据,以法律为准绳,
作出了合法的判决,同时,该判决受到了社会的一致好评,体现了合理原则。
(3)程序正当。正义不仅应当实行,而且应该以人们看得见的方式实现。
程序时运送正义的方式。结合材料,在本案庭审过程中,法官不仅公开审判,而
且允许记者采访报道,体现了阳光下的司法。
(4)及时高效。迟来的正义为非正义,结合材料,本案的审结,完全在法
律规定的期限内,法官及时的解决了双方的纠纷,高效地化解矛盾。
【抄评论】(略)
【喊口号】综上,坚持社会主义法治理念必须健全完善立法:科学立法、民
主立法、法制统一、体系完备,如案例中的……;坚持依法行政:合法合理、高
效便民、权责统一、政务分开、提高依法行政能力和职业道德水平,如案例中
的……;严格公正司法:维护司法公正、提高司法效率、树立司法权威、发扬司
法民主,如案例中的……;加强制约监督、自觉诚实守法、繁荣法学事业、实施
正确领导等,如案例中的……
2010司法考试:刑法案例的万能模板
A、真题指引
【2008年真题(全国卷)】
案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机
ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行"裸聊"
被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区
法院提起公诉,后又撤回起诉。
案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某
在网上从事有偿"裸聊","裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖
市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000
余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟
利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,
缓刑1年,并处罚金5000元。
关于上述两个网上"裸聊"案,在司法机关处理过程中,对于张某
和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播
淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见
认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。
问题2:
根据罪刑法定原则,评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果
答题要求:
1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;
2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
3.不少于500字,不必重复案情。
《刑法》参考条文:
※第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法
律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
※第三百六十三条(第一款)以牟利为目的,制作、复制、出版、
贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处
罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节
特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收
财产。
※第三百六十四条(第一款)传播淫秽的书刊、影片、音像、图
片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者
管制。
※第三百零一条(第一款)聚众进行淫乱活动的,对首要分子或
者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七条本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者
露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他
淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
【解题思路】
从刑法学的角度,本题的核心问题是“罪刑法定”原则下的行为的合法
性的定性问题。同时,由于和刑法相关,必然涉及罪刑法定原则和有
关构成犯罪的三大特征中的严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑
罚处罚性以及犯罪的构成要件问题。
【刑法模板】
【定事实】材料中,家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”被
公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。而Z省L县的无业女子方
某在网上从事有偿"裸聊",检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县
法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并
处罚金5000元。以上案例引发一次“裸聊”的罪与非罪的讨论。
【站立场】从罪刑法定的原则出发,结合犯罪的基本特征和犯罪的构
成要件,我们认为“裸聊”的行为目前还不构成犯罪。
【析概念】裸聊的核心在于:一,裸体展示;二,语言挑逗。这二者
都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动。因此,在界定具体罪
名时必须有所认识!
【说理由一】我国现行刑法将“罪刑法定”作为一项基本原则,即法律
明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有规定为犯罪行
为的,不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权,限
制国家刑罚权的滥用,同时要求定罪必须做到“依法定罪”、“疑罪从
无”。结合本案,既然“裸聊”这样行为在我国现行刑法中并没有明文规
定,因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。
【说理由二】从犯罪的特征来看,任何一种犯罪都必须具备三个特征:
严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。这是区分罪与非
罪的重要标志,其中严重的社会危害性是最基本、最本质的特征。结
合本案,“裸聊”中涉及的人员不多,也没有造成大量的财产和人身的
伤亡,纯粹是一种自愿的行为。因此,它可能存在一定的危害社会的
性质,但是却不能算严重的。因此,严格限制条件下的实施裸聊的行
为不具备犯罪的本质特征,不应将其作为犯罪处理。
【说理由三】从犯罪的构成要件来说,裸聊不构成聚众淫乱罪和传播
淫秽物品(牟利)罪。聚众淫乱罪是指聚众(三人以上)群奸群宿的
犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品,而是特指性活动,不包括性行为
以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物
品浏览。。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动,违背了国民对
于“性活动”范围的理解,涉嫌类推解释,违反罪刑法定原则。所以裸
聊不构成聚众淫乱罪。裸聊中的语言挑逗是一种意识行为,而淫秽物
品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像
带、录音带、图片及其他淫秽物品。此处的物品也指具有物质形态的
书刊、影片、图片等,并未将语言信息纳入物品的范畴。所以裸聊不
应该构成传播淫秽物品(牟利)罪。
【再强调】综上所述,“裸聊”的行为并没有在刑法的法条中规定,如
果定罪不符合刑法中的“罪刑法定原则”和人权保护。同时,虽然该行
为具有侵犯公众性羞耻感情的特征,具有一定的社会危害性,但没有
达到严重的社会危害性的程度,但根据罪刑法定原则禁止有罪类推的
