武汉东湖大学

2022年武汉东湖学院法学专业《民法学》期末试卷A(有答案）

一、单项选择题

1、乙起诉离婚时，才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分

割，下列哪一选项是错误的？（）

A.甲隐匿转移财产，分割财产时可少分或不分

B.就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷，乙可再起诉

C.离婚后发现甲还隐匿其他共同财产，乙可另诉再次分割财产

D.离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产，乙再行起诉不受诉讼时效限制

2、张某和李某分别出资3000元和6000元开设发廊，后因经营不善欠债15000元，张

和李对该项债务应当承担（）。

A.无限连带责任B.有限按份责任

C.无限责任D.按份责任

3、某天深夜，骑车人甲不慎掉入修路挖的坑里，造成车坏人伤，此坑周围无栅栏围住也

未安置红灯。后来查明，该坑是某修路队雇用的王某所挖。甲的损失（）。

A.应由某修路队承担B.应由王某承担

C.应由某修路队与王某承担连带责任D.应由某修路队与王某分担

4、下列哪一情形构成对生命权的侵犯？（）

A.甲女视其长发如生命，被情敌乙尽数剪去

B.丙应丁要求，协助丁完成自杀行为

C.戊为报复欲置已于死地，结果将己打成重伤

D.庚医师因误诊致亲出生即残疾，辛认为庚应对自己的错误出生负责

5、甲的儿子乙(8岁)因遗嘱继承了祖父遗产10万元。某日，乙玩耍时将另一小朋友丙的

眼睛划伤。丙的监护人要求甲承担赔偿责任2万元。后法院查明，甲已尽到监护职责。下

列哪一说法是正确的？（）

A.因乙的财产足以赔偿丙，故不需用甲的财产赔偿

B.甲已尽到监护职责，无需承担侵权责任

C.用乙的财产向丙赔偿，乙赔偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿

D.应由甲直接赔偿，否则会损害被监护人乙的利益

6、张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该

表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，

张某方知原委。下列哪一表述是正确的？（）

A.张某可请求李某返还手表

B.张某可请求王某返还手表

C.张某可请求郑某返还手表

D.张某可请求朱某返还手表

7、甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给

丙修理，约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求丙不

得将自行车交给甲。丙向甲核实，甲承认。自行车修好后，甲、乙均请求丙返还。对此，

下列哪一选项是正确的？（）

A.甲有权请求丙返还自行车

B.丙如将自行车返还给乙，必须经过甲当场同意

C.乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权

D.如乙要求丙返还自行车，即使修理费未付，丙也不得对乙主张留置权

8、有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，

遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（）

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确

认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同某县政府为鼓励县属酒厂

9、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给

丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪表述是错误的？

（）

A.甲将乙的停车位占为已用，甲属于恶意、无权占有新华考

B.两的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权

C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请

求权

D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权

10、下列情形中属于效力待定合同的有（）。

A.10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某

B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金

C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买

D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍

11、甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由

丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使？

（）

A.乙B.丙C.丁D.丙和丁

12、下列哪一情形会引起无因管理之债？（）

A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉

获价款若干

13、甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养

甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪，选项是正确的？

（）

A.该协议是附条件的赠与合同

B.该协议在甲死亡后发生法律效力

C.法院应判决乙向甲返还房屋

D.法院应判决乙取得房屋所有权

14、钟某性情暴躁，常殿打妻子柳某，柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦排遣，日久生

情。现柳某起诉离婚，关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜，下列哪一选项是正确的？

（）

A.针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张损害赔偿

B.针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张精神损害赔偿

