公司制的核心

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公司治理的概念与特征

公司治理的概念包括广义和狭义两种。广义上的公司治理包括公司内部法人治理结构、外部

治理市场体系和以《公司法》、公司章程为核心的法律规则体系三个层次的内容。狭义的公

司治理就是公司法人治理结构。

法人治理结构是公司制的核心，是明确划分股东（大）会、董事会、监事会和经理层之间权

利、义务和责任以及明确划分相互制衡关系的一整套制度安排。

1.公司治理是一种经济关系；

公司治理中的出资人、经营者、管理者、监督者之间，均是一种经济关系。这种经济关系是

财产权利的直接体现。

2.权责明确、各司其职；

公司各个机构之间权责分明、各司其职。权力机构、决策机构、监督机构和执行机构之间相

互制衡、相互协调。

3.委托代理、纵向授权；

公司的首要性质是契约型。公司各层级之间的关系，皆是以一种契约——委托代理的形式来

实现的。股东（大）会作为纵向授权的起点，以委托人的身份将财产交董事会代理，并委托

监事会进行监督。董事会作为第二层次的代理者，又将公司财产委托给经理层代理。这样层

层委托，权力自上而下分配。

4.激励与制衡并存。

由于代理人可能存在发生的逆向选择和道德风险以及信息的不对称，委托人无法对代理人行

为进行现场和事后监督，致使委托人利益蒙受损失。为了尽可能避免损失，委托人有必要建

立激励和制衡机制。

二、公司治理的不同模式

1.公司机构由股东会和董事会构成，即所谓的单轨制。如：美国、英国。

2.公司机构由股东会、监事会和董事会构成，即所谓的双轨制。如：德国。

3.法律对公司机构的设置要求较为灵活：既可以采取单轨制，也可以采取双轨制；采取何种

模式，由公司自己选择。如：法国。

提示：公司治理结构的基本模式应当由三个机构构成：表意机构、执行机构和监督机构。典

型的表现为公司机构通常由股东会、董事会和监事会构成。我国采取的正是这种模式。

三、公司治理的意义

1.良好的公司治理能够促进公司经营目标的实现；

只有具备良好的公司治理结构，才能保证最适合公司经营目标实现的人进入董事会、监事会

和经营管理层，促使董事、监事、其他高管发挥积极作用，推动公司目标的实现。

2.良好的公司治理有利于减少公司代理成本，保护股东和利益相关者的利益；

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公司治理结构所要解决的核心问题是如何减少因公司所有权与经营权分离而引起的委托代

理成本。

3.良好的公司治理可以对公司大小股东进行一体化保护；

良好的公司治理在一定程度上可以有效消除公司资本多数表决原则带来的大股东“欺压”

