不可抗力英文

在新冠疫情下如何依据合同进行国际索赔和工期顺延（一）

正确认知“不可抗力”

世界卫生组织（WHO）于2020年1月31日宣布中国新型冠状病毒疫情（以下简称“新

冠疫情”）构成“国际关注的突发公共卫生事件”（PublicHealthEmergencyofInternational

Concern，简称“PHEIC”），疫情引起了全球广泛关注，有些国家因此采取措施，例如限制中

国员工入境或者颁布其它可能影响到项目执行的规定等，进而对中国企业海外工程项目的履

约实施造成某种阻碍。

在疫情尚未完全得到控制的现状下，如何寻求可能采取的合同应对措施，拿回国际索

赔和工期顺延，例如关于本次新冠疫情是否构成“不可抗力”等问题，目前国内法律、工程界

对此已有许多各抒己见的研讨。

笔者现结合国际上普遍使用的FIDIC合同相关条款，根据自己三十多年海外工程项目

的一线实践，尝试对与此次新冠疫情关系紧密的“不可抗力”、“合同受阻”、“合同的准据法”和

索赔等问题做出分析解读，仅供参考。

一、法律概念

所谓“不可抗力”，应该是源于法文“ForceMajeure”这个词的中文翻译。法文的Force与

英文相通（中文意为“力量”），法文的Majeure对应的是英文Major这个词，有“巨大”的意

思，法文形容词放在名词后面（这与英文和中文的习惯正相反），如果把ForceMajeure硬性

翻译成对应的英文，应该是MajorForce（巨大的力），例如“大桥”英文就叫“MajorBridge”。

英文里对此其实也有一个对应的词，叫“ActsofGod”（上帝之举，天灾）。

“不可抗力”是一个大陆法的概念，肇始于罗马法，又称逃避条款，通常法律对此有明文

规定。“不可抗力”广义是指不能预见、不能避免、不能控制的意外情况，它的出现导致不能

履行或不能如期履行合同，签约方可以因此免除合约义务或者推迟履行合同。由于其免责特

点，不可抗力条款的使用通常非常谨慎。

“不可抗力”最初普遍用在国际贸易合同中，如果仲裁庭赶上由国际贸易方面很有经验

的仲裁员组成，就极易受到定式思维的惯性影响，裁定业主与承包商在遇到“不可抗力”后，

双方可以据此互不承担损害赔偿责任，各自承担自己的经济损失，已签合同立刻终止即可，

彼此免责，也就是出现双方互不相欠的局面——因为国际贸易合同并不把“不可抗力”视为

双方任何一方的违约行为，原因是国际贸易合同执行起来的实际持续时间非常短。但是，客

观实际上国际工程项目的工期都很长，绝非两三个月就能完成交易的，因此FIDIC合同对于

工程项目的风险处置原则是“RippleTheory”（波纹理论），落到其合同语言上，就是把“Any

obstructions,difficultiesorcosts,eitherphysicallyorlegally,forwhichanexperienced

contractorcouldnothavebeenreasonablyforeen(ortakeprecautions)whilehewas

preparinghisTender(Price)”（有经验的承包商在投标报价时无法合理预见到「或采取预防

措施」的任何实际上或法律上的障碍、困难或费用）都划归到了“业主违约”的范畴来足额赔

偿给承包商（包括工期和费用）——请注意是按照“业主违约”来处理，这非常重要！FIDIC

合同的这种思路与一般国际贸易合同的“各自分担”截然不同，其初衷是给大家提供一个公平

竞争的环境，让所有承包商报价时在同一起跑线上向前冲刺，不必考虑他在BaDate（中

文译成“基准日”，系指投标截止日前28天的那个日子）后所不可预知的风险（“红皮书”、“粉

皮书”和“黄皮书”），同时也方便业主比较承包商各自标价的竞争性。

二、FIDIC对“不可抗力”的应用

请大家特别注意：“不可抗力”这个概念在FIDIC合同里只是1999版被使用了，其中对

“不可抗力”的定义与大陆法思路很相似，但不完全一样，比如非常详细地列出了一个“不可

抗力”举例清单，但请注意，这也仅仅是一些“举例”的内容，应该不只局限于此。此前的1977

版和1987年第四版都没出现过“不可抗力”这个词，同样在最新的2017版里，FIDIC以第18

款替代了1999版的第19款，取消了“不可抗力”的说法，而是改成了用“ExceptionalEvents”