C.如柳某婚内与杜某同居，则柳某不能向钟某主张损害赔偿

D.如柳某婚内与杜某同居，则钟某可以向柳某主张损害赔偿

15、甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交

房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周

转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清

偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（）

A.抵押合同有效，抵押权设立

B.抵押合同无效，但抵押权设立

C.抵押合同有效，但抵押权不设立

D.抵押合同无效，抵押权不设立

二、多项选择题

16、A地属于集体甲所有，B地属于集体乙所有。2013年5月15日，集体甲与集体乙

订立地役权合同，约定集体甲在集体乙的B地上修建水渠，为集体甲的A地灌溉之用。

合同订立后，2013年6月15日，集体甲将A地发包给丙。2013年7月15日，集体乙

也将B地发包给丁。以下说法何者正确？（）

A.丙取得A地承包权的同时，享有B地的地役权

B.丙取得A地承包权的同时，不享有B地的地役权

C.丁取得B地承包权的同时，承担地役权义务

D.丁取得B地承包权的同时，不承担地役权义务

17、A地属于集体甲所有，B地属于集体乙所有。2013年6月15日，集体甲将A地发

包给丙。2013年7月15日，集体乙将B地发包给丁。现A地需要在B地上修建水渠，

供A地灌溉之用。以下说法何者正确？（）

A.集体甲与集体乙订立地役权合同，既需征得丙的同意，又需征得丁的同意

B.集体甲与集体乙订立地役权合同，无需征得丙的同意，也无需征得丁的同意

C.丙与丁订立地役权合同，既需征得集体甲的同意，也需征得集体乙的同意

D.丙与丁订立地役权合同，无需征得集体甲的同意，也无需征得集体乙的同意

18、某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表

述是正确的？（）

A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

C.抵押登记可对抗任何善意第三人

D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

19、甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口

面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、

产品为前述借款设立抵押。关于甲公司的抵押，下列选项正确的是：（）

A.该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

20、甲公司借用乙公司的一套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司提出

买下该套设备，乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该套

设备的所有权。不料在支付价款前，甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间

所有财物被烧毁。对此，下列哪些选项是正确的？（）

A.乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担

B.在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担

C.设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款

D.双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式

21、A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材10吨，乙厂支

付货款3万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷，付款地点和交

货地点应为：（）

A.付款地点为A市

B.交货地点为A市

C.付款地点在B市

D.交货地点在B市

22、甲向乙借款5000元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无

偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪

些选项是正确的？（）

A.甲有权基于其所有权请求丁返还电脑

B.乙有权基于其质权请求丁返还电脑

C.丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑

D.丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务

23、甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练

飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？（）

A.甲有权要求解除与乙的租货合同

B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

C.甲有权要求丙搬出房屋

D.甲有权要求丙支付租金

24、①甲将自己的房屋出卖给乙，已经向乙交付房屋，但是未办理过户登记。乙将房屋出

租。②丙将自己的一只羊出卖给丁，约定在丁付清价款之前，丙保留所有权。该羊交付给

丁之后，生下一只小羊。以下说法何者正确？（）

A.①中，由于房屋归甲所有，故房屋的租金由甲取得

B.①中，虽然房屋归甲所有，但房屋的租金由乙取得

C.②中，由于大羊是丙的，故小羊由丙取得

D.②中，虽然大羊是丙的，但小羊由丁取得

25、某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为

2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超

过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律

依据？（）

A.行使顺序履行抗辩权

B.要求煤矿承担违约责任

C.行使不安抗辩权

D.解除合同

三、名词解释

26、相对权

27、预告登记

28、法人清算

29、高度危险作业

