审核英文

浅论英文合同的翻译和审核(1)

浅论英文合同的审核

英美律师起草的合同无不深深地刻着英美

法系私法原理的烙印，即高度私法自治和遵循先

例。所表现出来的突出特点就是大多数英文合同

篇幅长、惯用冗长句子和法言法语，但逻辑严密

并且规律性很强。

一个大项目的英文合同往往都是鸿篇巨制，篇

幅达几百页。英美国家实行判例法，大陆法系实

行成文法，成文法相对于判例法的重要区别就是

比较稳定，而且合同很多内容法律都有直接规

定，双方对于法律已经有规定的部分就无须在合

同中作进一步的约定。但英美国家推行判例法，

推行高度私法自治，成文法大多仅作为参考，不

具有强制适用的性质，因此，合同方在订立合同

的过程中享有高度订约自由，合同各方可以就任

何问题按照自己的意愿作出自己认为合适的约

定。订约自由是一项至高的原则，合同条文、文

字所直接反映出来的当事人的意愿，法官不得轻

易否决，必须予以最大限度的尊重。由于合同文

字是法官解释合同文件、探悉合同当事人意愿的

唯一依据，故合同各方都力求使合同结构完整、

语义严密明确。为使语义严密明确，他们在合同

中进行大量的定义，大量使用限定词、定语从句、

状语从句，避免使用省略句，也尽量不使用有可

能引起指代不明的代词。因此，对于同一个项目

合同，按照英美法草拟的合同篇幅常常比按照大

陆法草拟的合同篇幅长很多。

其实，英文合同最重要的特点是其严密的逻

辑性和很强的规律性。尽管英美法系国家主张私

法高度意思自治，但是在草拟合同过程中，过多

地偏离先例，除非有非常高水平的律师，否则很

难说合同能够严密明确，保证没有任何争议。即

使能够找到这样的律师，但为此而付出的律师成

本和风险成本太高。因此，一般情况下，绝大多

数合同还是选择遵从先例，尽量采用先前法官所

认可的语言和逻辑结构，这样，合同专业词汇和

逻辑结构经过千百年的积累逐渐固定下来，形成

了很强的规律性。

由于合同的结构和使用的语言都比较固定，

因此合同中每一部分法律风险位于何处，主文条

款隐藏哪些主要风险，也都相对比较固定。换句

话说，合同风险所处的位置也有很多规律可循。

这就为我们分析英文合同提供了可能。

下面就英文合同一些比较关键的部分的审

一致存在不同意见，还需明确该仲裁条款究

竟适用什么法律。但也可以在争议解决条款部分

直接说明本争议解决适用的法律，只是在实际操

作中比较少见。

目前，国际上比较知名的仲裁机构主要有以下几

个：

①国际商会仲裁院（ICC），成立于1923年，隶

属于国际商会。

②瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration

InstituteoftheStockholmChamberof

Commerce）,它成立于1917年，隶属于斯德哥

尔摩商会。斯德哥尔摩商会仲裁院没有仲裁员名

册，仲裁双方可以聘请全世界任何地方、具有相

当公正，有一定知识程度的人员。它没有官方固

定的组织机构，只设一个秘书处，管理受案，分

发邮件；它没有固定的书记员，每个案件是临时

从律师事务所聘请有经验的律师担任书记员。

③美国仲裁协会（AAA），总部设在纽约，由美

国公开社团、美国基金会和一些美国工商团体组

成。

④香港国际仲裁中心（HKIAC），是按照香港的

公司法注册登记的、具有公司性质的民间机构。

⑤英国伦敦国际仲裁院（LCIA），成立于1892

年，它是由伦敦市政府、英国女王推举的仲裁员

协会和伦敦工商会组成，主要管理人员由仲裁员

协会进行管理。

⑥中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC），

成立于1956年，在涉外仲裁中发展很快，每年