（中文译成“特别事件”）来描述，目的应该是规避使用大陆法下“不可抗力”这种表达方式而

可能出现的误导，但两个版本合同的架构并没什么变化，仍然采用的是波纹理论，实效应该

一样。其实，用“特别事件”来替代“不可抗力”的表述，这又回到了1977版第20.2款中

“ExceptedRisks”（中文译成“意外风险”）的初衷——在如此重要的一个关键条款上，这是

很大的转折（需要特别指出Exceptional与excepted的英文是同词根，请认真比较并体会一

下“ExceptionalEvents”与“ExceptedRisks”），这就是典型的普通法思维了。

笔者看到国外曾有研究文章指出FIDIC合同2017版里的这种向1977版的回归和改

变，与过往采用1999版签约的国际工程项目出现“不可抗力”争议后的仲裁裁决大量受到上

述国际贸易思维影响而直接有关（导致对承包商不公），也是FIDIC总结经验和反思纠偏的

结果。因为1999版“不可抗力”这种表述很容易造成理解上的差异和误区，尽管它在具体内

容里还是采用了“anexceptionaleventorcircumstance”（某个特别事件或情况）的措辞，风

险处理的原则仍为波纹理论——所以2017版干脆就一次到位，直接改称“Exceptional

Events”（特别事件），回归原意，以免为此再生歧义。

三、不同版本FIDIC中的概念对比

现将1999版的“不可抗力”、2017版的“特别事件”、1977版的“意外风险”和1987年第四

版的“业主风险”相关条款英文及中译文都列出如下，方便读者进行比对研读：

1999版第19款/ForceMajeure[不可抗力]是这么说：

InthisClau,“ForceMajeure”meansanexceptionaleventorcircumstance:

(a)whichisbeyondaParty'scontrol;

(b)whichsuchPartycouldnotreasonablyhaveprovidedagainstbeforeenteringinto

theContract;

(c)which,havingarin,suchPartycouldnotreasonablyhaveavoidedorovercome;and

(d)whichisnotsubstantiallyattributabletotheotherParty.

ForceMajeuremayinclude,butisnotlimitedto,exceptionaleventsorcircumstancesofthe

kindlistedbelow,solongasconditions(a)to(d)abovearesatisfied:

(i)war,hostilities(whetherwarbedeclaredornot),invasion,actofforeignenemies;

(ii)rebellion,terrorism,revolution,insurrection,militaryorusurpedpower,orcivilwar;

(iii)riot,commotion,disorderstrikeorlockoutbypersonsotherthanthe

Contractor'sPersonnelandotheremployeesoftheContractorandSubcontractors;

(vi)munitionsofwar,explosivematerials,ionisingradiationorcontaminationbyradio-

activity,exceptasmaybeattributabletotheContractor'suofsuchmunitions,explosives,

radiationorradio-activity;and

(v)naturalcatastrophessuchaarthquake,hurricane,typhoonorvolcanicactivity,

（中译文：在本条款中，“不可抗力”系指出现了如下某个特别事件或情况：

（a）超出一方可控的；

（b）该方在签订合同前，无法对其做出合理防范的；

（c）发生后，该方无法合理避免或克服的；以及

（d）不能主要归因于对方的。

只要满足以上（a）至（d）项的条件，不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况：

(i)战争、敌对行为（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；

(ii)叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；

(iii)承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外人员的骚动、喧闹、混乱、罢工

或停工；

(iv)军火、爆炸品、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、

辐射或放射性引起的除外；

(v)自然灾害，例如地震、飓风、台风或火山活动。）

2017版第18款/ExceptionalEvents[特别事件]是这么说的：

"ExceptionalEvent"meansaneventorcircumstancewhich:

(i)isbeyondaParty'scontrol;

(ii)thePartycouldnotreasonablyhaveprovidedagainstbeforeenteringintothe

Contract;

(iii)havingarin,suchPartycouldnotreasonablyhaveavoidedorovercome;and

(iv)isnotsubstantiallyattributabletotheotherParty.