小股东的情形，实现大、小股东的一体化保护。

4.良好的公司治理是企业成功吸收境内外资本的重要条件。

制定或修改国有独资公司章程时的实务

在多起国有独资公司章程起草的实务中，笔者遇到了许多技术性或专业性的难题，笔者提出

了自己的解决方案，下面作以讨论，供章程制定者参考：

1、关于国有独资公司出资人、出资方式、出资时间。

目前，国有独资公司的设立分两种情况，一种是由国有资产监督管理机构以货币、土地出资

新设立的公司，这种情况多出现在一些重大的工程项目或新兴行业里；另一种是由全民所有

制企业改建或多家国有企业组建而来。前一种情况下，国有独资公司的出资与普通的有限责

任公司是相似的，只要出资可作价评估，可依法转让，法律不禁止，并办理资产的过户，货

币的交付手续即可。后一种情况下，由于独资公司由全民所有制企业改制或多家国有企业组

建而来，常常会出现以企业评估后的净资产、商誉、品牌等出资的复杂情况。笔者认为首先

以净资产作为出资的表述是不规范的，净资产是指企业总资产减去企业总负债后的剩余资

产，是一个虚拟的财务概念，净资产并无具体所指实物或债权。既然没有具体所指也就无法

办理转让手续即出资过户手续，但实践中国有企业的公司化改建普遍存在以净资产出资组建

新公司的做法。笔者认为净资产出资本质上是一种股权出资。即国有资产……机构以对全民

所有制企业的所有者权益或“股权”出资，而“股权”价值确定依据即是企业净资产价格。

因此，笔者建议在国有企业改建为公司时使用所有者权益或股权出资替代净资产出资表述。

商誉其实质是一种商业信用，由于信用难以评估，且不能转让，因此作为出资还存在法律上

的障碍。品牌包括企业名称品牌、商标品牌等，笔者认为，以注册商标为载体的品牌，由于

可评估报价，可转让，是可以出资的，而以企业名称为载体的品牌由于不可转让，是不可以

出资的。

在以改建或组建方式成立的国有独资公司中，国有资产监督管理机构的出资时间如何确定

呢。笔者认为由于不存在实物资产过户和货币交付，且这种出资的实质是一种“股权出资”，

因此国有资产监督管理机构的出资应以组建企业取消法人资格或在工商登记机关变更组建

企业的股东为新成立的国有独资公司之时为其出资的时间。

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2、关于国有独资公司组织机构

国有独资公司的特殊性在于，公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会的职权，

也可授权董事会行使部分职权，授权的范围详见本文第一部分。董事会是国有独资公司的决

策机关，国有独资公司的董事会至少应有一名职工代表董事。职工代表董事由公司职工（代

表）大会选举或罢免。其余董事由国有资产监督管理机构委派或更换。董事会董事长和副董

事长由国有资产监督管理机构指定。值得注意的是新《公司法》尊重股东与董事会之间委托

法律关系的本质，取消了原《公司法》关于董事任期届满前不得无故解除董事职务的规定，

将任意解除委托关系的权利归还股东，制定国有独资公司章程时应注意此项立法变化。

另外，国有独资公司的监事会应当包括至少1/3的职工代表，职工代表监事由职工（代表）

大会选举或罢免。其余监事由国有资产监督管理机构委派或更换。新《公司法》规定总经理

由董事会聘任或解聘，但是，笔者提示：新《公司法》的规定并不具体，没有规定总经理的

提名问题，国有资产监督管理机构完全可以通过在公司章程中约定总经理人选由出资人提

名，以此来控制公司的经理层。

3、关于国有独资公司对下属企业的管理

国有独资公司的下属企业可能包括独资公司、控股有限公司、参股有限公司、股份有限公司，

特别情况下可能还有全民所有制企业。国有独资公司下属企业均属于独立的企业法人，自主

经营自负盈亏，国有独资公司的管理主要通过选聘优秀的企业管理者和建立有效的绩效考核

系统来实现。但依据《企业国有资产监督管理条例》的规定，国有独资企业应当对下属企业

履行出资人职责，即对下属企业进行人事、重大资产处置进行管理。

首先，国有独资公司对下属企业的人事管理，主要依据是各级政府组织部、国资委关于国有

企业领导人任职办法的规定。实践中对独资公司、控股有限公司、参股有限公司、股份有限

公司、全民所有制企业的人事管理是不同的。对独资子公司的董事长、董事、监事会主席、

监事是委派和更换，对总经理可以通过提名权来管理，由董事会决定聘任和解聘；对全民所

有制企业的厂长经理可直接任免；对控股公司的董事、监事、董事长、监事会主席可以委派

并更换（具体程序应当在控股公司章程明确约定），对参股公司董事监事则是选派（具体程

序应当在参股公司章程明确约定）。国有独资公司对下属企业的人事管理如何表述，以上是

笔者在实践中的总结，具体个案应当由章程制定者结合当地政府对国有企业领导人任职的管

理规定和企业实际确定。

其次，对资产的管理主要依据是《企业国有资产监督管理条例》、《企业国有产权转让管理

办法》等行政法规、部门规章的规定。国务院国资委对企业国有资产的管理、处置规定了一

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系列严格的报批程序，实践中国有独资公司下属子企业重大的资产转让，资产核销等处置均

