大白免

知识产权法

序：学习的误区与方法

误区之一：以日常生活中的常识和经验去应对知识产权问题对策：对

知识产权问题，必须从法律规则和法学逻辑从手分析误区之二：将知识产

权法中特定术语的含义等同于其日常含义。对策：必须搞清知识产权法中

术语的特定含义。

第一章总论

一、知识（智力成果）与产权什么是法律意义上的财产？波斯纳提出的三

要件：–具有价值；

–能够被排他性地归属于一个主体，能够排除他人的共享和干涉；–

能够以一定价格让渡给他人。

二、知识产权的概念

知识产权是人们依法对特定智力成果（作品、发明等）、商业信誉和

其他特定相关客体享有的专有权利。

三、知识产权的基本特征客体的非物质性

–什么是知识产权的客体？知识产权的客体不是物质载体，而是物质

载体上所体现或承载的智力成果或商业信誉等非物质客体。专有性（排他

性）

含义：非经知识产权人许可或法律特殊规定，他人不得以某些特定方

式使用智力成果。–“专有性”决定了知识产权是对世权、绝对权（与物

权类似）地域性

含义：知识产权的效力仅限于本国境内

–例外：国际条约、协定时间性

含义：多数知识产权的保护是有时间期限的

–商标可以无限期续展、商标秘密可以受到无限期保护–目的：在刺

激创作与创造、鼓励投资同时，防止过度保护。

五、知识产权的性质知识产权是私权

–主要涉及平等主体之间的财产关系–权利的行使以意思自治为原则

知识产权受到较多公权力的调整和干预

第二章著作权法律制度概述

第一节著作权的概念著作权的定义

法律赋予民事主体的与作品或相邻客体有关的专有权利（排他权利）

注意“著作权”的概念有广义和狭义之分

第二节著作权制度的产生与发展著作权制度发展的两个阶段特许出版

阶段:

印刷术与造纸术的发展导致了出版行业的产生盗印之风盛行

大出版商要求封建君主授予印刷出版书籍的垄断性特权

著作权保护阶段

英国1709年《安娜女王法》：世界历史上第一部真正意义上的版权

法。

中国著作权法既不属于典型的大陆法系著作权体系，也不属于典型的

英美法系版权体系。《著作权法》第56条：“本法所称的著作权即版

权。”

第三章著作权客体

第一节作品一、作品的概念

–《实施条例》第2条：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独

创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性

(1)“独”:独立创作、源自本人

–情形一：自己进行从无到有的独立创作：

即使出于巧合与他人的作品一模一样，也可能是受著作权保护的作品

–情形二：在他人作品基础之上进行再创作的情形：

与原作相比，新作必须有“可以客观区别的变

化”(ditinguihablevariation)，而且这种变化不能“太过细

微”(morethanmerelytrivial)(2)“创”:最低限度的智力创造性

–应具备最低的智力创造因素，而不能仅仅是“额头流汗”（Feit

案）

具备高度文学和和美学价值并不是成为“作品”的条件

但是，创造性也不能太过微不足道，以致于劳动成果被认为过于平庸

（“山姆大叔案”）或缺乏最起码的美感和价值。

–英美法系和大陆法系对“创造性”的高度要求是不同的（实例：照

片、录影）

作品的概念

是文学、艺术和科学领域内的智力成果（具有一定美感，能表达较完

整的思想感情）独创性

篇幅短小的创作成果也可以达到“创”的要求

但过于简短的作品标题、只言片语等，由于缺乏最起码的长度和深度，

无法完整地表达思想感情，不能构成受保护的作品

二、著作权法不予保护的对象（一）思想

著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理论、构思、创意、概

念，而只是保护以文字、音乐、美术等等各种有形的方式对思想的具体表

达

思想无版权

“著作权只保护表达形式、不保护内容”的说法是不准确的。正确的

说法是“著作权只保护表达，而不保护思想”。但表达与思想之间的界限，

必须在个案中进行分析。“思想与表达的混合”