AnExceptionalEventmaycompributisnotlimitedtoanyofthefollowingeventsor

circumstancesprovidedthatconditions(i)to(iv)abovearesatisfied:

(a)war,hostilities(whetherwarbedeclaredornot),invasion,actofforeignenemies;

(b)rebellion,terrorism,revolution,insurrection,militaryorusurpedpower,orcivilwar;

(c)riot,commotionordisorderbypersonsotherthantheContractor'sPersonneland

otheremployeesoftheContractorandSubcontractors;

(d)strikeorlockoutnotsolelyinvolvingtheContractor'sPersonnelandotheremployees

oftheContractorandSubcontractors;

(e)encounteringmunitionsofwar,explosivematerials,ionisingradiationor

contaminationbyradio-activity,exceptasmaybeattributabletotheContractor'suofsuch

munitions,explosives,radiationorradio-activity;or

(f)naturalcatastrophessuchaarthquake,tsunami,volcanicactivity,hurricaneor

typhoon.

（中译文：“特别事件”系指出现了如下某个事件或情况：

(i)超出一方可控的；

(ii)该方在签订合同前，无法对其做出合理防范的

(iii)发生后，该方无法合理避免或克服的；以及

(iv)不能主要归因于对方的。

只要满足以上（i）至（iv）项的条件，特别事件可以包括但不限于下列各种事件或情况：

（a）战争、敌对行为（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；

（b）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；

（c）承包商人员和承包商及分包商其他雇员以外人员的骚动、喧闹、混乱；

（d）不单只涉及到承包商及分包商其他雇员的罢工或停工；

（e）军火、爆炸品、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、

辐射或放射性引起的除外；

（f）自然灾害，例如地震、海啸、火山活动飓风或台风。）2017版与1999版在这一

款内容上最大的区别是加入了“海啸”，这肯定是考虑到了2004年12月26日印度洋海啸所

造成的灾难性影响。

尽管2017版对风险事件的称谓从1999版的“不可抗力”改成了“特别事件”，但两个版

本的实质并没变化，根本还是全部采用波纹理论，使用的前提条件都是（i）出现的事件是超

出一方可控的，（ii）该方在签订合同前，无法对其做出合理防范的，（iii）发生后，该方无法

合理避免或克服的，iv）不能主要归因于对方的。受影响的一方要在知晓到（或应当知晓到）

出现了“不可抗力”或“特别事件”后的14天内书面通知对方。

1977版第20.2款关于“ExceptedRisks”（意外风险）是这么说的：

“anysuchoperationofforcesofnatureasanexperiencedcontractorcouldnotforee,

orreasonablymakeprovisionfororinsureagainstallofwhicharehereincollectivelyreferto

asthe“ExceptedRisks”

（中译文：有经验的承包商无法合理预见并确保不会发生的任何一种自然力的作用统称

为“意外风险”），并列出了一个非常详尽的如战争、敌对行为、兵变、核辐射……等具体内

容的清单。

1987年第四版第20.4款对1977版第20.2款的“ExceptedRisks”（意外风险）改用了

“Employer’sRisks”（业主风险）来表述,是这么说的：“anyoperationoftheforcesofnature

againstwhichanexperiencedcontractorcouldnotreasonablyhavebeenexpectedtotake

precautions”

（中译文：有经验的承包商无法合理预见并预防发生的任何一种自然力的作用），同样

列出了一个非常详尽的如战争、敌对行为、兵变、核辐射……等具体内容的清单。

由此可以看出，FIDIC的1977版和1987年第四版大同小异，但表述了一个非常清晰的

概念：“ExceptedRisks”（意外风险）（1977版第20.2款）=“Employer’sRisks”（业主风险）

（1987年第四版第20.4款），也就是“意外风险”是属于“业主风险”，——此乃顺理成章的

事情，承包商完全可以据此提出项目工期和费用主张，这在这两个版本里都有着合同保障！

2017版亦然！

由于历史的原因，FIDIC合同是从英国ICE（InstitutionofCivilEngineers，英国土木工

程师学会）的合同版本演变而来，做国际工程项目的人有个说法就是FIDIC合同是英国合同，

适用英国法（Englishjudicialsystem），这是客观事实。FIDIC的主导思维方式是英国式的，

受普通法的影响很大，除非在合同准据法（ApplicableLaw,GoverningLaw）中明确了是采

用大陆法系的项目所在国主权法律。所以，中国做海外工程的企业必须对与项目合同日常管

理有着密切关系的普通法有所了解。