民法学试题及答案

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内蒙古党校在职研究生民

法学试题

一、简答题（每小题5

分，个别要点多者达满5个

要点即可得全部5分）

1.简述民法的调整对象。

（1）民法调整平等主体之

间的财产关系。根据《民法

通则》第2条的规定，我国

民法调整平等主体之间的

财产关系、所谓财产关系，

是指人们在产品的生产、分

配、交换和消费过程中所形

成的具有经济内容的关系。

（2）民法调整人身关系。

根据《民法通则》第2条的

规定，我国民法不仅调整平

等主体之间的财产关系，而

且也调整他们之间的人身

关系。所谓人身关系，是指

没有财产内容但有人身属

性的社会关系。人身关系是

基于一定的人格和身份产

生的，体现的是人们精神上

和道德上的利益，它包括人

格关系和身份关系两类。

2.简述民法的特点。

（1）民法是权利法。

（2）民法的内容主要是私

法。

（3）民法主要是实体法。

（4）民法具有一定的任意

性。

（5）民法强调平等协商和

等价有偿原则

3.简述民法的渊源。

民法的渊源是指民事

法律规范借以表现的形式，

它主要表现在各国家机关

根据其权限范围制定的各

种规范性文件之中，包括宪

法；民事法律；国务院发布

的民事法规、决议和命令；

最高法院的指导性文件；国

务院各部委依据法律、行政

法规所制定的规范性文件；

地方性法规；国家认可的民

事习惯。

4.简述民事法律关系的分

类。

（1）财产法律关系和人身

法律关系。

（2）绝对法律关系和相对

法律关系。

（3）物权关系和债权关系。

5.简述民事法律关系的构

成要素。

（1）民事法律关系主体。

（2）民事法律关系的内容。

（3）民事法律关系的客体。

6.简述法律事实的分类。

（1）事件，是指与当事人

的意志无关，能够引起民事

法律后果的客观现象。

（2）行为，是指当事人的

有意识的活动。

7.简述准民事行为。

准民事行为是指行为

人实施的有助于确定民事

法律关系相关事实因素的

意愿表达或事实通知行为。

此类行为并非民事行为，没

有包含行为人对于民事主

体间利益关系安排的设想，

不以直接引起民事法律关

系的变动为目标，但可以准

用民事行为的相关规则。属

于准民事行为的主要有与

请求权或法律关系有关的

催告、通知等。这些催告、

通知是行为人有意为之，并

借助这些催告和通知间接

推动民事法律关系的变动

或为民事法律关系的变动

创造条件。

8.简述自然人民事权利能

力的特征。

（1）普遍性与平等性。

（2）不可转让性。

9.自然人的民事行为能力

是如何划分的？

（1）完全民事行为能力。

（2）限制民事行为能力。

（3）无民事行为能力。

10.简述我国监护人的设定

方式。

（1）法定监护。

（2）协议确定监护人。

（3）委托监护。

（4）遗嘱监护。

11.监护权的内容有哪些？

（1）保护被监护人的人身、

财产以及其他合法权益。

（2）担任被监护人的法定

代理人。

（3）教育和照顾被监护人。

12.监护关系终止的原因有

哪些？

（1）对于未成年人的监护，

自被监护人成年之日起，监

护关系自然终止。

（2）对于精神病人的监护，

只有当精神病人痊愈，由人

民法院作出撤销其监护的

裁决时，监护关系才能终

止。

（3）监护人不宜继续担任

监护人或者监护人不履行

监护职责，人民法院可以根

据有关人员或者有关单位

的申请，经查明事实，撤销

监护人资格，监护关系终

止。

（4）监护人或者被监护人

一方死亡或者监护人成为

无民事行为能力人或者限

制行为能力人。

13.简述宣告失踪的条件。

（1）须有自然人下落不明

满2年的事实。

（2）须由利害关系人向人

民法院提出申请。

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（3）须由人民法院依照法

定程序宣告。

14.简述宣告死亡的条件。

（1）自然人下落不明须达

到法定的期间。

（2）须有利害关系人的申

请。

（3）需由人民法院进行宣

告。

15.简述合伙的内部关系。

（1）合伙经营事务的执行

个人合伙的经营活动，

由合伙人共同决定，合伙人

有执行和监督的权利。合伙

人可以推举负责人。合伙负

责人和其他人员的经营活

动，由全体合伙人承担民事

责任。

（2）合伙内部的损益分配

各合伙人应按其在合

伙中出资份额的比例分享

盈利和分担亏损；在有合同

约定时，应按约定的办法进

行分配。

16.简述法人的基本法律特

征。

（1）法人是依法成立的一

种社会组织。

（2）法人拥有独立的财产

或者经费。

（3）法人独立承担民事责

任。

（4）法人能够以自己的名

义参加民事活动。

17.简述公司人格否认制

度。

所谓公司人格否认，又

称“揭开公司面纱”，是指

对照法人制度的目的，就某

一具有法人资格的公司，贯

彻其形式上的独立性，会导

致违反了正义、衡平的后

果。可以在特定的具体案件

中，否定其法人人格，将公

司与其股东在法律上视为

同一体。公司人格否认制度

并非全面否认法人的独立

人格，而是在承认公司具有

法人人格的前提下，对特定

法律关系中的公司人格及

股东有限责任加以否认，直

接追索公司背后成员的责

任。我国公司法规定，公司

股东滥用公司法人独立地

位和股东的有限责任，逃避

债务，严重损害公司债权人

利益的，应当对公司债务承

担连带责任。这就是关于公

司人格否认的规定。

18.简述民事权利的自我保

护措施。

（1）正当防卫。

（2）紧急避险。

（3）自助行为。

19.民事行为的一般生效要

件有哪些？

（1）行为人具有相应的行

为能力。

（2）当事人的意思表示真

实。

（3）不违反法律或行政法

规。

20.可撤销的民事行为的种

类有哪些？

（1）存在重大误解的民事

行为。

（2）民事行为成立时显失

公平。

（3）一方以欺诈、胁迫的

手段或者乘人之危，使对方

当事人在违背真实意思的

情况下为民事行为。

21.效力待定的民事行为的

类型有哪些？

（1）限制民事行为能力人

所实施的依法不能独立实

施的多方民事行为。

（2）无权处分行为。

（3）无权代理行为。

（4）无权代表行为。

22.附条件的民事行为所附

的条件应符合哪些要求？

（1）条件必须是将来的事

实。

（2）条件必须是不确定的

事实。

（3）条件必须合法。

（4）条件必须是当事人设

定的条件，不能是法律规定

的与民事行为效力有关的

条件。

23.简述代理的特征。

（1）代理人以作出或接受

意思表示为职能。

（2）代理人得以被代理人

的名义或自己的名义进行

活动。

（3）代理行为的法律效果

直接归属于被代理人或经

由间接代理人归属于被代

理人。

24.代理的类型有哪些？

（1）根据代理权产生的根

据不同，可以将代理区分为

委托代理、法定代理和指定

代理。

（2）根据代理人代理权来

源的不同，可以将代理区分

为本代理和复代理。

（3）根据代理人进行代理

活动的方式，可以将代理区

分为直接代理和间接代理。

（4）以代理人系代为意思

表示，或仅代受意思表示为

标准，可以将代理区分为积

极代理和消极代理。

（5）以代理权是否被限定

为标准，可以将代理区分为

概括代理和限定代理。

（6）在有数个代理人时，

以代理权的行使方式为标

准，可以将代理区分为单独

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代理与共同代理。

25.代理权行使的要求有哪

些？

（1）亲自行使代理权。

（2）谨慎、勤勉、忠实地

行使代理权。

26.简述法定代理和指定代

理关系的消灭原因。

（1）被代理人已取得或恢

复行为能力，使代理成为不

必要。

（2）被代理人死亡或代理

人死亡、丧失行为能力。

（3）指定机关撤销对指定

代理人的指定。

（4）由其他原因引起的被

代理人和代理人之间的监

护关系消灭。

27.简述代理关系消灭的后

果。

（1）代理关系消灭后，代

理权归于消灭，代理人不得

再以代理人的身份进行活

动，否则即为无权代理。

（2）代理关系消灭后，代

理人在必要和可能的情况

下，应向被代理人或其继承

人、遗嘱执行人、清算人、

新代理人等，就其代理事务

及有关财产事宜作出报告

和移交。

（3）委托代理人应向被代

理人交回代理证书及其他

证明代理权的凭证。

28.诉讼时效制度的功能有

哪些？

（1）避免义务人的举证困

难。

（2）维持既定法律秩序的

稳定。

29.简述诉讼时效期间的起

算方式。

（1）请求权定有清偿期的，

从清偿期届满时起算。

（2）债权未定清偿期的，

债权人得随时请求清偿，债

权人请求清偿时确定清偿

期的，自该清偿期届满时起

算；债权人请求清偿时未确

定清偿期的，自债权人请求

清偿时起算。

（3）基于侵权的损害赔偿

请求权，自受害人知道有侵

害行为及加害人之时起算；

其他基于法律规定产生的

债权，如不当得利返还请求

权，自权利成立之时起算。

（4）不作为之债，从义务

人违反义务即作为时起算。

30.简述诉讼时效中断的法

定事由。

（1）提起诉讼。

（2）权利人主张权利。

（3）义务人认诺。

31.简述诉讼时效中止与中

断的区别。

（1）发生的事由不同。中

止的法定事由出自当事人

的主观意志所不能决定的

事实；中断的法定事由为当

事人的主观意志所能左右

的事实。

（2）发生的时间不同。中

止只能发生在时效期间届

满前的最后6个月内；中断

可发生于时效期间内的任

何时间。

（3）法律效果不同。中止

的法律效果为不将中止事

由发生的时间计入时效期

间，中止事由发生前后经过

的时效期间合并为总的时

效期间；而中断的法律效果

为于中断事由发生后，已经

经过的时效期间全部作废，

重新开始计算时效期间。

32．物权的分类有哪些？

（1）所有权与他物权。

（2）用益物权与担保物权。

（3）动产物权与不动产物

权。

33.简述所有权的权能。

（1）占有和占有权。

（2）使用权。

（3）收益权。

（4）处分权。

34.所有权的合法取得方式

有哪些？

（1）原始取得：劳动生产、

受益；征收；善意取得；添

附；没收；遗失物的拾得；

漂流物的拾得、埋藏物和隐

藏物的发现。

（2）继受取得。

35.简述所有权的行使方

式。

（1）所有人直接行使。

（2）所有人授权他人行使。

36.导致所有权消灭的原因

有哪些？

（1）所有权客体灭失。

（2）所有权主体消灭。

（3）所有权被依法转让。

（4）所有权被抛弃。