裁决案件量居亚洲之首。

目前，仲裁已经作为ADR（替代性纠纷解

决方式）的主要途径，这尤其体现在国际商事合

同中。因为，不管诉讼还是仲裁，最后的执行才

是关键。由于法院的判决在境外执行一般需要判

决地国与执行地国签有司法协助条约或者有共

同确认的互惠原则，很多国家都没有类似的司法

协助和/或互惠原则，例如，美国就没有和世界

上任何一个国家签订相互承认判决的协议或者

加入类似的国际条约，因此，在争议解决过程中

很容易导致二次诉讼，即在一国通过诉讼拿到判

决，再到另一国申请执行，无形中加大了争议解

决的成本；但仲裁裁决则不一样，《纽约条约》

（NewYorkConvention）的签字国已达137个，

中国和美国都是签字国。因此，在他国仲裁裁决

结果也可以在中国得到有效执行。但因各国往往

把司法看作自己主权的象征之一，因此，对于外

国的判决的承认则困难重重。当然，在中国境内

仲裁裁决结果到外国执行也比中国法院到外国

执行容易很多。因此，从便利执行角度考虑，在

国际商事交易中，约定仲裁对中国公司来说无疑

是最佳选择。

尽管仲裁解决争议方式有上述优点，但仲裁

有一个先天不足的致命弱点，即仲裁在财产保全

方面几乎无能为力；而且国外仲裁庭的禁令或者

禁诉令，中国法院很难执行。

在对仲裁和诉讼的地点进行选择时，主要应

注意仲裁后或者诉讼判决后执行方面的风险和

争议解决过程中的成本。比如，如果选择诉讼解

决，美国就不是一个理想的诉讼解决地。因为美

国几乎没有和别国签订相互承认判决的协议或

者加入类似的国际条约，执行判决结果很难，已

如前述。另外，美国的司法成本很高，律师收费

相对较高。当然，如果因为合同的性质，不得不

约定在美国的某个地方解决争议，则最好在合同

中约定仲裁，便于执行。

三、适用法律

适用法律约定对合同各方关系重大，如果适

用外国法，合同中所表述的有些术语可能和中国

法中的某些术语不一致。比如，英国法中的不当

得利和中国法中的不当得利就存在较大的差别，

德国法中的合伙和中国法中的合伙也不一样。适

用的法律不同，合同诉讼时效也不一样，如英国

一般是6年，而我国一般是两年；同时，如果适

用英国法，可能会涉及对价（consideration），

合同是否有效，合同生效后所作变更，和解协议

等是否有效，都与对价息息相关。总之，适用法

律不仅涉及合同效力、合同各方面的权利义务，

而且涉及合同争议的解决等。

合同方可以选择适用的法律，但这种选择不

是任意选择，因为法律对某些协议强制适用，不

得适用其他法律。比如，在英国伦敦注册的甲公

司与在中国浙江注册的乙公司欲在中国广东成

立一家中外合资经营企业丙，双方签订的合资协

议所适用的法律就必须适用《中华人民共和国中

外合资经营企业法》，不容签约方选择，即使选

择也无效。而且，如果两个中国公司签订不具有

任何涉外因素的合同，一般也只能选择中国法

律。

另外，合同方有时根据自己的实际情况在合

同中约定了管辖法律，但也不能避免其他法律的

强制适用，即签约方所选择适用的法律和强制性

法律一并适用。比如，在中国根据中国法律注册

成立的甲公司在伊朗有一个炼油厂项目。为该项

目的顺利实施，甲公司找到一家根据美国法律在

美国注册成立的代理公司乙，签订采购协议，购

买菲律宾一个厂家生产的一台压缩机（该压缩机

的生产技术来自美国，其中部分压缩机零部件产

自美国）。双方在协议中约定该采购协议适用英

国法。协议签订后，在执行过程中，双方遇到了

很大的麻烦，并最终使得该采购协议胎死腹中，

而甲公司也不得不承担巨额的违约金。原因就在

于双方对《美国出口管制法》未予重视。尽管双

方在合同中约定了适用英国法，但也无法避免