30、地役权与相邻关系

31、买卖不破租赁

四、问答题

32、简述民事行为的生效要件。

33、简述要约的概念和构成条件。

34、担保合同被认定无效后会产生哪些法律后果？

35、简述名誉权与隐私权的区别。

36、如何确定遗失物所有权的归属？

37、判断：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为时，行为人应承担连带责任。

五、案例分析

38、甲乙签订水果购销合同，约定由甲方送货，甲与丙签订运输合同，如期发运价值10

万元的水果一车。丙送货途中，因洪水冲垮公路，被迫绕道，迟延到达，导致水果有轻微

的腐烂现象。乙方以逾期交货和货物不符合合同约定为由拒收货物且拒付货款。丙多次与

乙交涉无果，发现水果腐烂迅速扩大，当即决定以6万元价格将水果就地处理。根据上述

案情回

39、甲与乙订立协议，甲出资10万元，乙以自己的烹饪技术作价5万元出资，共同成立

合伙企业“欣欣饭馆”。2006年5月，欣欣饭馆经当地工商部门登记成立，甲为负责人。

欣欣饭馆开张后，因资金周转困难，甲乙二人商议，欲吸纳丙作为合伙人。丙向甲、乙提

出，其愿意入伙并出资5万元，但条件是：其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年

都要给其5000元的利润。甲、乙表示同意，丙于是拿出5万元，甲以欣欣饭馆的名义给

丙出具了出资款收条。

欣欣饭馆在经营过程中需要制作一个广告牌以招揽顾客。甲与某广告公司协商，广告公司

同意按照甲要求的大小、画面等制作广告牌，并约定价款为5000元，原材料由欣欣饭馆

提供，甲取广告牌时付清全款5000元。但到了约定日期，甲以饭馆资金周转W难为由，

要求先取广告牌，以后再付款。广告公司予以拒绝。

欣欣饭馆为早日安装上广告牌，甲与丁协商，从丁处借款5000元。但丁要求提供担保，

甲与乙商量后，同意将饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作

抵押，丁表示接受，并签订了借款合同和抵押合同，但未办理相关抵押登记手续。

根据上述案情请回

六、论述题

40、试述民事权利的自我保护。

参考答案

一、单项选择题

1、D

2、A

3、A

4、B

5、A

6、D

7、C

8、D

9、B

10、A

11、B

12、D

13、C

14、C

15、C

二、多项选择题

16、AD

17、AD

18、AD

19、BD

20、AC

21、AB

22、ABC

23、ABC

24、BD

25、ABD

三、名词解释

26、答.根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和

相对权。相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行

为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利的实现，

在这种意义上，所对抗的是特定的义务人，因此又称对人权。

27、答：预告登记乂称假登记，是指为确保债权实现，以保障将来取得不动产物权，限制

债务人重复处分将来的不动产物权而为的登记。我国《物权法》第20条规定，当事人签

订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构

申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效

力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未中请登记的，预

告登记失效。

28、答.企业法人解散后应成立清算组织，进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权

债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法，企业法人清算组织的产生，有以

下类型：①由法律规定的人选组成清算组织；②由董事或者股东人会确定的人选组成清算

组织；③由主管机关确定的人选组成清算组织；④由法院指定的人选组成清算组织。

29、答：高度危险作业是一个开放性的概念，包括高度危险活动和高度危险物，不限于

《民法通则》、《侵权责任法》所规定的几种典型高度危险作业。高度危险作业致人损害

适用严格责任，旨在促使从事高度危险作业的组织提高责任心和不断改进技术安全措施，

从而保障社会公众的人身、财产安全。高度危险责任的构成要件有三：①加害人从事对周

围环境有高度危险的作业；②造成他人损害；③损害和高度危险作业之间存在因果关系。

30、答.地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利；相邻关系是指相邻不动产的

所有人和使用人之间在对+动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利

义务关系。地役权与相邻关系是既有联系乂有区別的两项制度。地役权与相邻关系都是源

于调和不动产利用过程中的冲突而产生的。在权利内容方面，两者也有重合之处。两者同

M于物权的范畴。但是，二者的法律性质、调整范围、方法、限度、有无对价以及侧重的

价值取向都有一定程度的不同。

31、答：买卖不破租赁，是指在房屋等财产的租赁关系中，租赁物所有权在租赁期间内的

转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得

解除租赁合同。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效

力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。

四、问答题

32、答：民事行为生效，是指已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力。民事行为

的生效要件包括一般生效要件和特别生效要件。

(1)民事行为的一般生效要件

①行为人具有相应的行为能力

行为人具有相应的行为能力是对自然人提出的要求，法人和其他组织不存在不具备相应行

为能力的问题。

a.完全行为能力人可以独立为民事行为。

b.10周岁以上的未成年人作为限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应

的民事行为；不能完全辨认自己行为的精神病人作为限制民事行为能力人，可以进行与他

的精神健康状况相适应的民事行为。其他行为需要法定代理人代理或征得其同意。