（5）所有权被依法强制消

灭。

37.简述共有的法律特征。

（1）共有的主体不是一个

而是两个或者两个以上的

公民或法人。

（2）共有的客体即共有物

是特定的，它可以是独立

物，也可以是集合物。

（3）在内容方面，共有人

对共有物按照各自的份额

享有权利并承担义务，或者

平等地享有权利、承担义

务。

38.简述要约的主要构成条

件。

（1）要约是由具有订约能

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力的特定人作出的意思表

示。

（2）要约必须具有订立合

同的意图。

（3）要约必须向要约人希

望与其订立合同的受要约

人发出。

（4）要约的内容必须具体

确定。

39.简述侵权行为的特征。

（1）侵权行为是行为人实

施的行为。

（2）侵权行为是侵害他人

民事权益的行为。

（3）侵权行为是依法应当

承担民事责任的行为。

40.简述共同侵权行为的特

征。

（1）主体的复数性。

（2）过错的共同性。

（3）结果的同一性。

（4）责任的连带性。

二、辨析题（辨析对错并给

出相应的理由，每小题2分）

1．相邻权是我国民法

通则明确规定的权利，是用

益物权。（）

答：错

理由：相邻权属于所有

权的延伸和限制，不属于用

益物权。

2．甲在遗嘱中写明，

其遗嘱必须待其死亡时才

发生效力。该行为属附条件

的民事法律行为。（）

答：错

理由：不属于属附条件

的民事法律行为，人的死亡

是期限，不是条件。

3．甲向乙借款并将自

己的房屋抵押给乙，并办理

了抵押权登记。甲乙抵押合

同中约定，乙的债权在期满

后未受清偿的，该房屋所有

权归乙所有。则该抵押合同

全部无效。（）

答：错

理由：流押条款无效。

4．无人认领的遗失物

归国家所有，这种所有权的

取得方式为继受取得。

（）

答：错

理由：国家取得无主物

的所有权属于原始取得。

5．民法是调整所有财

产关系和人身关系的法律

规范的总称。（）

答：错

理由：民法是调整平等

主体之间的财产关系和人

身关系的法律、法规。

6．法人均有民事权利

能力，但并非均有民事行为

能力。（）

答：错

理由：法人具有民事权

利能力时也就具有了民事

行为能力。

7．一个物上只能承载

一个物权。（）

答：错

理由：一个物上只能有

一个所有权。

8．法人在清算期间仍

然拥有全部的民事权利能

力和民事行为能力。（）

答：错

理由：法人清算时，法

人民事权利能力和民事行

为能力的范围受到限制，只

能从事与清算相关的工作。

9．物权的权利主体是

特定的，而义务主体则是不

特定的。（）

答：对

理由：符合物权的基本

特点。

10．无效的民事行为从

法院判决其无效之日起无

效。（）

答：错

理由：无效的民事行为

自始无效。

11.某商店开展促销

活动，部分商品打折销售，

并在醒目处贴出“打折商

品，一经售出，概不退换”

的告示。试运用民法原理并

结合我国有关法律的规定

对该告示加以评析。

（）

答：该格式条款应当是

无效的。

理由：

（1）该商店告示反映

了民法的格式条款制度。格

式条款是指当事人为了重

复使用而预先拟定，并在订

立合同时未与对方协商的

条款。

（2）采用格式条款订立合

同虽然具有简化缔约程序、

节约交易成本的好处，但内

容常常显失公平。合同作为

双方法律行为，要求反映当

事人的真实意思，并体现公

平原则。商店作为提供格式

条款的一方，往往规定免责

条款损害对方尤其是消费

者权益保护法的规定。

（3）根据合同法的规定，

提供格式条款的一方应当

遵守公平原则确定当事人

的权利和义务，采取合理的

方式提请对方注意限制或

免除其责任的条款。

（4）根据合同法的规定，

提供格式条款具有免除提

供格式条款一方责任、加重

对方责任、排除对方主要权

利等情形的，该条款无效。

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商店的告示实质是完全免

除自己的责任，因此，该格

式条款应当是无效的。

12.“所有权是完全物

权——非定限物权，意味着

所有权人可以任意地对标

的物行使其支配权。”试用

民法学的知识和理论对所

说法加以辨析。（）

答：该说法不完全正

确。

理由：

（1）所有权是所有人

依法对物进行占有、使用、

收益和处分的权利。这体现

了权利人对标的物进行全

面的支配，具有整体性、弹

力性、排他性以及永久存续

性，是完全物权。

（2）所有权不是定限

物权。定限物权是权利人对

标的物的支配被限定于某

一特定方面或某一特定期

间的物权，它是所有权之外

的各种物权形态。

（3）所有权作为完全

物权——非定限物权是正

确的，但并不意味着所有权

是一种绝对的，不受任何制

约的权利。根据民法及其他

相关法律，法规，基于社会

公共利益、国家建设、相邻

关系等方面的需要，对所有

权的内容进行必要的限制。

如行使所有权不得违反法

律规定、不得损害他人利益

和社会公共利益。

13．2002年1月，甲因

受单位行政处分而离家出

走，一直下落不明。2007

年6月其妻乙向法院起诉，

要求离婚。同月，甲所在单

位欲将其除名，亦向同一法

院递交了宣告甲死亡的申

请书。法官可以在判决离婚

的同时宣告死亡。（）

答：错

理由：

宣告死亡除有下落不

明的事实外，必须要有利害

关系人的申请，利害关系人

包括失踪人的近亲属以及

失踪人存在债权债务关系

的人。人民法院不能依职权

主动作出宣告死亡的判决。

本题中，甲离家出走下落不

明已满4年，但其妻只是向

人民法院起诉离婚，而未向

人民法院申请宣告死亡，而

甲所在单位与甲之间存在

劳动关系，其单位只是普通

的债权人，申请宣告死亡的

顺位在后，在甲的妻子不申

请宣告甲死亡的情况下，其

单位不具有申请人的资格，

故人民法院只能判决离婚，

不应判决宣告死亡。

14．张甲、张乙、张丙

祖孙三人各出资20000元、

30000元、25000元修建了

一栋三层小楼。建楼前三人

约定建成后张甲、张乙、张

丙分别住一楼、二楼、三楼，

但对所有权的归属未明确

约定。楼房建成后，因对楼

房的所有权归属发生争议，

如果三人不能协商解决，则

推定三人共同共有。（）

答：正确

理由：

依据《物权法》第103

条规定：“共有人对共有的

不动产或者动产没有约定

为按份共有或者共同共有，

或者约定不明确的，除共有

人具有家庭关系等外，视为

按份共有。”

15．赵、钱、孙、李四

人共同出资设立一字号为

“通能百货”（已依法核准

登记）的个人合伙。四人推

举赵为合伙负责人，并约定

5万元以下的事项赵可以自

主决定，超过5万元的事项

须与其余三人协商后决定。

2005年，赵未与其他三人协

商擅自以通能百货的名义

与强原公司签订了一份买

卖合同，约定由通能百货向

强原公司提供管材100吨，

每吨5000元，货到后三天

付款。通能百货在交付管材

前，发现强原公司经营状况

严重恶化。此时，通能百货

可以宣告合同无效。（）

答：错

理由：

通能百货的负责人超

越权限订立的合同构成表

见代表，合同有效。有效合

同中先履行一方发现后履

行一方有丧失履行能力的

情形下，按照《合同法》第

68、69条规定，可以行使不

安抗辩权，但不能直接解除

合同。

16．甲向某房地产开发

公司预订了一套住房，双方

签订了房屋买卖合同，并首

付了30%的款项，双方并办

理了预告登记。后房地产开

发公司因资金紧张又将该

套楼盘整体抵押给某银行，

房地产开发公司因到期不

能偿还银行贷款而发生纠

纷。该案中银行的抵押权优

于甲的权利。（）

答：错

理由：

本题中甲与房地产公

司就该套房屋进行了预告

登记，故银行未经甲同意不

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能取得对该套房屋的抵押

权，银行既然不存在对该套

房屋的抵押权，也就不存在

甲的权利优于银行抵押权

的问题。

17．甲向乙借款10万

元，约定还款日期为2002

年2月2日。借款到期后，

甲未还钱。2003年3月3

日，甲将此债务转让给丙承

担，乙表示同意。但其后丙

也未还款。2004年4月4

日，乙向丙主张债权未得而

诉至法院。该案中乙对甲的

债权已过诉讼时效期间，丙

可主张此抗辩。（）

答：错

理由：

本题涉及诉讼时效期

间的中断问题。根据《民法

通则》第140条规定：“诉

讼时效因提起诉讼、当事人

一方提出要求或者同意履

行义务而中断。从中断时

起，诉讼时效期间重新计

算。”本题中，乙对甲的债

权于2002年2月2日到期

后，甲未履行债务，便开始

计算乙之债权的诉讼时效

期间。根据《诉讼时效规定》

第19条规定，债务承担情

形下，构成原债务人对债务

承认的，应当认定诉讼时效

从债务承担意思表示到达

债权人之日起中断。2003

年3月3日，甲将债务转让

给丙承担，系债务人同意履

行债务的行为，故乙之债权

的诉讼时效期间中断，重新

计算诉讼时效期间，乙对甲

的债权的诉讼时效期间应

至2005年3月3日。债务

承担经债权人同意后发生

效力，乙对丙享有债权请求

权，该权利的诉讼时效期间

即为2003年3月3日至

2005年3月3日，现乙于

2004年4月4日起诉，其对

丙的诉讼时效期间未过。

18．学校为了贷款，可

以将校长的车进行登记抵

押。（）

答：正确

理由：

依《物权法》第180条

的规定：“债务人或者第三

人有权处分的下列财产可

以抵押：（一）建筑物和其

他土地附着物；（二）建设

用地使用权；（三）以招标、

拍卖、公开协商等方式取得

的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、

半成品、产品；（五）正在

建造的建筑物、船舶、航空

器；（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁

止抵押的其他财产。抵押人

可以将前款所列财产一并

抵押。”第184条规定：“下

列财产不得抵押：（一）土

地所有权；（二）耕地、宅

基地、自留地、自留山等集

体所有的土地使用权，但法

律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院

等以公益为目的的事业单

位、社会团体的教育设施、

医疗卫生设施和其他社会

公益设施；（四）所有权、

使用权不明或者有争议的

财产；（五）依法被查封、

扣押、监管的财产；（六）

法律、行政法规规定不得抵

押的其他财产。”