具体要求,在目前的立法状况下,应该按照无罪处理。最后该犯罪没
有符合犯罪构成要件中的该当性。
【做评论】当然,法律具有一定的滞后性,在一种具有危害性的行为
出现时,由于法律的不完善而导致其逍遥法外时,希望国家立法机关
尽快出台相关立法对其进行规制,从而使中国的法网真正做到“法网
恢恢,疏而不漏”。
点睛语:此万能模式的应用领域是案例中的法律行为处于“罪与非罪”
之间。根据“现代法治的先进理念”,“罪刑法定”一定是要写的,将大
多数的行为做“无罪”处理是比较妥当的。
C、预测突破:婚内强奸。奸淫男性。换妻行为
2010司法考试:行政法论述题的万能模
A、真题指引
【2006年真题】
2002年7月,某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公
司签订合作合同,经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为
此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方做出一系列承诺,
并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合
作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债
的“固定回报”项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外
方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、
撤销的范围为由,做出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,
但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当,
理由是:其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外
商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”,市政府事前不做充分论证,
事后也不通知对方,违反了文件精神;其二,1998年9月国务院通
知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目,而污水处理合作项目是
2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后
成立的手续齐全、程序合法的项目。
请:1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;
2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
【解题思路】
本题中的核心问题是“行政法中基本原则”的运用和“社会主义法治理
念”中的“依法治国和公平正义的法治理念”的论述。
【行政法模板】
【定事实】在材料中,市政法做出了“关于废止《污水处理专营管理
办法》的决定”,使港商受到不公平的待遇,破坏了行政相对人对政
府的信赖。
【站立场】因此,市政府废止的行为是违法的,它从根本上违背了诚
信政府的基本品质与对公民“信赖利益的保护”的原则。另外,依法治
国的精义在于“依法行政”。该事件折射出来的就是政府如果不能依法
行政,则依法治国的效果就要大打折扣,而公平正义的法治理念也就
无法实现。
【析概念】“信赖保护原则”的核心是对行政相对人利益的保护。
它要求政府作出相关行为时必须遵照依法行政和合法信赖利益保护
原则谨慎定夺,而不能仗着政府权大,或者一切个人利益必须让位于
公共利益的老思路任意妄为。
【说理由一】行政行为应该符合“合法行政原则”。即行政机关实施行
政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、
规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益
或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案,虽然该项目
是属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项,但是政府却在之前
知法犯法,违背了法律的规定,故责任完全在政府本身,而不是毫无
过错的行政相对人。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知
和补偿的义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。
【说理由二】行政行为应该符合“合理行政原则”。行政机关实施行政
管理,应当遵循公平、公正的原则。它要平等对待行政相对人,不偏
私、不歧视。在行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素
的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管
理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益
的方式,如果必须侵害行政相对人的利益,就必须以公共利益为目的,
按最少损害的比例原则处理,并且给予相应的补偿。结合本案,该政
府为了废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政
行为,那么,就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原
来承诺给相对人带来的利益。同时,政府也必须对相对人由此遭受的
损失承担补偿责任,而且这种补偿不应当是象征性的补偿,更不应是
模棱两可的“合理”补偿,而是根据相对人的实际损失确定的包括可期
待利益损失的补偿。因此,本案中政府行为应该确保相对方的合理期
待得到保证,应该遵守比例原则的基本要求。
【说理由三】行政行为应该符合“正当程序原则”。行政机关实施行政
管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应
当公开;注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程
序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济
权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,
应当回避。具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的
义务,这是对于基本的程序正义的要求。而在本案中,政府废止行为
并没有告知行政相对人,也没有听取行政相对人的申诉,违背了正当
程序中的自然公正原则。
【再强调】综上所述,行政机关应按照“信赖保护原则”和依法治国和
公平正义的“法治”理念的标准,非因法定事由并经法定程序,不得撤
销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定
事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,
并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利
益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府的公平正义的关键就在于
对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。
【做评论】随着中国法治进程的发展,“依法行政”、“依法治国”和“公
平正义”的理念逐步的深入人心,这样的违反行政法的行为将会有法
律的明文的处罚,再加上法学前辈的呼吁呐喊和辛勤耕耘和我们青年
法律人的上下求索,中国的法治进程将不断的推进!
点睛语:此“万能模式”的应用领域是案例中的行政行为的做出是“不合
法或者不合理”,并且损害了行政相对人的利益。根据“法治”理念,“依
法行政”的“正当程序原则、信赖保护原则和比例原则”是要一个一个的
列明并且结合案例进行评价。
本文发布于:2023-01-04 09:48:53,感谢您对本站的认可!
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