《美国出口管制法》的强行适用。根据《美国出

口管制法》，本案中有几个地方满足适用本管制

法的条件：首先，乙公司是一家根据美国法律注

册成立的公司，只要是美国公民、根据美国法律

或州法律成立的公司或任何身在美国的公民都

必须受该法的管辖；其次，对于出口原产于美国

的产品、在美国境内的产品、利用美国技术在美

国境外生产的产品或在美国境外生产的产品中

的组成部分来自美国且达到一定比例，则应适用

该管制法；最后，对于某些产品去往的国家如果

是该法中规定的禁运或者限制的国家，也应适用

本法。在本案中，乙公司是根据美国法律注册成

立的公司，应予适用该管制法；而产品尽管产自

菲律宾，但是因为该产品的生产技术源于美国，

也应适用该管制法；该压缩机最终不是在中国使

用，而是运往伊朗适用，伊朗属于该法中规定的

禁运国，故该法强行予以适用；法院还认为，该

产品有部件产自美国，且已经达到了10%的最

低标准，也应适用本法。法院判决对卖方罚款，

造成了买方的延误和巨大损失。其实，《美国出

口管制法》确实对日常交易产生了很大影响。现

在多数合同，只要合同方不涉及美方，合同一般

不会约定适用美国法，解决争议的地点也尽量不

选择在美国进行。因此，在与美国公司交往过程

中，一定注意《美国出口管制法》。即使合同对

方不是美国公司，但只要所采购的货物可能涉及

《美国出口管制法》，也应尽量小心。

所以，法律适用条款本身并未规定合同方的

权利义务，但其对合同方权利义务的影响是巨大

的，在阅读分析时应高度重视。

四、违约条款

首先，违反明示的约定比较容易识别，在此

不做详述。默示的约定，即当事人未经合同明示，

但却被法院认为隐含在合同中的约定。由于默示

的约定无法从合同措辞中予以判别，必须通过合

同措辞隐含的意思予以确定，因此，合同当事方

经常就此发生争议。之所以存在这些默示条款，

原因在于：合同当事人在签订合同过程中，不可

能穷尽所有条款，某些法律规定、国际惯例或生

活习惯都不必在合同中一一罗列，因为这已经约

定俗成，不必明说，大家也都因该这样去做。如

果对这种法律规定、国际惯例和生活习惯也进行

规定，则合同可能成为一个包括所有的百科全

书，而不是一个可执行的合同。

由于默示条款并未在合同中明确约定，而是

否存在这样的默示条款往往取决于法官的认知

水平和先例，而这种认定往往存在一定的不确定

性，故当事方的权益也就相应地存在一定风险。

不过，经过几百年的实践经验，对于合同存在哪

些方面的默示约定已经积累了很多案例，达成了

一定的共识：在这些默示约定中，最重要的是要

求“满足目的”（fitnessforpurpo），这是1979

年《货物买卖法》的规定：卖方行为如果属于商

业行为，则其货物必须具有令人满意的质量（还

可能包括一个默示条款，即货物满足其目的）。

如果在合同中没有明确指出，“满足目的”一般

指“满足通常的目的”。如果合同中明确约定产

品将用于某种特殊的目的，则该合同就隐含一个

默示条件，即产品应符合该特殊的目的。应此，

读者经常会在货物买卖合同签约背景部分，有时

也在合同的正文部分，看到签约方对签约目的所

作的约定。当然，合同当事人也可能在合同的正

文部分明确表明，一方提供的产品或服务应当满

足合同目的，但这就成了明示条款，而非默示条

款。

对于某些专业性很强，风险性很高的行业，

一般要求产品提供方承担“合理的技能和谨慎”

的默示义务。比如，在工程设计合同、船舶建造

设计、飞机设计、奥运场馆设计合同中，除非合

同明确约定合同目的并明确要求设计方提供的

产品应满足合同目的，否则设计方的义务一般只

需满足“合理的技能和谨慎”（reasonableskill

andcare）的默示义务。由于“满足合同目的”