19．恒祥皮具厂为了扩

大生产规模而欲向银行贷

款200万元购买生产线。银

行要求恒祥皮具厂提供担

保，考虑到恒祥所拥有的注

册商标具有较高知名度，双

方遂协商以该注册商标专

用权中的财产权出质，双方

并签订了书面质押合同，但

未进行登记。3个月后，邻

县的另一家洛明皮具厂找

到恒祥皮具厂，提出使用其

注册商标并支付相应的使

用费。恒祥皮具厂在经审查

洛明皮具厂符合相应标准

后，与洛明皮具厂签订了商

标权许可使用合同。银行在

得知这一情况后，认为恒祥

皮具厂的许可行为侵犯了

自己的质权，双方遂发生纠

纷。该案中质押合同未生

效，许可合同无效。（）

答：错

理由：根据法律规定，

知识产权中的财产权可以

设定权利质押。但是知识产

权财产权的质押要符合特

别的规定。依《物权法》第

227条第1款规定：“以注册

商标专用权、专利权、著作

权等知识产权中的财产权

出质的，当事人应当订立书

面合同。质权自有关主管部

门办理出质登记时设立。”

由于本题中质权没有登记，

故质权未生效，恒祥皮具厂

完全可以许可他人使用自

己合法注册的商标专用权，

故许可合同有效。而质押合

同的效力不受登记与否的

影响。本案质押合同已生

效，许可合同有效。

20．甲房地产开发公司

欲向当地政府土地管理部

门申请一块地皮，开发商品

住宅，公司的法律顾问向公

司的董事长提出以下法律

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意见,该住宅建设用地使

用权的期限届满后，自动续

期，但应办理相应的登记。

（）

答：错

理由：

依《物权法》第149条

规定，住宅建设用地使用权

期间届满的，自动续期。自

动续期无需办理变更登记。

21．杨某与柳某之间订

有买卖合同，约定杨某以30

万元的对价购买柳某的一

批货物且郑某为杨某的保

证人，杨某同时提供价值10

万元的汽车作为担保。后来

杨某未如约支付货款，柳某

放弃价值10万元的汽车担

保，则在此范围内郑某免除

担保责任。（）

答：正确

理由：

《担保法》第28条规

定，同一债权既有保证又有

物的担保的，保证人对物的

担保以外的债权承担保证

责任。债权人放弃物的担保

的，保证人在债权人放弃权

利的范围内免除保证责任。

22．甲(出卖人)与乙

(买受人)签订买卖合同，合

同总价款200万元，乙支付

定金50万元。后甲只如期

供应给乙一半数量的货物，

剩余部分无力供应。乙要求

甲双倍返还定金100万元，

甲不同意，双方发生纠纷。

本案中，定金条款部分无

效，40万元部分有效，但乙

仅有权主张甲返还定金40

万元，而甲已供应一半数量

的货物，适用双倍返还的定

金部分为40万的一半，另

返还其余的30万元。（）

答：正确

理由：依《担保法》第

91条规定：“定金的数额由

当事人约定，但不得超过主

合同标的额的百分之二

十。”依《担保法解释》第

115条规定：“当事人约定以

交付定金作为订立主合同

担保的，给付定金的一方拒

绝订立主合同的，无权要求

返还定金；收受定金的一方

拒绝订立合同的，应当双倍

返还定金。”第121条规定：

“当事人约定的定金数额

超过主合同标的额百分之

二十的，超过的部分，人民

法院不予支持。”故本案定

金条款的40万元部分有效，

而甲已供应一半数量的货

物，适用双倍返还的定金部

分为40万的一半。剩余的

30万元也应返还。

23．甲公司借用乙公司

的一套电子设备，在使用的

过程中，不慎将某部件弄

坏，于是甲公司向乙公司提

出买下该套设备，乙公司同

意以2万元的价格卖给甲公

司。双方还口头约定在甲公

司支付价款前，乙公司保留

这套设备的所有权。在甲公

司支付价款前，甲公司生产

车间失火，造成该套设备被

烧毁。该套设备灭失的风险

应由甲公司承担，甲公司仍

应支付2万元价款。（）

答：正确

理由：依据《合同法》

第142条规定：“标的物毁

损、灭失的风险，在标的物

交付之前由出卖人承担，交

付之后由买受人承担，但法

律另有规定或者当事人另

有约定的除外。”

