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更新时间:2022-11-26 14:21:01 阅读：评论：0

2022年11月26日发(作者：维尼琼斯)

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗ

Ｎｏ．２（２０１７）

《

专利法

》

第１１条

“

除本法另有

规定的以外

”

之辨析

胡滨斌

一、引言

二、争论中的“除本法另有规定的以外”

三、“不视为侵犯专利权”的教义学分析

四、如何理解我国《专利法》中的专利权例外制度

（一）从“外在理论”视角分析

（二）从“内在理论”视角分析

五、国际法视角下的专利权例外

六、结语

摘要按照全国人大常委会法制工作委员会及尹新天先生的观点，现行《专利法》第６９条不属于

专利权例外，因而不是《专利法》第１１条中的“本法另有规定”。这是值得商榷的。《专利法》第６９条中

的“不视为侵犯专利权”与一般意义上的不构成侵犯专利权并不相同。在逻辑上，对于《专利法》有关

条款的定性应当遵从相同的标准。如果认为《专利法》第１４条及强制许可相关条款属于专利权例外，

那么就没有理由不认为《专利法》第６９条是专利权例外。从国际法视角看，《专利法》第６９条主要与

ＴＲＩＰＳ协议第３０条及第２６条第二款相对应，属于典型的专利权例外。我国《专利法》第１１条应当进

行修改，将“除本法另有规定的以外”之措辞写入该条第二款。

关键词另有规定专利权例外强制许可

一、引言

我国《专利法》第

１１

条是该法的核心条款之一，因为该条设定了专利权的效力内容。同时，纵

·１３１·

上海交通大学凯原法学院讲师、法学博士。感谢匿名评审专家对于本文初稿提出的意见和修改建议。

观世界各国各地区专利法，该条也是颇具特点的一个条文。表现之一，是第

１１

条在表述发明和实

用新型专利权效力时，采用了“除本法另有规定的以外”之措辞，而在表述外观设计专利权效力时，

没有用相同或者类似的措辞。为什么《专利法》在表述发明和实用新型专利权效力时，会出现与外

观设计专利权如此明显的区别在《专利法》第

１１

条中，“除本法另有规定的以外”究竟是什么含

义

？

事实上，对于这样一个似乎并不特别显眼的措辞，〔１〕在专利法学者之间存在诸多争议。甚至

国家知识产权局和全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“人大法工委”）之间都曾经存在不

同的观点。这些观点分歧影响到我国《专利法》的修订。〔２〕

在

２００８

年《专利法》第三次修订前，国家知识产权局提请国务院审议的《〈专利法〉修订草案

（送审稿）》中曾提出，在《专利法》第

１１

条第二款中参照第一款的做法，增加“除本法另有规定的以

外”之措辞。可惜的是，在后面的立法进程中，国家知识产权局的观点未被采纳。比如人大法工委

就认为，国家知识产权局对于《专利法》第

１１

条中的“除本法另有规定的以外”理解有误，因而无须

在该条第二款中加入“除本法另有规定的以外”之措辞。〔３〕

２０１５

年

４

月，《专利法》第四次修改工作正式启动，国家知识产权局向社会公众公布了《专利

法》第四次修订草案的征求意见稿。这一次，国家知识产权局似乎已经为人大法工委所说服，没有

对《专利法》第

１１

条提出任何修改建议。２０１５

年

１２

月，国务院法制办公布的《〈专利法〉修订草案

（送审稿）》对专利法第

１１

条也没有作任何改动。

但是笔者认为，２００８

年《专利法》修订时，人大法工委认为“除本法另有规定的以外”不应当写

入《专利法》第

１１

条第二款的理由并不成立。在《专利法》再次修订之际，有必要对这个问题进行

更深入细致的探究，以期对《专利法》第四次修订有所裨益。

二、争论中的“除本法另有规定的以外”