c.无行为能力人通常不能独立实施民事行为，但无民事行为能力人、限制民事行为能力人

为纯获利益的民事行为，该行为效力不受影响。

d.具备民事行为能力的自然人在进行民事行为时，欠缺必要意思能力的，也会影响民事行

为的效力。

②当事人的意思表示真实

意思表示真实，包括两个方面的含义：一是行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的

状态；二是当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。

a.意思表示有瑕疵包括两种情形：意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示

行为不一致。其主要有真意保留、戏谑表示、虚伪表示、错误（认识错误和表达错误、误

传这几种情形。

b.行为人意思表示不自由。主要包括欺诈、胁迫、乘人之危这三种情形。

③不违反法律或行政法规，不损害公共利益。

(2)在特殊情况下，基于法律、行政法规的规定或者基于当事人的约定，民事行为除具备一

般生效条件外，还须具备特别生效条件，才能产生完全的法律效力。

33、答：（1)要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。

(2)要约的构成要件包括：

①要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并

唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。由于要约人欲以订立某种

合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。

②要约必须具有订立合同的意图。根据《合同法》第14条的规定，要约是希望和他人订

立合同的意思表示,要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

③要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与其缔结

合同的受要约人发出才能够唤起受要约人的承诺。

要约原则上应向特定人发出，并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出。一方面，法

律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约的提议具有要约的效力（如悬赏广告）；

另一方面，要约人明确地向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也

是允许的，但要求必须具备两个要件：a.必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要

约邀请。b.必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，

应当具有在合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力。

④要约的内容必须具体确定。“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要

条款。“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约

人的真实意图，否则无法承诺。

34、答.担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各

自承担相应的民事责任。

(1)主合同有效，担保合同因自身原因而无效时，担保人承担责任

①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。

②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分

的1/2。

(2)主合同无效导致担保合同无效时，担保人的责任

①担保人无过错的，担保人不承担民事责任。

②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

(3)主合问无效，担保合同也无效时，担保人的责任

①在主合同和担保合同均被认定无效的情况下，作为缔约者，债权人、债务人、担保人通

常均有过错，担保人的赔偿责任应当是债务人“不能清偿”部分的某一份额，也就是承担

部分赔偿责任。

②在主合同和担保合同均被宣布无效的情况下，不排除担保人仍然可能没有过错。没有过

错的，担保人就不应当承担赔偿责任。

③在主合同和担保合同均无效的情况下，也不排除存在债权人无过错的情况。债权人无过

错的，债务人和担保人承担对债权人经济损失的连带赔偿责任。

35、答：隐私权是指自然人就自己的个人私事、个人信息等个人生活领域的事情不为他人

知悉、禁止他人干涉的权利。名誉权，是指民事主体就自己获得的社会评价有利益并排除

他人侵害的权利。荣誉权，是指民事主体对自己的荣誉受有利益并排除他人非法侵害的权

利。名誉权与隐私权的区别在于：

主体不同。名誉权为公民和法人共享；而隐私权专属于公民。

客体不同。隐私权的客体是有关该公民的任何法律上保护不被非法公开的信息，包括私人

信息、私人活动和私人空间；名誉权的客体是名誉，即对民事主体的人格价值的一种客观

的社会评价。

侵害行为的性质不同。侵害隐私权所散布的内容是真实的，而侵害名誉权所涉及的内容是

假的。同时，名誉权是权利主体就自己的社会评价所享有的权利，而隐私权是针对个人事

务的。隐私权人对自己的个人隐私享有利用和处分的权利，而名誉权是客观社会对当事人

的评价，此项权利是不能由当事人抛弃的。

抗辩事由不同。在被告承担侵害名誉权责任时，可以所涉内容具有真实性为由进行抗辩；

而侵害隐私权时无此抗辩事由。

侵权方式不同。侵害他人名誉权，一般是通过传播不利于受害人名誉的虚伪事实而影响第

三人及社会公众对受害人名誉的评价；而侵害他人隐私权，则不以向第三人传播为要件，

也不论是否有利于受害人。

保护方法不同。名誉权受到侵害后，权利人除了可以通过停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失

的方式获得保护外，还可以要求消除影响、恢复名誉；但一般而言对隐私权的保护则只能

通过停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的方式加以救济。当事人的隐私一旦被披露就覆水难

收，由此造成的影响是无法消除的，所造成的人格损害也难以恢复。

36、答：遗失物，是指他人丟失的动产。遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因