–如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的几种表达，那么这

些表达也被视为“思想”而不受保护。（二）事实

客观事实不是作品，不受著作权法保护如何判断作品中记载的内容为

“事实”？

对事实的表达可能构成受保护的作品（thinprotection）（三）实用

功能

任何具有实用性质的功能、工艺、系统、操作方法、技术方案等均不

受到著作权法的保护。（baker案）（四）竞技体育活动

以展示身体的力量和竞技技巧的竞技体育活动不涉及表现艺术美感和

表达思想感情的创作活动，不是著作权法意义上的“作品”。竞技体育无

版权

某些以表现美感为主的艺术活动，即使被纳入体育比赛，其中的艺术

成份也可能构成受保护的作品

（五）特定作品

《著作权法》原第4条第1款：“依法禁止出版、传播的作品不受本

法保护”

但WTO专家组认定《著作权法》第4.1条违反了《伯尔尼公约》和

TRIPS协定，原因是内容违法的作品无法获得保护

著作权法不予保护的对象

–“法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行

政、司法性质的文件及其官方正式译文”（六）其他

–“时事新闻”(“通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道

的单纯事实消息”)–“历法、通用数表、通用表格和公式”

三、作品的种类

注意：分类有一定交叉（第3条）

文字作品：“指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作

品”–“文字作品”不同于“文学作品”

–“文字作品”包括以数字和符号表示的作品

口述作品：“指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现

的作品”–注意“创作口述作品”与“对作品进行表演”的区别音乐、戏

剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品

–音乐作品：“指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带

词的作品”（曲谱或曲谱＋词）

–戏剧作品：“指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”（剧本）

–舞蹈作品：“指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作

品”（舞蹈动作设计）–曲艺作品，“指相声、快书、大鼓、评书等以说

唱为主要形式表演的作品”（脚本）–杂技艺术作品，“指杂技、魔术、

马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”（艺术设计）美术、建筑作品

–美术作品：“指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构

成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”

–建筑作品：“指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”

第七章对著作权的限制

专有权利自身的界限合理使用法定许可合理使用

无需著作权人的许可，也无需向其支付报酬，即可以特定方式使用作

品

三步检验法

Trip协议：“全体成员均应将专有权利的限制或例外局限于一定特

例中，该特例不能与作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害权利人

的合法利益”

《著作权法实施条例》第21条：“依照著作权法有关规定，使用可

以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，

也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

12种合理使用情形

非常粗糙，经常需要进行扩大或缩小解释

合理使用情形

〉个人使用：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作

品”。

〉介绍、评论和说明：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，

在作品中适当引用他人已经发表的作品”。

〉时事新闻报道：为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视

台等媒体中，以及在向通过网络向公众提供的作品中不可避免地再现或者

引用已经发表的作品”

〉公务性使用：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作

品，包括在合理范围内通过网络向公众提供已经发表的作品。

〉免费表演：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，

也未向表演者支付报酬”

注意：“费用”、“报酬”包括直接与间接

〉复制室外艺术作品：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品

（雕塑、绘画、书法等）进行临摹、绘画、摄影、录像”

“对艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的

方式和范围再行使用，不构成侵权。”（最高院《司法解释》）

〉翻译成少数民族文字：将中国公民、法人或者其他组织已经发表的

以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，

以及通过网络向中国境内少数民族提供。〉改成盲文：将已经发表的作品

改成盲文出版，以及通过网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经

发表的文字作品。法定许可

注意与“合理使用”的不同：

无需经过著作权人许可(改由法律直接许可)，但需要向著作权人支付

费用；

著作权人只有“获得报酬权”，而无“禁止权”

编写教科书的法定许可

制作、提供课件的法定许可

《信息网络传播权保护条例》第8条：为通过信息网络实施九年制义

务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品

的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制

作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注

册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。同时应采取技术措施防止服务

对象以外的其他人获得著作权人的作品。

制作录音制品法定许可

广播组织播放法定许可

第42条：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著

作权人许可，但应当支付报酬”