对于《专利法》第

１１

条第一款规定“除本法另有规定的以外”措辞中的“本法另有规定”，究竟

是指哪些条款，存在很大的争议。

汤宗舜先生认为，“在本法另有其他规定的情况下，可以不受本条规定的限制，即可以不经

专利权人许可，或者不视为侵犯专利权”。他主张《专利法》中的“不视为侵犯专利权”条款是“本

法另有规定”情形。〔４〕在《专利法解说》一书中，汤先生明确而具体地指出，这些“本法另有规

定”的情形，就

２０００

年修订的《专利法》而言，包括：国务院批准允许指定的单位实施某些需要

推广应用的发明（第

１４

条）、根据强制许可实施发明或者实用新型专利（第

４８

条至

５０

条）〔５〕、

·２３１·

交大法学

２０１７年第２期

〔１〕

〔２〕

〔３〕

〔４〕

〔５〕

这也许是《专利法》第

１１

条的一个特点。正如尹新天先生所指出的，专利法第

１１

条的“规定看起来十分

简单明了，似乎没有什么难于理解之处，但是实践中围绕该规定产生的问题却层出不穷”。参见尹新天：《专利权

的保护》，知识产权出版社

２００５

年版，第

２３

页。

迄今为止，制定于

１９８４

年的我国《专利法》已经进行了三次修订，时间分别为

１９９２

年、２０００

年及

２００８

年。目前有效的是

２００８

年修订的文本。

在全国人大常委会对《〈专利法〉修正案（草案）》进行审议的过程中，国家知识产权局与全国人大常委会

法制工作委员会专门就此问题进行了讨论。参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社

２０１１

年版，第

１２３

页。

在

２０００

年修订的《专利法》中，该条位列第

６３

条，而

２００８

年修订的《专利法》中，该条位列第

６９

条。

在本文下面的讨论中，把“根据强制许可实施发明或者实用新型专利”的条款称为“强制许可相关

条款”。

权利用尽后的实施、先用权人的实施、临时过境实施及专为科学研究和实验而使用专利（第

６３

条）。〔６〕

但是正如尹新天先生所指出的，如果上述观点是正确的，则《专利法》第

１１

条第二款不写入

“除本法另有规定的以外”的措辞就是不正确的。因为至少权利用尽、先用权及临时过境情形同样

应当适用于外观设计专利权。〔７〕

《专利法》第三次修改过程中，国家知识产权局在

２００６

年

１２

月

２７

日提请国务院审议的《〈专利

法〉修订草案（送审稿）》中曾经提出修改建议，在《专利法》第

１１

条第二款中相应增加“除本法另有

规定的以外”的措辞。可惜的是，由于种种原因，上述建议并未被采纳。其中一个原因是人大法工

委并不同意这种观点。人大法工委认为，就

２０００

年修订的《专利法》而言：

（１）第

６３

条列举的是不视为侵犯专利权的情形，而不是专利权效力的例外情况。

（２）专利权效力的例外情况包括《专利法》第

１４

条关于国家推广应用的规定以及第

４８

条至

５１

条关于专利实施强制许可的规定。

（３）１９８４

年制定的《专利法》第

１１

条第一款采用的措辞是“除本法第

１４

条规定的以外”，这表

明全国人大常委会当年采用这一措辞的本意并非要将当时的《专利法》第

６３

条列举的不视为侵犯

专利权的情形囊括在专利权的例外情况之中。〔８〕

简而言之，人大法工委认为，在

２０００

年《专利法》第

１１

条中，“除本法另有规定的以外”措辞中

的“另有规定”必须是专利权例外，而《专利法》第

６３

条（“不视为侵犯专利权”）的内容不是专利权

例外。

尹新天先生在其影响甚大的《中国专利法详解》一书中接受了这个观点，并对此进行了解

释和强调：第一，在依照《专利法》第

１４

条的规定由国务院做出推广应用发明的决定、依照

《专利法》第

４８

条至

５１

条的规定给予实施专利的强制许可的情况下，有关实施行为本来应当

构成侵犯专利权的行为，但出于种种考虑可以豁免其侵犯专利权的民事责任。而在《专利法》

第

６９

条规定的五种情形下，“不视为侵犯专利权”表明这些实施行为不构成侵犯专利权的行

为，原本就无须承担侵犯专利权的民事责任，谈不上豁免其民事责任的问题。第二，“侵犯专

利权的例外”与“视为不侵犯专利权”是含义不同的两个概念，需要注意避免混淆，不可将它们

混为一谈。〔９〕

笔者认为，人大法工委的观点自相矛盾，而尹新天先生对于人大法工委观点的解释也没有什

么说服力。特别是，尹新天先生关于避免“侵犯专利权的例外”与“视为不侵犯专利权”相混淆的观

点，很可能在专利法理论上造成混乱，有必要加以澄清。

三、“不视为侵犯专利权”的教义学分析

现行《专利法》第

６９

条规定了五种“不视为侵犯专利权”的情形。这里的一个关键用语是

·３３１·

胡滨斌：《专利法》第１１条“除本法另有规定的以外”之辨析

〔６〕

〔７〕

〔８〕

〔９〕

参见汤宗舜：《专利法解说》，知识产权出版社

２００２

年版，第

８７

～

８８

页。

参见前注〔３〕，尹新天书，第

１２３

页。

参见前注〔３〕，尹新天书，第

１２３

页。本文将集中讨论人大法工委的第一个和第二个观点。如果对上述

两个观点的讨论表明，立法机关对于“除本法另有规定的以外”措辞之运用在法理上并不恰当，那么

１９８４

年《专利

法》立法中运用这个措辞的“本意”也就并不重要了。事实上，１９９２

年《专利法》第一次修改时将“除本法第

１４

条规

定的以外”修改为“除法律另有规定的以外”，就表明立法机关已经意识到

１９８４

年《专利法》的表述是有缺陷的。

参见前注〔３〕，尹新天书，第

１２３

页。

“不视为”。在法律中，“视为”这一术语有其独特的含义。基本公认的说法是，法律条文中的“视

为”用语属于法律拟制。〔１０〕德国学者卡尔·拉伦茨认为，“法学上的拟制是：有意地将明知为