他人的佼害而丟失的物，而是因所有人、占有人不慎所丢失的动产。

根据我国《物权法》，遗失物的所有权归于失主。拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人

应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人

的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。通过发布招领公告使失主

知道应在何处领取其遗失物。遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家

所有。

37、答.上述说法错误，具体分析如下：

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为分为三种情况：一是数人共同故意或者过失

构成共同侵权的情况；二是二人以上分别实施侵权行为，侵权行为指叫一个对象，但侵权

人没有意思联络亦无共同过失的情况；三是数人实施危及他人人身、财产安全的行为，其

中一人或者数人的行为造成他人损害。对于第一种情况原则上行为人应当承担连带责任；

在第二种情况中应当由侵犯人按照责任大小承担责任，而不承担连带责任；在第三种情况

中则更为复杂，若是能确定具体侵权人则由侵权人承担责任，若无法确定具体侵权人的，

则由行为人承担连带责任。因而题中说法不正确。侵权责任法对于共同侵权和分別侵权做

出了不同的规定。

《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连

带责任。可见，这条规定的是承担连带责任的数人侵权行为即共同侵权行为。

《侵权责任法》第12条规定，二人以上分別实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任

大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均分担责任。可见，此条规定的

是承担按份责任的数人侵权行为。

《侵权责任法》第1目条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人

或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具

体侵权人的，行为人承担连带责任。

简述如何适用承担民事责任的方式。

答：我国民法规定的民事责任的承担方式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还

财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔

礼道歉等。在这些民事责任承担的方式的适用过程中，主要遵循以下两个原则：

单独适用和合并适用

承担民事责任的方式可以单独适用或者并用。如果加害人承担一种民事责任方式尚不足以

补偿受害人的所受损失的，则同时适用多种责任方式，直至受害人的损失得到完全补偿。

根据适用条件确定适用顺序

各民事责任方式都有其适用条件。根据民事责任方式的适用条件确定是否适用和适用顺序，

有利于充分保护受害人的利益。

五、案例分析

38、答下列问题：

该合同的履行地在哪里？为什么？

水果的风险负担于何时转移？为什么？

水果价值减少的损失应由哪一方承担？为什么？

丙为就地处理水果的费用应当由谁承担？为什么？

如果合同没有特别约定，货物送达后，丙有权向谁索要运费？

如果丙送货途中，因洪水冲垮公路，致使水果完全腐烂，该损失应当由谁承担？

如果丙送货途中，因洪水冲垮公路，致使水果完全腐烂，丙是否有权索要运费？

答：

(1)该合同的履行地为甲方所在地。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

的解释》第18条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合问履行地。合丨同j

对履行地点没有约定或者约定+明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合

同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地

为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。本案中，争议标的为货物，甲

乙没有约定合同履行地点，因此以履行义务一方即甲方所在地为合同履行地。

水果的风险从甲将水果交付第三方承运人丙时转移。《合同法》第142条规定，标的物毁

损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承构，但法律另有

规定或者当事人另有约定的除外。第145条又规定，当事人没有约定交付地点或者约定不

明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付

给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

本案中，水果价值减少可分为两个阶段。第一阶段为不可抗力导致水果轻微腐烂，这一阶

段由于风险己转移至买方，因此，应当由乙&己承担损失。第二阶段为乙方因卖方违约而

拒收水果，导致水果腐烂迅速扩大。

《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同0的的，

买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的

物毁损、火失的风险出出卖人承担。第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承

担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。这一阶

段，由于水果风险已经转移至卖方，故而应出甲方承担。

丙就地处理水果的费用应当由甲承担。《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定

的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的

必要费用。本案中，水果风险由乙方拒收水果时转移至甲方，丙为了甲方的利益处理水果

的行为构成无因管理，根据《民法通则》的规定，其费用应由甲承担。

丙有权向甲索要运费。丙与甲签订了运输合同，根据合同相对性原则，丙有权向甲索要运