24．甲和乙经登记结婚

后，乙欲撤销该婚姻，其理

由成立的是：甲趁乙母亲病

危急需用钱之际，以许诺给

其母看病为条件，使乙迫于

无奈与其结婚。（）

答：错

理由：《婚姻法》第11

条规定了婚姻法律行为可

撤销的唯一情形：“因胁迫

结婚的，受胁迫的一方可以

向婚姻登记机关或人民法

院请求撤销该婚姻。”《最高

人民法院关于适用〈中华人

民共和国婚姻法〉若干问题

的解释（一）》第10条第1

款进一步补充：“婚姻法第

十一条所称的‘胁迫’，是

指行为人以给另一方当事

人或者其近亲属的生命、身

体健康、名誉、财产等方面

造成损害为要挟，迫使另一

方当事人违背真实意愿结

婚的情况。”故该项事实不

属于法律规定的受胁迫婚

姻，不能撤销。

25．刘某早年丧偶，退

休后开了个商店，其子刘立

因吸毒经常到店里拿钱，父

亲不给即抢，并多次打伤其

父。一次刘立因犯毒瘾又来

抢钱，刘某没给，刘立拿刀

就砍，刘某当场死亡。二儿

子刘钊恰巧看见父亲惨死，

当即将刘立打死，并因此被

判刑12年。大儿子刘建在

办理父亲的丧事时，无意中

发现父亲的遗嘱，写明由三

个儿子平分他的遗产。于是

刘建偷偷改了遗嘱，增加了

1万元应继承份额。该案中，

刘建、刘钊和刘立应当等额

继承刘某的遗产。（）

答：错

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理由：根据《继承法》

规定，伪造，篡改或销毁遗

嘱，情节严重的，丧失继承

权。《继承法意见》对情节

严重进行了界定，即继承人

伪造、篡改或销毁遗嘱，侵

害了缺乏劳动能力又无生

活来源的继承人的利益，并

造成其生活困难的，应认定

其行为情节严重。刘建虽有

篡改遗嘱的行为，但不构成

情节严重，并不丧失继承

权。《继承法》第7条规定

为争夺遗产而杀害其他继

承人的，丧失继承权。也就

是说，如果不是为了争夺遗

产而是因为其他原因而杀

害其他继承人，并不丧失继

承权。本案中刘钊杀害刘立

的行为是见父亲被害，出于

义愤打死了刘立，因此，不

丧失继承权。因刘立有故意

杀害刘某的行为，根据《继

承法》第7条第（一）项，

刘立丧失继承权。遗嘱中原

由他继承的份额，应由其他

继承人继承。因此，本案中

的遗产由刘建与刘钊共同

继承。

26．甲、乙与丙是某合

伙企业的合伙人，甲被推举

为合伙企业的负责人，负责

执行合伙企业的事务。甲在

未与乙和丙商量的情况下，

在与某商场签订的买卖合

同履行中，放弃合伙企业对

商场的债权5万元。在该案

中处分财产权利需要其他

合伙人一致同意，甲的行为

无效。（）

答：错

理由：

根据《合伙企业法》第

25条规定，甲作为合伙企业

的代表人，其行为视为合伙

企业的行为，无需其他合伙

人同意。

27.物权是人对物的统

治，体现着人与物的关系。

（）

答：错

理由：

物权体现人与人之间的

关系。

28．诉讼时效届满后，

权利人即丧失了程序意义

上的起诉权。（）

答：错

理由：

诉讼时效届满后，权利

人只丧失胜诉权，而不丧失

程序意义上的起诉权。

29.复代理人是代理人

的代理人，而不是本人的代

理人。（）

答：错

理由：

因为复代理人是本人

的代理人，而不是代理人的

代理人。

30.物权的排他性是指

一物之上不能存在两个物

权。（）

答：错

理由：

因为物权的排他性是

指一物之上不得存在两个

以上的所有权或者两者以

上内容冲突的他物权。

31.甲将一幅名画出售

给乙并约定一个月后交付，

在交付前，丙找到甲并提出

愿出更高的价格，于是甲又

将该画出卖给丙，并当即交

付给丙。按照先权优于后权

的原则，乙有权请求丙返还

该画。（）

答：错

理由：

因为按照物权优于债

权的原则，乙无权请求丙返

还该画。

32.人身权只有公民才

有，法人是组织，谈不上什

么人身，故无人身权。

（）

答：错

理由：

因为虽然法人没有人

身，但享有如名称权、名誉

权和荣誉权等人身权。

33.被宣告死亡的人，

完全丧失了民事权利能力。

（）

答：错

理由：

因为被宣告死亡的人，

如果没有生理死亡，在其生

存地仍然具有民事权利能

力。

34.不满10周岁的未成

年人没有行为能力，所以，

他们从事的任何行为均没

有法律效力。（）

答：错

理由：

不满10周岁的未成年

人所从事的纯受益的行为

和特别简单的定型化行为，

仍然有效。

35.一物之上只能有

一个所有权，但可以有多个

物权。（）

答：正确

理由：

一物上可同时并存所

有权、用益物权、担保物权。

36.以物的使用、收益

为目的而设立的物权是用

益物权，例如地上权、典权、

抵押权等。（）

答：错

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理由：

抵押权不属于用益物

权。

37.物权的客体可以

是特定物，也可以是种类

物。（）

答：错

理由：

物权的客体具有特定

性，这是实现物权的支配效

力的客观要求，故物权的客

体只能为特定物。

38.15岁中学生张某

购买福利奖券,中特等奖,

价值10万元人民币。张某

须征得其父母同意方可接

受该奖，因为限制民事行为

能力人依法不能独立实施

重大民事行为。（）

答：错

理由：

无行为能力人和限制

行为能力人纯获利行为有

效。

39.甲与乙约定，乙如

果将甲的仇人痛打一顿,甲

付给乙一万元。此约定属附

条件的民事行为。（）

答：错

理由：

所附条件违法，为无效

行为。

40.凡自然人均有民

事权利能力，但并非均有民

事行为能力。（）

答：正确

自然人的行为能力与

其年龄、智力、精神状况有

关，不是所有人都有行为能

力，还存在无行为能力人和

限制行为能力人。

三、论述题（每小题10

分）

1.试述民法的平等原则。

（1）平等原则的概念

所谓平等原则，指在一

切民事活动中一切当事人

法律地位平等，任何一方不

得把自己的意志强加给对

方。《民法通则》第3条规

定：“当事人在民事活动中

的地位平等。”这明确规定

了主体地位平等的原则。

（2）平等原则的地位

平等原则是由民法调

整的社会关系的性质决定

的。

平等原则最集中地反

映了民法所调整的社会关

系的本质特征，调整平等主

体之间的财产关系和人身

关系必然要求法律赋予主

体平等的地位。

平等原则是民法的首

要原则。

离开了平等也就没有

民事关系，也就没有民法。

“法律面前人人平等”是

社会主义法制的基本要求。

2.试述民法的私法自治原

则。

（1）私法自治原则的

概念

私法自治原则又称为

意思自治原则，是指法律确

认民事主体得自由地基于

其意志去进行民事活动的

基本原则。基于私法自治原

则，法律制度赋予并且保障

每一个民事主体都具有在

一定范围内，通过民事行

为，特别是合同行为来调整

相互之间关系的可能性。私

法自治原则的核心是确认

并保障民事主体的自由。我

国《民法通则》第4条规定，

民事活动应当遵循自愿原

则，该条规定即是对于私法

自治原则的确认。

（2）私法自治原则的地

位

私法自治原则是市民社会

自治在私法领域的体现。私

法自治原则强调私人相互

间的法律关系应取决于个

人的自由意思，从而给民事

主体提供了一种受法律保

护的自由。私法自治原则派

生出了社团自治、私法神

圣、合同自由、婚姻自由、

家庭自治、遗嘱自由以及过

错责任等民法的理念。当

然，私法自治原则不是绝对

的。

3.试述民法的公平原则。

（1）公平原则的概念

公平原则是进步和正

义的道德观在法律上的体

现，对于弥补法律规定的不

足和保证私法自治原则的

实现，具有重要意义。其他

国家和地区的立法对于公

平原则大多设有明文规定，

我国《民法通则》也明确认

可公平原则，该法第4条规

定，民事活动应当遵循公平

原则。公平原则包含两层含

义：一是立法者和裁判者在

民事立法和司法的过程中

应维持民事主体之间的利

益均衡；二是民事主体应依

据社会公认的公平观念从

事民事活动，以维持当事人

之间的利益平衡。

（2）公平原则的体现

第一，民法上凡涉及民

事主体利益关系安排的行

为规范或裁判规范，应维持

参与民事活动各方当事人

之间的利益均衡。

第二，一旦民事主体之

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间的利益关系非自愿地失

去平衡时，应依据公平原则

给予特定当事人调整利益

关系的机会。

在民法上就一方给付

与对方的对待给付之间是

否符合公平原则的要求，是

否具有等值性，其判断依据

一般采主观等值原则，即当

事人主观上愿以此给付换

取对待给付，即为公平合

理，至于客观上是否等值，

在所不问。

公平原则的具体运用必须

以私法自治原则的具体运

用作为基础和前提，如果当

事人之间利益关系的不均

衡系自主自愿的产物，就不

能认为违反了公平原则。

4.试述民法的诚实信用原

则。

（1）诚实信用原则

的概念

民法上的诚实信用原

则是最低限度的道德要求

在法律上的体现，它要求处

于法律上特殊联系的民事

主体应忠诚、守信，做到谨

慎维护对方的利益、满足对

方的正当期待、给对方提供

必要的信息等。《民法通则》

第4条规定，民事活动应当

遵循诚实信用原则。

（2）诚实信用原则的

地位

我国《民法通则》将诚

实信用原则作为民法的一

项基本原则，具有适用于全

部民法领域的效力。该原则

作为一般条款，对当事人的

民事活动起着指导作用，确

立了当事人以善意方式行

使权利、履行义务的行为规

则，如果当事人行使权利违

背诚实信用原则的要求，则

构成权利的滥用。诚实信用

原则为不少民法规范提供

了正当性依据，也是解释法

律和民事行为的依据。

5.试述民法的公序良俗原

则。

（1）公序良俗原则的概

念

公序良俗是公共秩序和善

良风俗的合称，包括两层含

义：一是从国家的角度定义

公共秩序；二是从社会的角

度定义善良风俗。公序良俗

原则是现代民法一项重要

的法律原则，是指一切民事

活动应当遵守公共秩序以

及善良风俗。

（2）公序良俗原则的功

能

在现代市场经济社会，公序

良俗原则有维护国家社会

一般利益以及一般道德观

念的重要功能。我国《民法

通则》第6条规定，民事活

动必须遵守法律，法律没有

规定的，应当遵守国家政

策。该法第7条规定，民事

活动应当尊重社会公德，不

得损害社会公共利益，破坏

国家经济计划，扰乱社会经

济秩序。公序良俗原则具有

填补法律漏洞的功效。公序

良俗原则承担着维护国家

利益和社会公共利益的使

命，在功能上构成了对私法

自治原则的限制。

6．论民法的功能。

（1）民法的功能之一

民法是保障市场体制正

常运行的有效法律形式。民