第43条“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著

作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务

院规定。”

通过网络向农村提供特定作品的准法定许可

自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不

得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务

提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服

务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供

者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供

作品期间的报酬

第八章侵害著作权的法律责任

侵犯著作权的民事责任民事责任停止侵权

赔礼道歉、消除影响

赔偿损失（包括“合理开支”）

权利人的实际损失：因侵权所造成复制品发行减少量、侵权复制品销

售量与权利人发行该复制品单位利润乘积；按照侵权人的违法所得法定赔

偿金

程序上的特别规定

责令诉前停止侵权（临时禁令）谁可以向法院提出申请？

申请应满足怎样的条件？初步证据、提供担保法院何时做出裁定和执

行？48小时、立即执行怎样情况下解除？15天内不起诉诉前证据保全诉

前财产保全

第三编专利权

第十章专利制度概述

“专利权”的含义

不能望文生义地仅将“专利”理解为“专有其利”。

“专利”(patent)首先意味着“以公开换取国家授予的排他性权利”

专利权是国家根据发明创造人的申请，以向社会公开发明创造的内容，

以及发明创造对社会具有利益（“三性”）为前提，在一定期限内授予发

明创造人的一种排他性权利

专利权的特征

特征（与著作权相比）：–近乎绝对的独占性–以向社会公开技术为

条件–专利权经审查后才能授予–地域性等限制更加突出

专利制度的作用

保护和鼓励发明创造（“给天才之火浇上利益之油”）促进发明创造

的推广应用（专利年费、强制许可）促进科学技术进步和创新（专利技术

必须公开）

第十一章专利法律关系的主体与客体

第一节发明

概念：为解决较重大技术问题而对产品、方法和改进提出的新的技术

方案

什么是专利法上的“技术”？

第一节商标权的内容与商标侵权＞商标专用权

在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标（第51条）

＞《商标法实施条例》第3条：商标法和本条例所称商标的使用，包

括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标

用于广告、宣传、展览以及其他商业供活动中。

在相同商品或服务上使用相同商标在相同商品或服务上使用近似商标

l在类似商品或服务上使用相同商标l在类似商品或服务上使用近似商标

判断商品或服务“类似”的标准

判断商标“相同或相近”的标准

＞商标相同：商标的文字、图形在视觉上基本无差别

＞商标近似：指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的

字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结

构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，

“大白免”奶糖“瓢柔”洗发水“沙宜”洗发水“娃娃哈”纯净水

“夏仕莲”洗发水“金桑子喉宝”“microeft”鼠标“味仟”拉面

判断原则：以相关公众的一般注意力为标准。“相关公众，是指与商

标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销

有密切关系的其他经营者”（《司法解释》第8条）

隔离观察、显著部分观察、整体观察考虑原告商标的显著性和知名度

商标侵权之二：未经许可，在同种或者类似商品上，将与注册商标相

同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，或作为企业的字号在

相同或者类似商品上突出使用，导致误导公众，或容易使相关公众产生误

认（《实施条例》第50条，《司法解释》第1条）

商标侵权之三：擅自更换注册商标并将该更换商标的商品又投入市场

（第52条：反向假冒：在非自己产品上贴上自己的商标）

第二节商标权的限制一、商标权用尽

原理与“发行权一次用尽”、“专利权用尽”完全一致二、合理使用

商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的

质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，

注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”指示性使用：使用与注册商

标相同或近似的文字或图形是为了善意地说明或描述所提供商品或服务的

用途，而且使用方式不会导致消费者发生混淆