应报请出资人批准，但批准事项的具体范围，因各地或各公司的情况不同会有所区别，笔者

建议将各地国资委规定资产处置需要批准事项都写进国有独资公司和下属企业的章程，以便

在事件发生时有所依据。

4、关于高级管理人员的竞业禁止

新《公司法》对国有独资公司董事长、副董事长、董事、经理规定了比一般有限责任公司更

加严格的兼职禁止，第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人

员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经

济组织兼职”。与第149条规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者

他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”相比，国有

独资公司竞业禁止限制更广，不得在任何经济组织任职。另外，笔者认为第149条的规定，

国有独资公司的高级管理人员也应当遵守，但其中同意权由国有资产监督管理机构行使。

股东大会（ShareholdersMeeting）股东大会是公司的最高权利机关，它由全体股东组成，对

公司重大事项进行决策，有权选任和解除董事，并对公司的经营管理有广泛的决定权。股东

大会既是一种定期或临时举行的由全体股东出席的会议，又是一种非常设的由全体股东所组

成的公司制企业的最高权力机关。它是股东作为企业财产的所有者，对企业行使财产管理权

的组织。企业一切重大的人事任免和重大的经营决策一般都得股东会认可和批准方才有效。

股东大会有三种：

法定大会

凡是公开招股的股份公司，从它开始营业之日算起，一般规定在最短不少于一个月，最

长不超过三个月的时期内举行一次公司全体股东大会。会议主要任务是审查公司董事在开会

之前14天向公司各股东提出的法定报告。目的在于能让所有股东了解和掌握公司的全部概

况以及进行重要业务是否具有牢固的基础。年度大会

股东大会定期会议又称为股东大会年会，一般每年召开一次，通常是在每一会计年度终

结的6个月内召开。由于股东大会定期大会的召开大都为法律的强制，所以世界各国一般不

对该会议的召集条件做出具体规定。

年度大会内容包括：选举董事，变更公司章程，宣布股息，讨论增加或者减少公司资本，

审查董事会提出的营业报告，等等。临时大会

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临时大会讨论临时的紧迫问题。除了上述三种大会外，还有特种股东会议。

股东大会临时会议通常是由于发生了涉及公司及股东利益的重大事项，无法等到股东大

会年会召开而临时召集的股东会议。

关于临时股东大会的召集条件，世界主要国家大致有三种立法体例：列举式、抽象式和

结合式。我国采取的是列举式，《公司法》第101条规定，有以下情形之一的，应当在两个

月内召开股东会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

德国、日本等国家的法律则采取的是抽象式的立法例，即不具体列举召集条件，而将决

定权交由召集权人根据需要确定。德国《股份公司法》第121条第1款规定：“股东大会应

当在法律或章程规定的情形下以及在公司的利益需要时召集。”日本《商法典》也规定：“临

时全会于必要时随时召集。”而英国公司法在规定临时股东大会的召集条件时，则采取了结

合式的办法，即在规定抽象的召集条件之后，对法律认为重要的事项进行列举。其规定为：

股东临时会可于必要时随时召集，尤其是涉及到章程变更、公司的转化、限制股份转让的新

规则、董事竞业的认可、董事私人交易责任的免除等。

股东大会的性质

股东大会的性质，主要体现在两个方面：

体现股东意志

股东大会是由全体股东组成的权力机关、它是全体股东参加的全会，而不应是股东代表

大会。现代企业股权分散，股东上万甚至几十万，不可能全部出席股东会。因此，股东不能

亲自到会的，应委托他人代为出席投票，以体现全体股东的意志。企业最高权力机关

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股东大会是企业经营管理和股东利益的最高决策机关，不仅要选举或任免董事会和监事

会成员，而且企业的重大经营决策和股东的利益分配等都要得到股东大会的批准。但股东大

会并不具体和直接介入企业生产经营管理，它既不对外代表企业与任何单位发生关系，也不

对内执行具体业务，本身不能成为企业法人代表。

股东大会的职权

股东大会行使下列职权：

1、决定公司的经营方针和投资计划。

2、选举和更换董事，决定有关董事的报酬。

3、选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项，审议批准董事会的

报告。

4、审议批准监事会的报告：审议批推公司的年度财务预算方案、决算方案。

5、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

6、对公司增加或者减少注册资本做出决议。

7、对公司发行债券做出决议。

8、对股东向股东以外的人转让出资做出决议(本项为有限责任公司股东会议特有的职

权)。

9、对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议。

10、修改公司章程，以及公司章程规定需由股东大会决定购事项。

一、董事会概述

董事会是由股东会选举产生的代表全体股东利益对公司活动进行管理和指挥的机构。在公司

治理结构中，董事会具有如下特征：

1.董事会由股东会选举产生，向股东会负责，贯彻执行股东会的决议

2.董事会是公司的经营决策机构

3.董事会是集体执行公司事务的机构

4.董事会是公司的必设和常设机构

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董事会通常是必须设置的机构。只有股东人数较少或规模较小的有限责任公司可以不设立董