法为现代化市场提供一般

规则与市场主体的基本行

为规范，使他们遵循这些规

则进行活动，并使市场秩序

获得保障。

民法的主体制度使得

商品生产者、经营者能够作

为独立平等主体进入市场。

民法的法律行为制度

赋予当事人以广泛的行为

自由和活动空间。

民法的物权制度控制

着主体对各种物品的权利

限度，同时也保护着特定主

体对特定物品的正当权利。

民法的平等、公平、诚

实信用等原则有助于协调

商品交换者的利益冲突，引

导他们开展正当竞争。

民法的债权制度的确

立实现了让渡商品和实现

商品价值在时间和空间上

的分离，使商品交换在信用

制度的担保下跨越了时间、

地域的限制，推动商品交换

的进行。

民法的代理制度有助

于避免事必躬亲。

民法的居间制度使得

人们能够及时获得相关信

息。

民法的行纪制度使凭

借专业组织为自己谋利成

为可能。

民法的时效制度促使

权利人及时行使权利，从而

加快商品流通。

（2）民法的功能之二

民法为人权提供基本

保障。

民法确认和保护民事

主体的权利，尤其是确认和

保障公民的人身自由、财产

安全与人格尊严。

（3）民法的功能之三

民法促进民主政治。

民法是私法，要求划分

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政治国家和市民社会，划分

政治生活和市民生活。

在市民生活中，实行私

法自治原则，要求国家权力

不得随意介入、干涉，这有

利于抑制公权力的不当扩

张与膨胀。

权力机关不法或不当

侵害民事权利，也应当依法

承担民事责任，这必将有利

于实现社会主义民主政治。

7.论用益物权。

（1）用益物权的概念

用益物权是权利人对

他人之物依法享有占有、使

用和收益的权利。用益物权

是利用他人财产（物）的使

用价值。

（2）用益物权的种类

土地用益物权（土地承

包经营权；建设用地使用

权；宅基地使用权；地役权）

和特别法上的用益物权（海

域使用权；探矿权；采矿权；

取水权；养殖权；捕捞权）。

8.论担保物权。

（1）担保物权的概念

担保物权是为担保债

务的履行而在债务人或者

第三人的特定财产上所设

立的、在债务人不履行到期

债务或者发生当事人约定

的情形时，担保物权人依法

就担保财产优先受偿的权

利。

担保物权是利用他人

财产（物）的交换价值。

（2）担保物权的种类

抵押权：债务人或第三

人不转移占有地将自己的

特定财产作为履行债务的

担保，当债务人不履行债务

时，债务人有权从该抵押财

产的价值中优先受清偿的

权利。

质权：又称质押，指为

了担保债务的履行，债务人

或第三人将其动产或权利

移交债权人占有，当债务人

不履行债务时，债权人有就

其占有的财产优先受偿的

权利。

留置权：指债权人因合

同关系占有债务人的财产，

在债务人不按合同约定的

期限履行债务时，有权依法

留置该财产，并就以该财产

折价或者拍卖、变卖的价款

优先受偿的权利。

9.论物权法的作用。

（1）定分止争

《商君书》：一兔走，

百人逐之，非以兔可分以为

百也，由名分之未定也，夫

卖兔者满市，而盗不敢取，

由名分已定也，故名分未

定，尧、舜、禹、汤皆如鹜

焉而逐之，名分已定，贫盗

不取。物权法发挥定分止争

的功能是指所有权名分归

属确定，就可以消弭纷争，

所有权归属不定、权利界限

不清，就会引发纷争。

（2）物尽其用

物权法发挥物尽其用

的功能主要是指物权法通

过设定用益物权，所有权人

将自己的财产交给他人利

用，会极大发挥物的效用。

物权法带来城镇房地

产市场的繁荣。

农村土地承包经营权

带来农民生产积极性的高

涨。

10.论物权法平等保护原则

的中国意义。

物权法规定，国家、集

体、私人的物权和其他权利

人的物权受法律保护，任何

单位和个人不得侵犯，这项

规定在中国具有特别重要

的意义。

平等保护原则是物权

法的首要原则。

平等保护原则是物权

法立法的指导思想。

平等保护原则规定意

味着所有不同类型主体所

享受的物权都排除他人的

干涉侵犯，也都受到法律的

同等保护。

平等保护原则是中国

物权法的鲜明特色。

在西方传统物权法理

论中并没有提出物权平等

保护原则，这是因为在其理

论体系中存在的一种通识

是：物权是民法的重要组成

部分，而民法的调整对象正

是平等主体之间的各种关

系，因此对所有权进行一体

保护而不区分主体乃是其

整个理论体系的应有之意。

而在我国，由于实行公有制

为主体、多种所有制共同发

展的基本经济制度，而在立

法上也以此为基础区分国

家所有权、集体所有权和私

人所有权，因此在此背景下

在《物权法》中确立平等保

护原则也就具有了重要现

实意义。在现实生活中，如

果国家所有权、集体所有权

与私人所有权发生权利冲

突时，司法裁判就必须遵循

平等保护原则，而不能进行

区别对待，不存在保护等级

或优先问题。

11.论物权法定原则。

物权法定原则是指物

权的种类和内容由法律统

一规定，不允许当事人依自

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己的意志自由创设。我国

《物权法》第5条规定，物

权的种类和内容，由法律规

定。

合同法实行合同自由

原则，物权法却实行物权法

定原则。当事人约定的物权

违反法律关于物权种类的

强制性规定，不能发生物权

法上的效果，其设立的物权

归于无效。当事人约定的有

关物权的事项在物权法上

无明确规定时，视同违反法

律的禁止性规定，应认定无

效或不产生物权法上的效

力。

物权法定原则所说的

法律是严格限定的，仅指全

国人大及全国人大常委会

制定的法律，不包括国务院

制定的行政法规，更不包括

地方性法规和部门规章。

12.论物权变动的公示原

则。

物权变动的公示原则

简称物权公示原则，是指物

权的得丧变更应当依法律

的规定采用能够为公众所

知晓的外部表现形式。

物权公示原则不仅有

利于明确物权归属，解决物

权冲突，而且有利于保护交

易安全，提高交易效率。物

权法规定物权公示原则，就

是要方便打算交易的对方

了解财产的物权状况，避免

遭受不测损害，维护市场交

易安全。

《物权法》第6条规定，

不动产物权的设立、变更、

转让和消灭，应当依照法律

规定登记。动产物权的设立

和转让，应当依照法律规定

交付。

13.论物权法上的异议登记

制度。

所谓异议登记，是指不

动产权利人以及利害关系

人认为不动产登记的事项

有错误而向登记机关提出

申请，请求登记机关根据事

实情况予以更正的一项法

律制度，目的是为了保护不

动产，包括房屋和土地的权

利人免受侵害。

异议登记的条件和程

序有：第一，某人认为不动

产登记簿的记载事项有错

误而向登记机关提出更正

申请；第二，不动产登记簿

记载的权利人不同意更正；

第三，提出更正申请的申请

人提出异议登记；第四，申

请人在异议登记之日起15

日内向法院起诉。

异议登记只是一个临

时性的保护措施，异议登记

申请人必须在提出异议登

记之日起15日内向法院起

诉，不提起诉讼的异议登记

自然失效。这是因为对于异

议登记的申请，登记机关并

不做实质性的审查，也就是

说，可能该异议登记是错误

的，如果任由其一直存续下

去，对权利人的利益会造成

很大损害，所以法律要求异

议登记申请人应该尽快起

诉，由法院来查明事实真

相。

异议登记不当，给权利

人造成损害的，权利人可以

向申请人请求损害赔偿。通

过这个规定，来平衡权利人

与异议登记申请人之间的

利益，制裁恶意提出异议登

记的申请人。

14.论侵权法上的侵权行为

种类。

（1）根据侵权行为的

行为形态，侵权行为可分为

积极侵权行为与消极侵权

行为。积极侵权行为又称作

为的侵权行为，是指侵害人

以一定的作为方式侵害他

人权益的侵权行为。在违反

义务的性质上，积极侵权行

为的侵害人违反的是对他

人应负的不作为义务。消极

侵权行为又称不作为的侵

权行为，是指侵害人以不作

为的方式侵害他人权益的

侵权行为。在违反义务的性

质上，消极侵权行为的侵害

人违反的是对他人应负的

作为义务。

（2）根据侵权行为的

人数结构，侵权行为可分为

单独侵权行为与共同侵权

行为。单独侵权行为是指

侵害人仅为一人的侵权行

为。单独侵权行为的侵害人

单一，责任人亦为单一，侵

害主体与责任主体明确，有

利于受害人在明确责任的

基础上迅速求偿。共同侵权

行为是指侵害人为二人以

上的侵权行为。共同侵权行

为因侵害人为复数主体，故

不仅涉及受害人与加害人

间的求偿关系，而且还涉及

数个侵害人之间的责任承

担和追偿关系。

（3）根据侵权行为的

加害形态，侵权行为可分为

直接侵权行为与间接侵权

行为。直接侵权行为是指侵

害人以自己的行为直接加

害于他人的侵权行为。直接

侵权行为是侵权行为的常

态。间接侵权行为是指侵害

人借助特定的人或物加害

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于他人的侵权行为。

（4）根据侵权行为的

责任性质，侵权行为可分为

一般侵权行为与特殊侵权

行为。一般侵权行为又称通

常侵权行为，是指侵害人负

单纯的过错责任的侵权行

为。基于一般侵权行为而产

生的侵权责任，通常称为一

般侵权责任。特殊侵权行为

是指侵害人所负责任非为

单纯的过错责任的侵权责

任。基于特殊侵权行为而发

生的侵权责任，通常称为特

殊侵权责任。

15.论侵权损害赔偿责任的

归责原则。

侵权责任规则原则是

指基于一定的归责事由确

定侵权责任承担的法律原

则。

我国民法规定了多种

责任形式。

过错责任原则：是指以

过错作为归责的最终构成

要件，并且以过错作为确定

责任范围的重要依据。

过错推定原则：是指基

于法律的特别规定，推定加

害人存在过错而应承担侵

权责任，加害人能够证明自

己没有过错的除外。

严格责任原则（无过错

责任原则）：是指基于法律

规定，受害人能够证明所受

损害是加害人的行为或者

物件所致，加害人就应当承

担民事责任，加害人能够证

明存在法定抗辩事由的除

外。

公平责任：是指加害人

和受害人对造成的损害事

实均没有过错，而根据公平

的观念，在考虑当事人的财

产状况、支付能力等实际情

况的基础上，责令加害人或

者受益人对受害人所受损

失给予补偿。

16.论侵权责任的免责事

由。

（1）侵权责任免责事

由的概念

侵权责任的免责事由

是指不承担责任和减轻责

任的事由。

（2）侵权责任免责事

由的种类

法定免责事由：受害人

的过错；第三人责任；不可

抗力；正当防卫；紧急避险。

约定免责事由：受害人

同意。

17.论处理相邻关系的原

则。

（1）依据法律、法规

和习惯处理相邻关系。