第二十三章驰名商标的保护

驰名商标概述

对驰名商标的使用导致了同类混淆

一、避免商标注册制度导致的不保护未注册商标的问题：未注册、但

已在中国驰名商标可以获得“防止同类混淆”的保护。

第13条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻

译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

二、避免对注册商标的保护仅限于“同类混淆”的问题”：对于已注

册的驰名商标，未经许可跨类使用，只要可能导致混淆，仍然是侵权行为。

商标法第13条：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、

摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商

标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

对驰名商标的使用导致了淡化

三、避免“混淆标准”造成的淡化驰名商标的问题：

（二）丑化：对商标进行贬损性或有伤风化地使用对驰名商标的使用

行导致了淡化

三、对驰名商标的认定

＞认定方式：以“个案认定”、“被动认定”为主：在纠纷发生后，

根据当事人的请求，对商标是否为“驰名商标”作出认定。＞认定机构：

法院、商标局

＞驰名地：中国。在外国驰名的商标无法受到我国商标法对驰名商标

的特殊保护＞第14条：对认定驰名商标应当考虑下列因素:（一）相关公

众对驰该商标的知晓程度；（二）该名商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）

该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

对驰名商标的使用导致了淡化

《商标法》第13条第2款：就不相同或者不相类似商品申请注册的

商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，

致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

---------------------------------------------------------我

是

胖

粽

粽

分

割

线

------------------------------------------------------------

附上总论和三权的重点难点哟一西1.知识产权法总论

教学目的和要求：掌握著作权的概念、法律特征。掌握作品的含义及

其构成，明确作品的分类及不受著作权保护的对象。明确著作权的概念及

其种类，掌握著作权人的权利，明确著作权的保护期限。掌握著作权归属

的一般原则及不同作品的著作权归属，明确著作权的继承及转让。掌握邻

接权的概念及法律特征，以及不同邻接权的内容和特征。掌握作品合理使

用的概念及条件，明确法定许可使用作品、强制许可使用作品的规定。掌

握著作权许可使用的概念及许可使用合同的种类。掌握并能运用著作权侵

权行为的理论和构成要件，分析和解决著作权侵问题，掌握著作权侵权的

民事责任，明确著作权侵权处罚的条件和方式，了解违反著作权合同的法

律责任。

教学重点和难点：作品的概念、著作权的内容、著作权的主体认定、

邻接权、著作权的限制、著作权的保护。3.专利法

教学目的和要求：掌握专利的概念、性质，明确专利制度的特点和作

用。掌握发明、实用新型、外观设计的概念、特征、保护方式，掌握不授

予专利权的内容。掌握发明人的概念及其法律地位，明确专利申请人、专

利权人的概念、范围。掌握专利的三性。掌握专利申请的原则及申请的程

序，掌握审查制度的基本理论，明确中国专利申请的审查及批准程序。掌

握专利权人的权利和义务，掌握专利权的限制以及专利权的期限、终止和

无效。掌握专利实施许可的含义，明确强制许可的概念、种类及其他限制

性条件。掌握专利权的保护范围和对权利要求书的解释规则，明确专利侵

权行为的概念及表现形态，能够运用基本理论进行专利侵权判断，明确专

利侵权的法律责任。

教学重点和难点：专利权的对象、专利权的主体、专利的申请程序及

授予专利权的条件、专利权的内容及限制、专利权的保护。4.商标法

教学目的和要求：掌握商标的概念、分类及其功能。掌握商标权的概

念、法律特征和内容，掌握商标权取得的原则、方式，掌握商标权的终止。

掌握商标注册的原则、条件和程序。掌握商标注册的审查原则、对申请的

审查、复审、商标异议、核准注册及程序。掌握注册商标争议的概念，了

解注册不当商标的界定，明确注册不当商标撤消程序与注册商标争议裁定

程序、商标异议程序的区别。掌握注册商标的有效期限及续展、使用的方

式及转让，明确注册商标使用许可的概念、意义，和许可的形式。明确保

护商标权的概念及保护范围、方式，掌握并能运用商标侵权行为的概念和

构成要件分析和解决实际问题，明确我国商标侵权行为的表现形式和例外，

明确商标侵权行为的法律责任，掌握对驰名商标的特别保护。

教学重点和难点：商标权的取得、商标权的内容、商标权争议程序、

商标权的保护范围、驰名商标。