费。该损失由乙承担。《合同法》第311条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失

承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本分的自然性质或

者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。而根据合同法的规

定，标的物的风险己转移至买方，因此，由乙承担。

丙无权索要运费。《合同法》第314条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取

运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。因此，丙无权

索要运费。

甲是定作人，乙是承揽人，约定7月28号甲交付三万定金，8月1日甲支付全部报酬，8

月20号乙交付

39、答：

(1)丙是否是欣欣饭馆的合伙人？请说明理由。

(2)欣欣饭馆与广告公司之间形成的是什么合同？广告公司是否有权拒绝欣欣饭馆提取广告

牌？请说明理由。

(3)欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现存日常用品以及将来添置的设备作抵押，根

据《物权法》的规定，属于什么性质的抵押？该抵押是否有效？请说明理由。

答：

(1)丙不是欣欣饭馆的合伙人。具体分析如下：

①合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共

担风险的营利性组织。合伙企业的财产为合伙人共有，合伙企业以其全部财产对外承担责

任，同时普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限对合伙债

务承担有限责任。

②本案中，丙向甲、乙提出，其愿意入伙并出资5万元，但条件是其不参与经营活动，不

管饭馆是否盈利，每年都要给其5000元的利润。从丙与甲乙的协议可以看出，丙不对合

伙企业的经营承担风险，仅以其出资获取固定利润。所以丙不符合合伙人的性质，其5万

元出资名为入伙，实为借款。丙不是欣欣旅馆的合伙人。

(2)欣欣饭馆与广告公司之间形成的是承揽合同。广告公司有权拒绝饭馆提取广告牌。具体

分析如下：

①承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽人的主要合同义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成所承揽的工作，并按

约定交付工作成果；定作人的主要义务是按时支付价款并提取加工物。

②依据《合同法》第66条规定，双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未

为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务，即享有同时履行抗辩权。

③欣欣饭馆与广告公司约定，甲取广告牌时付清全款5000元，合同双方义务没有履行顺

序的先后，所以依据《合同法》规定，当合同一方当事人未为对待给付之前，另一方享有

同时履行抗辩权，可拒绝履行自己的债务。所以当到了约定日期，中以饭馆资金周转闲难

为由，要求先取广告牌，以后再付款时，广告公司享有同时履行抗辩权，有权在欣欣饭馆

未履行其付款义务的前提下，拒绝履行交付广告牌的义务，而不构成违约。

(3)欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，根

据《物权法》的规定，属于动产浮动抵押，该抵押有效。具体分析如下：

①根据《物权法》第181条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者

以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生

当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

②动产浮动抵押合同的当事人应当以抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权

自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

③欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，虽

未办理抵押权登记，但符合浮动抵押的生效要件，仅欠缺对抗善意第三人的效力。

六、论述题

40、答：民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受

侵犯。我国民法明文规定的自我保护措施，只有自卫行为，即正当防卫和紧急避险两项。

在其他国家和地区的民事立法中，尚认可自助行为。

自我保护措施主要包括以下三种.

(1)正当防卫，指为了使本人或他人的人身或财产免遭正在进行的不法侵害，对侵权行为人

采取的必要防卫行为。其构成条件包括：①现实性；②违法性；③针对性；④目的性；⑤

不能违反比例原则。

依据我国《侵权责任法》第3目条的规定，在通常情形下，因正当防卫造成的损害，防卫

人不承担民事责任。但正当防:R超过必要的限度，造成不应有损害的，防卫人应当承担适

当的民事责任。所谓超过必要限度，造成不应有损害，是指正当防卫违反比例原则，致侵

害人遭受严重损害，而防卫人在当时完全有条件采取符合比例原则的防卫措施。此时有过

错的防卫人应适当承担赔偿责任。

(2)紧急避险，指为了使本人或者他人的财产、人身免受正在发生的危险，而不得己采取的

致他人较小财产损害的行为。其构成条件有：①危险的紧迫性；②避险措施的必要性；③

避险行为的合理性。

紧急避险与正当防卫的区别在于：

①紧急避险属于放任行为，只能在不得己的情况下进行；正当防卫则无此要求，即使在人

们还可以采取其他的方式逃避侵害的情况下，比如，逃走或回避，法律也应允许人们对违

法的侵害进行防卫。

②紧急避险损害的是合法权益，所以法律要求进行利益权衡，避险行为造成的损害不得大

于该行力所避免的损害；正当防卫则是针对不法行为的，它以能够制止不法侵害为限，不

存在进行类似利益权衡的要求。

(3)自助行为，指权利人为实现自己的请求权，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以

救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的合法行为。

自助行为仅在公力救济无法及时发挥作用时方可适用。

行为人在实施自助行为之后，必须立即向有关机关申请援助，请求处理。