（2）团结互助、兼顾

各方的利益。

（3）有利生产、方便

生活。

（4）公平合理。

（5）依法给予补偿。

18.论民事责任的特征。

（1）强制性。

（2）财产性。

（3）补偿性。

19.论缔约过失责任。

（1）缔约过失责任的

概念

缔约过失责任是指当

事人在订立合同过程中，因

违背诚实信用原则而产生

的保护、通知、协助、保密

等先合同义务而致相对方

信赖利益遭受损失所应承

担的赔偿责任。

缔约过失责任设定的

基础是诚实信用原则。

（2）缔约过失责任的

构成条件

缔约过失责任发生在

合同订立过程中。

缔约一方违反了先合

同义务即在合同成立生效

前的订立合同过程中当事

人依据诚实信用原则而应

负的告知、协助、保护及保

密等义务。

违反先合同义务的行

为造成了另一方当事人信

赖利益的损失。

违反先合同义务的一

方具有过失。

（3）缔约过失责任的类

型

假借订立合同，恶意进

行磋商。

故意隐瞒与订立合同

有关的重要事实或者提供

虚假情况。

其他违背诚实信用原

则的行为：一方未尽通知、

协助等义务，增加了对方的

缔约成本而造成对方财产

损失；一方未尽告知义务。

当事人在订立合同时对一

些必要的信息必须告知对

方当事人，如果没有告知对

方当事人而让对方当事人

遭受损失的，则应当承担缔

约过失责任；一方未尽照

顾、保护义务，造成对方人

身或者财产的损害，应当承

担损害赔偿责任。

20.论共同侵权行为。

（1）概念

共同侵权行为是指两

个或者两个以上的行为人，

由于共同过错指认损害的，

应当承担连带责任的侵权

行为。《民法通则》第130

条规定，二人以上共同侵权

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造成他人损害的，应当承担

连带责任。《侵权责任法》

第8条规定，二人以上共同

实施侵权行为，造成他人损

害的，应当承担连带责任。

（2）共同侵权行为的

特征

主体的复数性。

过错的共同性。

结果的同一性。

责任的连带性。

四、案例分析题（每小

题20分）

1．案例分析题一

刘某，30岁，已婚，无

子女，并于1995年开了一

个个体养鸡厂。1998年7

月，刘某乘坐飞机去南方谈

生意，飞机失事落海，刘某

失踪，当地公安机关出具了

刘某不可能生还的证明。此

后，养鸡场停止营业，债主

纷纷上门讨债，其父均以儿

子失踪为由拒绝。1999年

12月，刘某的债权人向当地

法院申请宣告刘某失踪，以

实现其债权。2000年9月2

日，刘某的妻子向当地的法

院申请宣告刘某死亡，以便

继承遗产。而刘某的父亲认

为儿子还没有死，坚决不同

意宣告刘某死亡。法院在受

理后，于2000年9月20日

发布公告，经过一定的公告

期间后，宣告刘某死亡。而

刘某在飞机失事后并没有

死亡，落海后被渔民救起，

但是想到家里负债累累，没

有回家，在当地开始做生

意。2003年1月，刘某遇车

祸重伤死亡。死亡前，为了

报答当年渔民的救命之恩，

遂将其全部积蓄赠与该渔

民。

问：

（1）法院能否宣告刘

某失踪？为什么？

（2）法院能否宣告刘

某死亡？为什么？

（3）如果可以宣告刘

某死亡，公告期限最早到何

时届满？

（4）刘某被宣告死亡

后的赠与行为是否有效？

答：（1）法院不可以宣告刘

某失踪。因为《民法通则》

第20条规定：公民下落不

明满2年的，利害关系人可

以向人民法院申请宣告他

为失踪人。战争期间下落不

明的，下落不明的时间从战

争结束之日起计算。宣告失

踪必须满足公民下落不明

满2年的条件，这是不变期

间。而题中刘某的债权人是

于1997年12月申请的，距

离李某的失踪日期1998年

7月不满2年。

（2）法院可以宣告刘

某死亡。首先根据《民法通

则》第23条：“公民有下列

情形之一的，利害关系人可

以向人民法院申请宣告他

死亡；1）下落不明满四年

的；2）因意外事故下落不

明，从事故发生之日起满二

年的。”因意外事故下落不

明，从事故发生之日起满2

年可以申请宣告死亡。其

次，虽然刘某的父亲不同意

宣告刘某死亡，但是我国法

律对有资格申请的利害关

系人的范围和顺利作出了

规定。配偶申请顺序在先，

法院可以宣告刘某死亡。

（3）如果可以宣告刘

某死亡，公告期限最早到

2000年12月20日届满。因

为对于意外事故下落不明

的，经有关机关证明不能生

还的，公告期为3个月。

（4）刘某被宣告死亡

后的赠与行为是有效的。有

民事行为能力人在被宣告

死亡期间实施的民事法律

行为有效。所以，刘某被宣

告死亡后的赠与行为有效。

2．案例分析题二

王平与王福系兄弟。其

父去世时，曾经留下一匹受

孕的母马；因其无法分割，

二人约定共同共有。后母马

产下一匹小马。当时，王平

家中正好缺少劳力，王平趁

机提出欲分得母马。王福认

为，马驹至少要等饲养一两

年后才能派上用场，因此，

未同意王平的要求。王平见

要求被拒绝，不再照管这两

匹马。饲养任务完全由王福

承担。一年后，由于王福细

心照料，小马已成年可以使

用。而母马易受惊扰，脾性

十分暴烈。王福决定卖掉母

马留下小马。王福将母马卖

与李祥，但未告之该马脾性

暴烈。某日，李祥正在使用

该马时，母马受惊逃走，闯

入张泰的养鸡厂中，踩死50

余只鸡，母马被张泰扣留。

张泰向随后赶来的李祥要

求赔偿。正好王平路过此

地，王平认出了母马，说明

自己是母马的共有人之一，

并要求牵回；李祥不同意。

李祥认为：如王平欲牵回母

马，应返还其当初付的价

款。李祥还向张泰提出：既

然王平是所有人，张不应向

自己主张赔偿，而应向王平

主张。王平认为：自己并未

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得到出卖价金，当然无返还

责任，更不应当承担对张的

赔偿责任。三人就此发生纠

纷。

问：

（1）本案涉及哪些民

事法律关系？

（2）王平是否有权牵

回母马？为什么？

（3）张泰所受损失应

由谁承担责任？为什么？

（4）如李祥向王福提

出退马还钱，应如何处理？

为什么？

（5）设王平起诉王福

要求分得小马，应如何处

理？

答：（1）本案涉及财产继承

关系；共同共有关系；买卖

关系；侵权关系。

（2）王平无权牵回母

马。因为李祥为善意取得，

应保护其所有权。

（3）张泰所受损失应

由李祥承担。因为，饲养动

物致人损害的，动物饲养人

或管理人承担赔偿责任。

（4）如李祥提出退马

还钱，应予以支持。因为，

马的质量有瑕疵且王福先

未告知，故李祥可以解除合

同或拒绝接受。

（5）王平起诉王福要

求分得小马不予支持。因为

对于共有财产，王福的贡献

远大于王平，在采取折价方

式分割时，对王福应适当多

分。

3．案例分析题三

红旗商场规定其下属

的百货、家电、食品等承包

组对外开展业务时可以使

用红旗商场的名义和公章，

但发生的债权债务概与商

场无关。2000年3月1日，

该商场百货组以红旗商场

的名义与风华服装厂签订

了一份购买5万件服装的合

同。合同约定：由百货组自

行提货，签约后6个月内一

次付清货款。为担保合同的

履行在合同签订时，华奥商

场书面承诺对该买卖合同

买方所承担的付款义务付

连带保证责任。此外，百货

组还以红旗商场的名义，将

商场的4辆汽车向服装厂作

了抵押，并办理了抵押登

记。3月5日，百货组派人

到风华服装厂提货，该服装

是500件一包，由于装卸工

人的失误共装了105包，双

方人员均未察觉。货车回商

场途中与一辆煤车相撞起

火，车上服装全部烧毁。百

货组以货物灭失为由拒绝

向风华服装厂支付货款。风

华服装厂遂向法院提起诉

讼。

问：

（1）风华服装厂是否

可以百货组为被告提起诉

讼？风华服装厂可以哪些

主体为被告，要求支付货

款？

（2）百货组以红旗商

场的名义与风华服装厂签

订的合同是否有效？为什

么？

（3）该批货物中100

包被烧毁的损失应由谁承

担？为什么？

（4）百货组提货时多

装的5包货物属于什么性

质？其损失后果应由谁承

担？为什么？

（5）华奥商场保证责

任的范围是什么？在清偿

债权时，保证责任的范围与

红旗商场抵押担保的范围

应当如何界定？

答：（1）不能。百货组并非

合同的一方当事人。风华服

装厂可以红旗商场、华奥商

场为被告提起诉讼。

（2）有效。百货组取

得了红旗商场的授权，可以

红旗商场的名义开展业务。

（3）100包被烧毁的货

物的损失应由红旗商场承

担。因为货物已经交付，所

有权发生转移，毁损灭失的

风险由买方负担。

（4）属不当得利性质。

其损失后果由风华服装厂

承担。因为，受益人为善意，

返还利益的范围以现存利

益为限。如果利益已经不存

在，则不负返还义务。

（5）华奥商场保证责

任的范围是4辆抵押汽车价

值之外的债务，在清偿债务

时，先实现抵押权，不足部

分由华奥商场承担连带责

任。

4.案例分析题四

甲公司因转产致使一

台价值1000万元的精密机

床闲置。该公司董事长王某

与乙公司签订了一份机床

转让合同。合同规定，精密

机床作价950万元，甲公司

于10月31日之前交货，乙

公司在交货后10天内付清

款项。在交货日前，甲公司

发现乙公司的经营状况恶

化，通知乙公司中止交货并

要求乙公司提供担保，乙公

司予以拒绝。又过了1个月，

甲公司发现乙公司的经营

状况进一步恶化，于是提出

解除合同。乙公司遂向法院

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起诉。

问：

甲公司中止履行和解

除合同的理由能否成立？

答：理由成立。这是先

履行合同义务人行使不安

抗辩权的行为。甲公司可以

解除合同。因为不安抗辩权

人在对方于合理期限内未

恢复履行能力且未提供适

当担保的，可以单方解除合

同。

5.案例分析题五

原告赖某系一煤矿投

资人。2007年4月该矿发生

穿水事故，致使工人武某因

公死亡。该矿因而支付武某

亲属13万元赔偿款。因该

矿已参加工伤保险，故向县

工伤保险管理中心理赔，并

向该中心提供了有关理赔

材料。2009年5月5日，县

工伤保险管理中心给原告

出具《关于不予支付武某工

亡待遇的证明》。2010年1

月18日，赖某以自己系煤

矿投资人的身份作为原告，

向法院提起民事诉讼，起诉

县工伤保险管理中心，要求

被告支付原告给武某亲属

赔偿款13万元。

问：

该案是否属于民法调

整？

答：根据中华人民共和

国劳动和社会保障部2001

年5月27日发布的《社会

保险行政争议处理办法》的

规定，社会保险经办机构在

依照法律、法规及有关规定

经办社会保险事务过程中，

与公民、法人或者其他组织