不同者，等同视之”。〔１１〕黄茂荣教授指出，拟制性法条的特点在于：立法者虽然明知其所拟处

理的案型与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案型，其法律事实由法律上重要之点

（构成要件上所指称的特征）论，并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果；申言之，

通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之错误而然。〔１２〕

我国大陆学者也指出，“视为”作为法律拟制，起到多方面的作用。比如，立法者基于相同的价

值判断标准，对事实上不同的事物等同处理。一个常被引用的例子是《民法通则》第

１１

条规

定

１６

周岁以上不满

１８

周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行

为能力人。〔１３〕

因此，《专利法》第

６９

条的“不视为侵犯专利权”用语表明该条所列举的五种情况，和一般

意义上的不构成侵犯专利权是不同的。“不视为侵犯专利权”是一种法律拟制，它将本来属于

某种判断结果（侵犯专利权）的情况，基于某种特定原因（比如公共政策）考虑，不归入该结果。

反过来说，如果按照未加拟制的结果，应当是侵犯“专利权”，或者至少有侵犯专利权的高度盖

然性。

人大法工委主张《专利法》第

６９

条“本来就不构成侵权”的意思，等于是说，在《专利法》第

６９

条

规定的情形下，实施人本来就可以不经权利人许可而实施专利。这种观点如果成立，一个合理的

质疑是：为什么还要专门规定第

６９

条

？

在《专利法》立法之初，的确有观点认为，专利法中规定的

“不视为侵犯专利权”条款其实是多余的，是“不言而喻”的。〔１４〕其实那是对专利权结构的一种误

解。专利权是一种高度类型化的权利。但是类型化也带来一些问题。典型的是，专有权条款（即

《专利法》第

１１

条）规定的专有权范围过大，很可能与文化传统、社会习惯相背离，也与公共政策的

考虑不一致。在这种情况下，就必须对专有权进行适当的减损。从国内法角度来说，通常都是对

专有权的减损加以具体列举，只有对于这些具体列举的情形，才不执行专有权，这是为了避免对于

专有权造成任意减损。如果没有专门规定减损，就应当执行专有权条款，而不能直接以公共政策、

社会习惯本身来抗辩。

四、如何理解我国《专利法》中的专利权例外制度

权利存在边界。但是，权利边界是因权利限制而产生，还是未经限制就事先存在权利边界

对于这个问题的回答，构成了权利限制的理论基石。〔１５〕大体上，有两种针锋相对的观点。

第一种观点被称为“外在理论”。德国学者科恩认为，权利限制意味着两个事物———权利和

限制。所谓权利指本义上的权利（ｒｉ

ｇ

ｈｔｉｎｉｔｓｅｌｆ），这项权利本身是没有限制的。然后，存在一个

经限制以后而存在的权利，这个权利可称为受限制后的权利（ｒｉ

ｇ

ｈｔａｓｌｉｍｉｔｅｄ）。尽管在一般意义

上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以以无限制的状态而存在，限制与权利并无必然的

·４３１·

交大法学

２０１７年第２期

〔１０〕

〔１１〕

〔１２〕

〔１３〕

〔１４〕

〔１５〕

参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果》，载《华东政法大学学报》２０１０

年第

１

期。

［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆

２００３

年版，第

１４２

页。

参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社

２００１

年版，第

１５６

页。

参见前注〔１０〕，朱晓喆文。

参见赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社

２００３

年版，第

２７６

页。

参见张平华：《私法视野里的权利限制》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》２００６

年第

３

期。

联系，只有当要求某个人的权利与其他人的权利或者公共利益和谐相处时，这种联系才凸显

出来。〔１６〕

第二种观点被称为“内在理论”，该理论认为，法律规制就是权利边界的基础，权利依法仅享有

一个确定、唯一的内容，权利限制是确定权利的外延或者内容的方法，故而权利必含限制。基于公

共利益等要求对权利的限制，也是从权利的内部进行的必要的限制，这种限制应被称作内部

限制。〔１７〕

如果按照“内在理论”进一步推论，权利例外或权利滥用等其实是不应当存在的：既然权利当

中已经包含了必要的限制和边界，就无从再谈权利例外了，这样的权利不需要例外。同时，这样的

权利在逻辑上也不允许滥用的存在。因为当发生滥用问题时，行为已经越出权利的范围或边界，

本质上并不是在行使权利了。对于权利限制的这两个理论基础，笔者在此不作太多的评判。应当

说，这两种观点都有其合理的成分在其中，但都存在一定的缺陷。本文的主要观点是，当人们运用

一定的理论（当然可能是隐含的）对某些法律现象进行分类时，必须统一标准。比如，当人们分析

某部法律中哪些条文属于权利例外时，可以用“外在理论”为工具进行分析，也可以用“内在理论”

为工具进行分析，但对同一部法律中的不同条文，在同一时间，只能用一种理论工具进行分析，否

则，在逻辑上就会混乱。

就我国《专利法》中的相关条款而言，在认定它们是否为专利权例外时，必须同时采用相同的

标准。下面分别从“外在理论”视角和“内在理论”视角进行分析，看看《专利法》第

１４

条、强制许可