事会，由一名执行董事行使董事会职权。

二、董事会的职权

董事会是股东会的执行机构，是公司的业务决策机构。根据《公司法》的规定，董事会的职

权可以归纳为如下五方面：

1.负责召集股东大会会议，并向股东大会报告工作，执行股东会的决议

2.决定公司的经营计划和投资方案

3.制定有关股东大会决议的重大事项的方案

4.决定公司内部管理机构、基本管理制度和重要管理人员

5.公司章程规定的其他职权

提示：董事会的职权（注意：董事会的一般职权是“制订方案”，提交股东会表决通过。）

（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；（注意：决定公司的经营方针和投资计划是股东会

的职权。）

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司

副经理、财务负责人及其报酬事项；（注意：公司的总经理、副总经理和财务负责人三个职

务由董事会任免，其他管理人员由总经理任免。）

（10）制定公司的基本管理制度；（注意：制定公司的具体规章属于经理的职权。）

董事、监事、高级管理人员的义务，亦称受信义务，一般分为两种具体义务：一是忠实义务；

二是勤勉义务。我国《公司法》也做相应的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、

行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

一、公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务

具体而言，根据《公司法》第149条第1款和相关法条的规定，忠实义务表现为以下几

个方面：

（一）不得因自己的身份而获益

1.公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

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2.公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

（二）不得利用职权收受贿赂、获取某种秘密利益或所允诺的其他好处

1.董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司的

财产。

2.禁止董事和高级管理人员接受他人与公司交易的佣金归为己有。

（三）不得侵占和擅自处置公司的财产

董事和高级管理人员不得挪用公司资金，不得将公司资金以其个人名义或以其他个人

名义开立账户存储，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公

司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。

（四）不得擅自泄露公司秘密

1.董事和高级管理人员不得擅自披露公司秘密。董事既不可利用内幕信息从事各种内幕

交易从而获取私利，也不得将内幕信息泄露给他人以谋取私利。

2.如果董事或高级管理人员擅自泄露公司秘密，导致公司遭受损失，则公司有权要求其

赔偿损失并承担其他相应的责任。

（五）非经法定程序不得同公司进行自我交易

董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或未经股东会、股东大会同意，与本公司

订立合同或者进行交易。

（六）不得利用职务篡夺公司的商业机会，不得同公司开展非法竞争

董事和高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人

谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的经营业务。

（七）不得进行其他违反忠实义务的行为

公司董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给

公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、董事、监事、高级管理人员的勤勉义务

董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，又称为注意义务、谨慎义务，是指董事、监事、

高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有善意管理人的细心，尽一个普通谨

慎之人的合理注意。

1.善意

善意是对行为人诚信状态的一种心理或道德评价。这主要是一种主观的标准，主要针对

的是行为人对客观事物的认知能力，需要分析行为人对自己行为及后果的理解、判断、控制

和认知等方面的情况。

2.注意

注意是对行为人对其行为及其后果的注意程度的判断。

3.合理的相信其行为符合公司的最佳利益

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董事、监事、高级管理人员在进行商业决策的时候应该合理地相信其行为符合公司的最

佳利益。

三、董事、监事、高级管理人员违反义务的法律责任

董事、监事、高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务，需要承担的法律责任包括：民事

责任、行政责任和刑事责任。

（一）法律责任的形式

1.民事责任

（1）损害赔偿。

①董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，

给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

②公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司

利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（2）没收所得（归入权）。

《公司法》第149条第2款规定，董事、高级管理人员违反法律所规定的忠实义务所得

的收入归公司所有。