之间发生的争议属于社会

保险行政争议。其中第六条

规定，有下列情形之一的，

公民、法人或者其他组织可

以申请行政复议：（六）认

为经办机构不依法支付其

社会保险待遇或者经办机

构停止其享受社会保险待

遇有异议的。故该案应属行

政诉讼受案范围，应作为行

政诉讼案件处理。

6.案例分析题六

李某的父亲生前是一

个集邮爱好者，去世时还留

有几本邮票。李某对邮票从

不感兴趣，李某觉得这些邮

票不好处理。一日，李某的

朋友刘某来吃饭，无意间发

现了这几本邮票，刘某也是

一集邮爱好者，他随即表示

愿意全部购买，最后以5000

元的价格将邮票全部拿走，

李某对这一价格也比较满

意。事过不久，李某从父亲

生前的一朋友处得知，他父

亲所留的邮票中，有5张相

当珍贵，可能每张都值5000

元；同时另一同事告诉他，

刘某正在寻找买主。李某立

即找到刘某，要求退还刘某

的5000元钱。取回邮票，

但刘某坚决不同意。双方协

商不成，李某诉至法院，要

求撤销合同，返还邮票。

问：李某是否有权要求

撤销该合同？为什么？

答：李某有权要求撤销

该合同。《民法通则》第4

条规定：民事活动应当遵循

自愿、公平、等价有偿、诚

实信用的原则。在这一交易

过程中，虽然当事人双方是

平等自愿的，但是因为李某

缺乏对邮票相关知识以及

市场行情的了解，导致他对

买卖标的物的价值有严重

的误解，而刘某应该知道此

邮票的价值仍以较低价格

换取，显然违背了我国民法

的基本原则。《民法通则》

第59条规定：行为人对行

为内容有重大误解及行为

显失公平的，当事人可以请

求人民法院对已成立的民

事行为予以变更或撤销。因

此，刘某与李某之间的买卖

行为属可变更、可撤销的民

事行为。对于可变更、可撤

销的民事行为，由享有撤销

权或变更权的当事人决定

是否变更或撤销，以及是予

以变更还是撤销。本案中如

果李某行使撤销权，该行为

无效；如果李某不撤销也不

变更，则该行为有效；如果

李某要求变更价金条款，法

院也应给予支持。因此，权

利人李某要求撤销合同行

为，返还邮票，人民法院应

当允许。

7.案例分析题七

甲将自己收藏的一幅

名画卖给乙，乙当场付款，

约定5天后取画。丙听说后，

表示愿出比乙高的价格购

买此画，甲当即决定卖给

丙，约定第二天交货。乙得

知此事，诱使甲8岁的儿子

从家中取出此画给自己。该

画在由乙占有期间，被丁盗

走。

问：

此时该名画的所有权

属于哪个人？为什么？

答：《物权法》第二十

三条动产物权的设立和转

让，自交付时发生效力，但

法律另有规定的除外。本题

中，因为该名画尚未交付给

乙，也未交付给丙，所以乙

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和丙不享有所有权。至于该

画最后被甲的儿子取出给

了乙，乙也不能因此而取得

该画的所有权，因为乙受让

的时候不是善意的，而且甲

的儿子属于无民事行为人，

其行为无效。因此，此时该

名画的所有权属于甲。

8.案例分析题八

甲想建造一座小煤矿，

但资金不足，需借款20万

元。于是甲向好友乙借款5

万元，以自家的一套机械设

备（价值5万元）抵押。双

方只签订了抵押字据，没有

办理登记，随后甲又向某银

行贷款15万元，以该机械

设备质押，并由丙、丁作担

保，但未约定丙，丁的保证

范围、方式及份额。甲筹到

款后，兴建了矿井、厂房，

并同某柴油机厂签订了购

买柴油机的合同，合同签订

时，该厂已将机器交某汽运

公司装车，正运往甲的住所

地。合同签订的次日，运送

机器的汽车在经过大雪山

脚下时，发生雪崩，车和货

物都被深深地埋了进去，无

法寻找。

问：

（1）甲与乙的抵押关

系是否有效?为什么?

（2）甲与银行的质押

关系是否有效?为什么?

（3）若甲不能清偿银

行到期的债权，丙和丁应如

何承担保证责任?

（4）若乙同银行的质

权同时实现，则应优先实现

谁的权利?为什么?

（5）该批机器灭失的

风险由谁承担?为什么?

（6）如查明该批已灭

失的机器设备存在严重质

量问题，甲能否再要求柴油

机厂承担违约责任?为什

么?

（7）如乙拒绝按借款

合同向甲提供借款，则甲能

否追究其违约责任?为什

么?

答：（1）有效。机械设备并

非法定登记抵押合同方可

生效的抵押物，抵押合同自

签订之日起生效。参见《担

保法》第43条。

（2）有效。因未登记

的抵押不具有对抗第三人

的效力。参见《担保法》第

43条。

（3）丙和丁应对主债

权扣除质押担保的部分承

担连带保证责任，二人相互

负连带责任。参见《担保法》

第12、19、28条。

（4）优先实现质权，

根据《担保法》第43条，

因抵押权未登记不得对抗

第三人。

（5）由甲承担。出卖

交由承运人运输的在途货

物的合同，当事人未另作约

定的，灭失风险自合同成立

时起转由买受人承担。

（6）可以。风险负担

的转移不影响当事人追究

违约责任的权利。

（7）不能。自然人间

的借款合同自贷款人提供

借款时生效，违约责任以合

同有效成立为前提。故不提

款不承担责任。

9.案例分析题九

A市甲公司将500包长

绒棉通过铁路运至B市准备

出售，委托B市的乙公司将

棉花存放于当地仓库，并约

定在棉花出售后按售价比

例给乙公司提成。乙公司将

棉花存放于B市北营仓库，

并将仓单的复印件、发票等

凭证寄回给A市甲公司。半

月后，A市甲公司找到买家

某纺织厂，双方签订了500

包长绒棉的买卖合同。合同

约定先由纺织厂交付总价

额50％的价金，A市甲公司

收到该款后将委托乙公司

把全部货物的仓单背书给

纺织厂，纺织厂在提货并验

收以后一个月内付清余款。

过了首付款的约定期限多

日，A市甲公司仍未收到纺

织厂的首付款，却得到确切

信息，该纺织厂因严重亏损

将被其他企业收购。A市甲

公司立即致电乙公司，没有

A市甲公司的书面确认通知

书，不得将棉花的仓单交给

任何人。数日后纺织厂派人

到乙公司取棉花仓单，并出

示了与A市甲公司的买卖合

同和由某银行签发的付款

保证书。乙公司见到合同及

付款保证书，就将仓单背书

给纺织厂，在纺织厂取完货

发给了回执后，就急急向A

市甲公司要提成。A市甲公

司立即回电：没发给你们书

面确认书怎么就随便放货，

他们首付的钱还没付，如果

这笔钱要不回来就要你们

赔偿！

问：

（1）A市甲公司与纺织

厂买卖合同约定的是哪种

类型的交付，所交付棉花所

有权从什么时候起转移？

为什么？

（2）在纺织厂提交付

款保证书并请求交付时，A

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市甲公是否可以拒绝向纺

织厂交付货物？为什么？

（3）乙公司未经A市

甲公司同意向纺织厂交付

仓单要承担什么责任？为

什么？

（4）纺织厂在取得仓

单但未付款以前对棉花有

没有所有权？为什么？

答：（1）A市甲公司与纺织

厂买卖合同约定的是拟制

交付。棉花所有权自乙公司

在仓单上背书并经保管人

签字或盖章并转移给纺织

厂时转移。

（2）A市甲公司可以拒

绝向纺织厂交付货物。这里

是行使不安抗辩权的行为，

应当先履行债务的当事人，

有确切证据证明对方经营

状况恶化，有可能丧失履行

债务的能力，可以中止履

行。

（3）应当承担违约责

任，因为乙公司违反了与A

市甲公司间的委托合同。

（4）纺织厂在取得仓

单但未付款以前对棉花有

所有权。因为仓单是物权凭

证经背书转让后，货物的所

有权发生转移。

10.案例分析题十

2011年10月1日，林

女士因呕吐到医院就诊。医

院对其进行禁食、补液、抗

炎等治疗。住院期间，由于

每日排液量明显大于补液

量，该女士出现口渴、嘴唇

开裂、脱皮屑等症状。同月

10日，该女士死亡。医院开

出的死亡证明称，林女士中

枢性感染待查、感染部位性

质待查。林女士丈夫在委托

相关机构尸检后，将医院告

上法庭，理由是，医院在诊

治过程中，存在漏诊、贻误

救治。法院受理后，委托鉴

定机构进行医疗事故鉴定。

鉴定机构发现，医院提供的

材料缺少记载病史的内容。

法院审理查明，医院提供的

是已经涂改过的死者病历。

问：

该案医院应否承担侵

权责任？

答：应当承担。《侵权责任

法》第五十八条规定，医疗

机构隐匿或者拒绝提供与

纠纷有关的病历资料，伪

造、篡改或者销毁病历资料

的，当患者有损害发生时，

推定医疗机构有过错。因

此，该医院应当基于推定过

错承担侵权责任。

11.案例分析题十一

王某是甲公司的法定

代表人，以甲公司名义向乙

公司发出书面要约，愿以10

万元价格出售甲公司的一

块清代翡翠。王某在函件发

出后2小时意外死亡，乙公

司回函表示愿意以该价格

购买。甲公司新任法定代表

人以王某死亡，且未经董事

会同意为由拒绝。

问：

该要约是否有效？

答：该要约有效。法定代表

人是法人的代表机关，其权

限来自公司的章程，而非董

事会。因此，法人的法定代

表人所作的意思表示不需

要经过董事会的同意，其法

律效力直接归于法人，即使

法定代表人变更也不影响

该意思表示的效力。本题

中，王某是甲公司的法定代

表人，其对乙公司发出书面

要约的行为不需要经过董

事会的同意，该要约的法律

效力直接归于甲公司，之后

虽然王某去世，但该要约依

然有效。后乙公司针对该要

约作出了有效承诺，买卖合

同成立。

12.案例分析题十二

甲公司与乙公司约定：

为满足甲公司开发住宅小

区景观的需要，甲公司向乙

公司支付100万元，乙公司

在20年内不在自己厂区建

造6米以上的建筑。甲公司

将全部房屋售出后不久，乙

公司在自己的厂区建造了

一栋8米高的厂房。

问：

该小区业主是否有权

请求乙公司拆除超过6米的

建筑？

答：甲乙之间签订的是

地役权合同，甲享有地役

权，乙公司负有在20年内

不在自己厂区建造6米以上

的建筑的不作为义务。甲将

全部房屋出售给业主后，基

于地役权的从属性，甲享有

的地役权也随之转移给业

主享有，因此，小区业主有

权请求乙公司拆除超过6米

的建筑。

13.案例分析题十三

2000年12月，刘某租

用了李某位于闹市区的一

旺铺。当时双方所订租赁合

同约定租期到2005年止。

刘某在租期内均能按约支

付租金。近日，李某说他的

旺铺要出售，当刘某提出自

己要优先购买时，李某却告

知旺铺是他和张某按份共

有，当年购买店铺时，张某

出了60%的购房款，占60%

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产权，现张某也想购买他的

40%产权。故李某不同意将

自己的房产份额卖给刘某。

刘某经调查李某所说的属

实。

问：

刘某能否优先购买李

某名下份额的房产?

