德国基本法

德国基本法对基本权利保护的独特性

【摘要】论文论述德国基本法基本权利制度异于他国独特发展

的特性。第一部分讲述第三人效力理论的来龙去脉，二是基本权利

从被动权利向主动权利的变迁，最后分析自由和安全的博弈问题。

【关键词】基本权利；第三人效力；自由和安全

德国基本法经历大半个世纪风雨的洗礼，从黑暗的纳粹时期到

现在的领先国际，虽不能称之登峰造极，但也为德国发展作出了应

有的贡献。基本法在公民基本权利方面苦心孤诣，实践不断地将公

民基本权利保护机制发展完善，基本权利理论已有了长足发展。

一、原则上的第三人效力

基本权利的第三人效力，即公法侵入私法领域。传统认为公民

与公民之间只能适用民商事法律，宪法条款只在公民与国家之间发

挥作用。对第三人效力理论发展影响最为深远的是1958年路特案。

［1］

联邦宪法法院宣判著名的路特案首次发表其立场：“言论自由”

是一种对外界的精神作用，应该较harlan所得到的职业利益已经

发行和代理其影片公司的经济利益更为广泛。亦即“言论自由”的

“应保障性”应该较“行为自由”及“财产权”之应保障性来的大。

以这个理由，法院判决路特有抵制的言论自由，其行为不构成《德

国民法》第826条的违法善良风俗的侵权行为要件。

在路特案中德国联邦宪法法院的结论是，基本权利不仅针对立

法者，而且法院在庭审中解释和适用法律时也必须考虑基本权利，

它的保护扩展到了法律适用层面。法律一旦对基本权利施加限制，

或在具体使用中具有限制基本权利的效果，就必须根据受到限制的

基本权利来解释。从此基本权利不再只具有针对国家的单一功能，

而是可以间接地在公法领域和私法领域发挥全面效力。

路特判决的意义在于把公民基本权利的效力提升到了法律适用

层面。这样做的后果就是，“法律和宪法之间的界限，以及宪法法

院和其他普通法院之间的界限，变得不再泾渭分明。”［2］基本权

利引导下的法律解释总需在两种法律价值之间权衡，一方是限制基

本权利的法律所服务的价值，另一方是受限制的基本权利保障的价

值；由于这种权衡只能在个案中做出，因此无法在事先进行充分规

定，这又增加了不确定领域的范围。尽管如此，人们必须认识到，

这里出现的不确定性是为了避免基本权利的效力遭受到减损。

二、从被动到主动权利的发展

基本权利理论的再次发展是1975年的孕妇中止妊娠期限案［3］，

这桩宪法裁决中明确提到保护义务。

这个案件的意义在于基本权利保护的重心发生了转移，即基本

法要求国家积极作为。与此同时，这种发展也把基本权利所保护的

私人权益置于一种两个方面都需兼顾的关系当中，不能再以他人利

益为代价去单方面实现特定的自由诉求，基本法保护的范围要通过

符合自由的方式去界定。当前流行的公共任务的私有化（如把某些

国家权力派给私人企业执行）给国家提供了进一步的空间。这种情

况下的公共任务承担者与国家不同，他们并不直接受到基本权利的

约束，却可以享受基本权利的保护，在这种情况下，只有国家在法

律上进行改进，才能保证自由、平等和社会国原则得到维系。

之前，国家的职责在于，保卫一种被认为正义的先在秩序（自

然法理念），或者当初出现干扰时，消除干扰，重建秩序；随着时

间的推移，国家日益变为社会规划、发展和服务的机关——“对功

能分化的社会进行规范的政治，本身并非没有成本。政治本身就是

一种社会子系统，它亦追求自身利益，也寻求权力得到保障，而权

力的分配就是通过选举决定。赢得选举胜利的目标诱发出一种倾

向，那就是，把所有更高的原则，包括宪法，都变为一种工具，并

服务于政党在政治中追求的短期效用。”［2］

三、自由和安全的制衡

德国公民享受着以前无法企及的权利和自由。凡事有两面性，

高度自由的对立面是无序和危险。自由面临的严峻问题还来自于社

会对安全强烈的期待。对此国家采用的对策是“预防”。预防的目

标是发现危险于萌芽并防止其发展壮大。在这里，国家预防目的是

为了它对基本权利承担的保护义务。

我们必须认识到，预防本身也是有负面性的。危险源远比已经

出现的危险要多而且更加难以发现。如果国家要遏制所有的危险源

头，那将出现无处不在、无所不知的国家。国家需要干涉所有的私

人活动，需要信息和应对措施，而且，在违法行为或者直接危及法

律价值的行为出现之前就要收集这些信息，并采取相应对策。如此，

预防行为将会干扰到一些并无制造危险动机的人。就连在公共领域

中受到基本权利保护的领域，也可能成为国家预防措施的对象。国

家预防的领域和自由权利的领域在发展趋势上正相对立。

是不是说预防与自由就一定成反比呢？在个人主义的西方，国

家就无法实施预防行为呢？答案必然是否定的，不然“将再次留下

基本权利保护方面的漏洞。”［2］人们在实践中认识到，自由和安

全不可能同时达到最优配置。导致出现安全威胁的正是自由。因此，

对安全的渴求通常通过限制自由的方式来满足。基本法并不禁止为

正当利益的目的而去实施这类限制。在某些情况下，国家在履行其

保护义务时甚至会限制某些自由，而去保障另外的自由或者其他人

的这些自由。这里需要恰当的权衡。

公民基本权利目前的发展绝不是终点。在今天德国的最高司法

实践采取的仍是保守的态度。宪法条款进入私法领域，只承认“间

接适用为主，例外直接适用”。我们有理由相信，德国基本法在未

来的道路上会走得更远，宪法的基本权利条款适用范围会越来越

广，而自由和安全的平衡点将有更好的衡量标准。

参考文献：

［1］陈新民.德国公法学基础理论［m］.北京：法律出版社，

2010.

［2］迪特儿?格林（德）.刘刚译.现代宪法的诞生、运作和前

景［m］.北京：法律出版社，2010.

［3］王贵松.“价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定

权、国家利益的宪法较量”［j］.

法制与社会发展，2007(1).