和“合理的技能和谨慎”的标准差别很大，设计

方和客户之间经常就此在合同中进行非常艰难

的谈判。总的来说，“满足合同目的”义务比“合

理的技能和谨慎”义务要严格很多。尽管“合理

的技能和谨慎”不是普通人的“合理的技能和谨

慎”，只是在专业(professional)领域中必须具有

“合理性”（reasonable），即“普通的技术人员

的标准”（standardoftheordinaryskilled

person）,并且这种“合理性”不能太高，不是最

高要求，只是在签订合同时的标准，设计师只需

按照签约时适当的标准进行设计，就满足了“合

理的技能和谨慎”标准。这种标准通常是一些行

业标准，如建筑行业的GB50319-2000，船舶设

计行业的《最新船闸电气设计规范与船舶设计制

造质量检测技术标准》。满足了“合理的技能和

谨慎”标准，即使设计方存在过失（negligence），

并且没有达到“满足目的”，也不承担责任；而

“满足目的”则正好于此相反，即使设计方满足

了“合理的技能与谨慎”标准，且设计方不存在

任何过失，但如果没有达到“满足目的”的标准，

设计师仍必需承担违约责任。而对这种设计合同

中设计方究竟应该承担什么标准的义务，国际惯

例也不一样。所以，在阅读审核对要求一方应满

足所谓的“合同目的”（intendedpurpoofthis

contract）方面的约定应引起高度注意。有时，

合同方为了排除这种默示条款的不确定性，往往

在合同中选择明确约定排除隐含条款。

合同当事方只要在合同中明示地排除默示

条款的适用，一般这种排除都是有效的。因为在

英国法下，法院一般认为，当事人援用惯例是为

了实现法律而不是为了破坏法律，所以默示条款

不得与明示条款相冲突或抵触，并且在合同解释

规则部分首先提到的就是按照合同字面意思解

释。如果合同当事方明确约定不适用某个惯例，

则必须适用该合同条款，而不是惯例，从而将默

示条款排除在外。

其次，对于违约补救方式，在分析英文合同

时，有时对是否存在违约及违约类型并不十分清

楚，如果贸然决定采取不当的补救措施，可能会

适得其反。比如，如果合同使用“warranty”，

则当货物出现瑕疵时，卖方可以直接起诉卖方违

反该“warranty”条款，要求损害赔偿。但如果

是“indemnity”，则当货物出现瑕疵时，买方必

须先进行维修，然后向卖方索赔该维修所花费

用。如果合同明确使用的是“warranty”，当货

物出现瑕疵时，买方径直对其进行维修，则很可

能卖方对此维修费用不予认可，买方就可能无法

就此维修费向卖方成功索赔，除非合同其他条款

对此另有规定。

再次，对于预期违约赔偿金。预期违约赔偿

金在英美法系国家适用非常广泛。因为，英国法

主张，对非违约方的补偿应以非违约方的损失为

限，并且不包括非违约方的间接损失，对违约方

不主张惩罚。因此，在英国法上，罚金被认为是

不可执行的，只有预期违约赔偿金才可以执行，

非违约方不能仅仅因为违约方的违法行为赚取

利润。但中国法不一样，中国法中对违约方可以

实施惩罚，非违约方可以因此获得利益，比如《中

华人民共和国合同法》规定的双倍赔偿等。一旦

出现合同约定的违约情形，违约方就得按照该预

期违约赔偿金额赔偿非违约方，非违约方不必再

劳神费力去举证自己所遭受的损失。当然，在真

正赔偿时，违约方也可能拒绝赔偿，而向法院主

张该约定损失太高，已经远远超过了非违约方的

实际损失，因此，这是一个惩罚性条款，不具有

可执行性。但提出这种主张，举证责任就在违约

方，违约方首先要举证该约定补偿数额高于买方

的实际损失，违约方为此举证亦需花费大量人力

物力，很可能最后判下来的赔偿金额也没有比预

期损失金额小多少，因此合同各方一般也只能选

择尽可能不违约，或在违约时按照该预期赔偿金

额予以赔偿。但该限额不是越高越好，要看是否

符合预期违约赔偿金这个概念本身，即必须是真

实的违约损失，如果畸高，超过了真实的违约损

失，很可能被法院判为存在惩罚性罚款，这与英

国法相悖。违约方可能会举证这是罚金

（penalty），因此不具有可执行性。

总的来说，阅读分析英文合同，应着重注意

以下几个方面：

第一，始终牢记客户的要求。

维护客户利益，促使客户利益最大化是律师

不懈的追求。即使客户处于非常弱势的地

位，也要将那些极端不合理、可能存在极大

风险的条款找出来，帮助客户规避这些风

险。因为，即使对方处于非常强势的地位，

他也不得不将合同条款的合理性考虑在内，

如果一味地强势，可能导致整个合同都被判

无法执行。

第二，整体地阅读与分析英文合同。

阅读与分析英文合同，必须从宏观出发，综

合考虑整个合同的各个条文，而不能仅局限

于某一个具体的条文。合同的某个具体的条

文只是整个合同微观的组成部分，如果合同

条款之间存在矛盾冲突，法官在解释合同时

就必须采取整体解释，解决合同中各相关条

款间的协调及超越问题。

第三，始终牢记合同适用的法律是什么，再逐条

对合同条款的风险进行分析。

适用不同的法律可能对双方权利义务影响

至深。在阅读与分析英文合同每一个条文

时，都必须充分考虑合同所适用的法律。

第四，对不同的应该采取不同的阅读与分析策

略。

对于某些集团公司内部协议，约定由母公司

提供服务或关联公司之间进行采购。由于这

是一个集团战略，读者在阅读与分析时也必

须考虑和兼顾这种集团战略，只要保证该内

部协议不触犯法律即可（比如，这种集团公

司内部的交易如果因价格畸高或畸低被法

院或税务机关认定为关联交易，从而遭致税

务部门的查处或罚款，甚至触犯刑法等），

而不必花很多时间对每一个条文进行深究。

但对其他各种外部协议，则应就每一个条款

每个字眼进行字斟句酌，挖掘并排除可能存

在的风险。

总之，只有对合同条款所隐藏的风险了然于

胸，方可驾驭这些风险，从而为其所用。