答：不能。物权优于债权。

虽然最高人民法院关于贯

彻执行《中华人民共和国民

法通则》若干问题的意见第

118条规定：出租人出卖出

租房屋，承租人在同等条件

下享有优先购买权。但《民

法通则》第78条第3款也

规定：按份共有财产的每个

共有人有权要求将自己的

份额分出或者转让。但在出

售时，其他共有人在同等条

件下，有优先购买的权利。

可见，针对李某要出售的

40％房产，无论是刘先生还

是张先生都有优先购买权，

但由于刘先生的优先购买

权是产生于债权——房屋

租赁合同，而张先生的优先

购买权是产生于物权——

他对旺铺占有60％的所有

权。基于物权优于债权，加

之房产一般都有不可分割

的整体特性，故张先生和刘

先生相比更有法律和事实

的理由优先购买李某40％

的旺铺所有权。

14.案例分析题十四

某医院在一次优生优

育的图片展览中，展出了某

一性病患者的照片，并在说

明中用推断性的语言表述

该患者系性生活不检点所

致。虽然患者眼部被遮，也

未署名，但有些观众仍能辨

认出该患者是谁。患者得知

这一情况后精神压力过大，

悬梁自尽。为此，患者亲属

向法院提起诉讼，状告医

院。

问：

医院这一行为侵害了

患者哪些权利?

答：侵犯了患者的生

命权；肖像权；名誉权；隐

私权

15.案例分析题十五

甲未婚，有弟乙、妹丙，

其父母均已死亡。2003年4

月，甲外出打工，四年之久

也没有回来。乙、丙四处寻

找，也没有得到甲的消息，

于是，乙向法院申请宣告甲

死亡，但丙坚决反对，要求

宣告甲失踪，并主张对甲的

财产进行代管。

问：

（1）法院应否宣告甲

死亡？

（2）甲的财产能否实

行代管？

答：（1）甲下落不明已

达四年之久，且乙属于甲的

利害关系人的范围，因此，

乙有权申请法院宣告甲死

亡。乙、丙属于同一顺序的

利害关系人，在同一顺序的

利害关系人中，有的申请宣

告失踪，有的申请宣告死亡

的，法院应当宣告死亡。

（2）丙主张对甲的财

产进行代管不符合法律的

规定，因为法院已经宣告甲

死亡，自然不能适用财产代

管制度，只能发生自然人死

亡的法律后果。

16.案例分析题十六

张某于2000年3月成

立一家个人独资企业。同年

五月，该企业与甲公司签订

一份买卖合同，根据合同，

该企业应于同年8月支付给

甲公司货款15万元，后该

企业一直未支付该款项。

2001年1月该企业解散。

2003年5月，甲公司起诉张

某，要求张某偿还上述15

万元债务。

问：

甲公司能否胜诉？

答：能够胜诉。投资人

应当对个人独资企业的债

务承担无限责任。因此，个

人独资企业的解散不影响

债权人的债权，债权人有权

要求投资人以其个人财产

承担债务清偿责任。个人独

资企业解散后，投资人的债

务清偿责任不受诉讼时效

的限制，但债权人5年内未

提出偿债请求的，该投资人

的清偿责任消灭。

17.案例分析题十七

张某所有的奶牛病了，

张某带奶牛到兽医李某处

医牛，医疗费200元，张某

觉得太贵，不愿意支付，李

某遂将奶牛扣下，告诉张某

如果10天内不交200元钱，

就把奶牛卖了抵债，张某不

同意，但是没有办法，只好

先回家了。

问：

10天后李某能否直接

变卖奶牛抵偿自己的医疗

费？

答：根据《物权法》第

236条规定，留置权人与债

务人应当约定留置财产后

的债务履行期间；没有约定

或者约定不明确的，留置权

人应当给债务人两个月以

上履行债务的期间，但鲜活

易腐等不易保管的动产除

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外。债务人逾期未履行的，

留置权人可以与债务人协

议以留置财产折价，也可以

就拍卖、变卖留置财产所得

的价款优先受偿。李某提出

张某应10日内支付医疗费，

但是张某未同意，因此李某

并未就留置奶牛后的债务

履行期限达成一致，李某应

当确定不少于2个月的债务

履行期间，张某逾期不付

费，李某才有权行使自己的

留置权，所以10天后李某

不能直接变卖奶牛抵偿自

己的医疗费。

18．案例分析题十八

甲农场于7月2日向乙

农场发出要约，要卖给乙农

场一头种牛，甲农场要求乙

农场15天内答复。甲农场

的要约于7月5日到达乙农

场。7月3日，甲农场又给

乙农场去信，该种牛对本场

意义重大，不能出售，请乙

农场原谅，第二封信于7月

6日到达。乙农场7月7日

回信表示接受甲农场的一

切条件，该回信7月10日

到达，甲农场拒绝交货。

问：

甲乙之间的合同是否

已经成立？

答：甲、乙之间的合同

成立，因为要约没有被撤

销，甲、乙之间的合同于7

月10日承诺到达时成立。

甲农场不再出售此牛的意

思表示没有与要约同时或

者在要约到达受邀约人前

到达，故而不是要约的撤

回，根据合同法的规定要约

可以撤销，但要约人确定承

诺期限的或以其他方式明

示要约不可撤销的除外，甲

农场要求乙农场于15日内

答复，确定了承诺期限，该

要约不可撤销。

19.案例分析题十九

甲向乙寄送了一封信

件，要求以10万元的价格

购买乙的一套设备，并声

明：若乙在20天之内不提

出异议即视为接受要约。乙

收到该信之后，不置可否。

第30天，甲登门，交给乙

10万元，并要求乙交付设

备，但遭乙的拒绝。

问：

甲乙之间是否成立了

买卖合同？、

答：甲向乙寄送的信件

具备了要约的条件，构成要

约，且该要约的有效期为20

天，乙作为受要约人，有权

对要约作出承诺，但受要约

人没有承诺的义务。承诺应

当以通知的方式作出，但根

据交易习惯或要约表明可

以通过行为作出承诺的除

外。乙既没有作出承诺的通

知，也没有通过行为作出承

诺。因此，甲乙之间并没有

成立买卖合同，乙不必交付

设备。

20.案例分析题二十

某食品加工厂因公司

业务扩大，急需包装材料，

于是向甲、乙两家包装材料

公司发出函电。函电中称：

“我公司急需A4型包装纸，

如贵公司有货，请速来函

电，我公司愿派人前去购

买。”甲、乙两公司在收到

函电后，都先后向食品加工

厂回复了函电，在函电中告

知他们备有现货，且告知了

A4型包装纸的价格，而甲公

司在发出函电的同时，派

车给食品加工厂送去了

5000令A4型包装纸。在该

批货物送达之前，食品加工

厂得知乙公司的包装纸质

量较好，而且价格合理，因

此，向乙公司致电，称：“我

公司愿购买贵公司的10000

令A4型包装纸，盼速发货，

运费由我公司承担。”在发

出函电的第二天上午，乙公

司发函称已准备发货。下

午，甲公司将5000令包装

纸运到，食品加工厂告知甲

公司，他们已决定购买乙公

司的货物，因此不能购买

甲公司的货物。甲公司认

为，食品加工厂的拒收货物

行为已构成违约，双方协商

不成，甲公司向法院起诉。

问：

（1）食品加工厂向甲、

乙两公司分别发函的行为，

在合同法上属于什么行

为？

（2）甲、乙两公司的

复函行为是什么行为？

（3）食品加工厂第二

次向乙公司发函的行为是

什么行为？

（4）食品加工厂与乙

公司之间的买卖合同是否

成立？为什么？

（5）食品加工厂与甲

公司之间的买卖合同是否

成立？为什么？

（6）食品加工厂有无

义务接受甲公司的包装

纸？本案中甲公司的损失

应由谁承担？

答：（1）食品加工厂向

甲、乙两公司分别发函的行

为在合同法上属于要约邀

请行为。

（2）甲、乙两公司复

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函的行为是要约。

（3）食品加工厂第二

次向乙公司发函的行为属

于承诺。

（4）食品加工厂与乙

公司的买卖合同成立。根据

《合同法》25、26条，承诺

需要通知的，承诺通知到

达要约人时生效，承诺生

效时合同成立。本案

中，乙公司在食品加工厂

发出复函后第二天就发函

表示准备发货，已表明承

诺通知已到达要约人，因

此，食品加工厂与乙公司

的买卖合同已经成立。

（5）食品加工厂与甲

公司的买卖合同未成立。如

前所述，食品加工厂向甲公

司的发函是要约邀请，并

不受其意思表示的拘

束。甲公司的复函是要约

而非承诺，食品加工厂对

甲公司的要约并未承诺，因

此合同未成立。

（6）食品加工厂无义

务接受甲公司的包装纸？

本案中甲公司的损失应由

其自行承担。

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